De wet normering bezoldiging
topfunctionarissen in de publieke en
semipublieke sector
De WNT nader beschouwd
Jill Ruth Holterman 2014
De wet normering bezoldiging topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector De WNT nader beschouwd
Faculteit der rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam Scriptie ter afsluiting van de master Arbeidsrecht
Amsterdam, juli 2014
Jill Ruth Holterman (6091261)
Begeleidster: Mw. Mr. I. Zaal
Inhoudsopgave
Inleiding...5
Hoofdstuk 1: Wet Normering Topinkomens (WNT)...7
1.1 Inleiding...7
1.2 Totstandkoming...7
1.2.1 Geschiedenis...7
1.2.2 Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (WOPT)....9
1.2.3 Wetgevingsproces...11 1.3 Toepassing van de WNT...11 1.3.1 Reikwijdte: De (semi)publieke sector...11 1.3.2 Reikwijdte: De topfunctionaris...13 1.3.3 De verschillende regimes...13 1.3.4 Handhaving...16 1.3.5 Overgangsrecht...18 1.4 Conclusie...18
Hoofdstuk 2: Vergelijkbare regelingen...20
2.1 Inleiding...20
2.2 Corporate Governance Code...20
2.2.1 Omschrijving...20
2.2.2 Verschillen en overeenkomsten...22
2.3 Code Banken...23
2.3.1 Omschrijving...23
2.3.2 Verschillen en overeenkomsten...24
2.4 Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen...25
2.4.1 Omschrijving...25 2.4.2 Verschillen en overeenkomsten...25 2.5 Bezoldigingsbesluit Rijksambtenaren...26 2.5.1 Omschrijving...26 2.5.2 Verschillen en overeenkomsten...27 2.5 Vergelijking WOPT en WNT...28
2.7 Reden van verscheidenheid...29
2.8 Conclusie...30
Hoofdstuk 3: Kritiek en motivatie van de WNT...33
3.1 Inleiding...33
3.2 Contractsvrijheid en eigendomsrecht...33
3.2.1 Kritiekpunt: Contractsvrijheid en eigendomsrecht...33
3.2.2 Redenatie: Contractsvrijheid en eigendomsrecht...34
3.3 Ongelijkheid...36
3.2.1 Kritiekpunt: Ongelijkheid...36
3.2.4 Redenatie: Ongelijkheid...37
3.4 Inbreuk privacy...38
3.4.1 Kritiekpunt: Inbreuk privacy...38
3.3.2 Redenatie: Inbreuk privacy...38
3.5 Geschikt personeel...39
3.5.1 Kritiekpunt: Geschikt personeel...39
3.5.2 Kritiekpunt: Geschikt personeel...39
3.6 Reparatiewetgeving...39 3.7 Conclusie...41 Hoofdstuk 4: Conclusie...43 4.1 Conclusie deelvraag 1...43 4.2 Conclusie deelvraag 2+3...43 4.3 Conclusie deelvraag 4+5...44
4.4 Eindconclusie: Conclusie hoofdvraag...45
Literatuurlijst...47
Jurisprudentielijst...48
Inleiding
De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector heeft veel stof doen opwaaien. Na een lange periode waarin de beloningen van topfunctionarissen het maatschappelijke debat domineerden (bij de overheid zou te makkelijk geld worden uitgegeven aan beloningen), heeft de wetgever gekozen voor een wet waarbij het beloningsbeleid in de (semi)publieke sector aan banden wordt gelegd.
Deze wet is niet zonder kritiek komen te staan. Met name de inbreuk op het eigendomsrecht en op de contractsvrijheid hebben voor veel kritiek gezorgd. De spanning tussen het
maatschappelijke onderbuikgevoel en de juridische kritieken komen in deze scriptie aan bod.
Het leek mij interessant om deze wet nader te bestuderen en hierbij ook vanuit een andere invalshoek naar de wet te kijken. Hierbij wil ik de wet vergelijken met andere regelingen die betrekking hebben op de normering van beloningen. Tevens wil ik de kritiekpunten op de wet bespreken.
De belangrijkste vraag die ik gesteld heb in deze scriptie is: Hoe werkt de wet normering bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector en hoe dient deze te worden gezien in verhouding met vergelijkbare regelingen?
Hierbij beperk ik mij tot de volgende regelingen:
• Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (WOPT) • Corporate Governance Code
• Code banken
• Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen • Bezoldigingsbesluit Rijksambtenaren
Om antwoord te kunnen geven op deze vraag zal ik gebruik maken van de volgende deelvragen:
1. Hoe is de WNT tot stand gekomen en hoe dient deze wet te worden toegepast? 2. Welke overeenkomstige regelingen zijn er en wat zijn de verschillen en
overeenkomsten met de WNT?
3. Wat is de reden dat de WNT verschilt van deze regelingen? 4. Welke kritiek is er op de WNT geleverd?
5. Hoe is de kritiek op de WNT weerlegd of wordt hier op gereageerd door middel van reparatiewetgeving?
Hoofdstuk 1: Wet Normering Topinkomens (WNT)
1.1 Inleiding
Op 1 januari 2013 trad de Wet Normering Topinkomens (hierna: WNT) in werking. De wet is nu ruim een jaar in werking en de eerste ondervindingen kunnen worden geëvalueerd. De WNT regelt de maximum toegestane beloning in de (semi)publieke sector voor bestuurders (ook wel topfunctionarissen). De WNT ziet op zowel vaste en variabele beloningen en op ontslagvergoedingen.
De deelvraag die als eerste aan de orde komt is: Hoe is de WNT tot stand gekomen en hoe dient deze wet te worden toegepast?
Er wordt ingegaan op de geschiedenis van de regulering van beloningen door de overheid en welk proces er is gevolgd bij de totstandkoming van de WNT .
Tevens zal worden ingegaan op de voorganger van de WNT: de Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (hierna: WOPT). Deze wet is onderdeel van de totstandkomingsgeschiedenis van de WNT en wordt daarom in dit hoofdstuk besproken. De WOPT is bovendien vatbaar voor vergelijking met de WNT, dit bespreek ik echter in het tweede hoofdstuk.
Ten slotte zal de WNT zelf worden besproken, waarbij wordt ingegaan op de reikwijdte, de toepassing en de handhaving.
1.2 Totstandkoming 1.2.1 Geschiedenis
De invoering van de WNT is niet de eerste keer dat de overheid zich bemoeit met de vaststelling van beloningen. Al vele jaren terug was de overheid actief bezig met de regulering van het beloningsbeleid. Na de Tweede Wereldoorlog was er behoefte aan regulering van de arbeidsmarkt. Hiertoe besloot de overheid tot invoering van het
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945(BBA 1945). Het BBA 1945 was bedoeld als een tijdelijk, maar effectief instrument waarbij de arbeidsmarkt tot rust kwam. Het BBA 1945 is tot op heden niet afgeschaft, hoewel daar vele pogingen toe zijn gedaan.1 Momenteel is er wederom een wetsvoorstel aanhangig bij de Eerste Kamer waarbij het BBA zal worden afgeschaft.2
1 ‘70 Jaar BBA’, Nederlands Juristenblad 2010, 1142. 2
Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid.
7
Naast de regulering van de arbeidsmarkt, bemoeide de overheid zich tussen 1945 en 1964 direct met de regulering van de lonen, ook wel de geleide loonpolitiek genoemd.3 Door de lonen bewust laag te houden kreeg Nederland een betere concurrentiepositie in vergelijking met omringende landen. Vanaf 1966 verloor de overheid haar grip op de lonen en ontstond een zogenaamde ‘vrije loonpolitiek’.4 De groeiende arbeidsmarkt kon hier goed van profiteren en dit resulteerde er in dat er meer diversiteit ontstond tussen de beloningen van werknemers. In 1996 leidden beloningen in de (semi)publieke sector tot Kamervragen5 en resulteerde uiteindelijk eind 2002 in de instelling van de ‘Adviescommissie Rechtspositie Politieke Ambtsdragers’(Commissie Dijkstal).
De commissie Dijkstal bracht in totaal zeven adviezen uit aan de Tweede Kamer, ik zal het eerste, vijfde, zesde en zevende advies bespreken. Het eerste advies ‘Over dienen en
verdienen’ bracht de commissie Dijkstal uit in 20046. De commissie onderzocht de beloning van ministers ten opzichte van topfunctionarissen in het bedrijfsleven. Hieruit bleek dat het salaris van de minister in belangrijke mate achterliep op het bedrijfsleven. De commissie adviseerde daarom om het ministersalaris te verhogen met 30% ineens en een volgende kabinetsperiode met 20%. Uiteindelijk heeft het kabinet in 2009 afgezien van een dergelijke verhoging van de bezoldiging van de minister, omdat dit niet haalbaar zou zijn gedurende de economische crisis.7 In de tussentijd is de WOPT op 1 maart 2006 in werking getreden8, waarover in paragraaf 1.2.2 nog een nadere toelichting volgt.
Het vijfde advies van de commissie Dijkstal verscheen in 2007 en betrof een advies dat uiteindelijk de aanzet is geweest tot de WNT. In dit advies ‘Normeren en waarderen’9, adviseerde de commissie om de bezoldiging van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector te normeren en aan een openbaarmakingverplichting te onderwerpen. In dit advies hanteert de commissie criteria op basis waarvan de semipublieke sector kan worden afgebakend:
1. Het hebben van de status ‘rechtspersoon met een wettelijke taak’
2. De mate waarin een organisatie inkomsten uit publieke middelen ontvangt
3
Tros, Albeda & Dercksen 2004, p. 81. 4
Akkermans 1988, p. 12.
t Er werden Kamervragen gesteld naar aanleiding van het verstrekken van wachtgeld van drie falende
bestuurders bij het College van toezicht Sociale Verzekeringen, zie Kamervragen (aanhangsel) 1996-1997, 10, Tweede Kamer. 6 Commissie Dijkstal 1. 7 Kamerstukken II 2008/09, 28 479 nr. 36, 38 en 44. 8 Kamerstukken II, 30 111, nr. 55. 9 Commissie Dijkstal 5. 8
3. Het publieke belang dat een organisatie behartigt 4. sprake is van de semipublieke sector.
Deze criteria zullen nader worden toegelicht bij de bespreking van de WNT in paragraaf 1.3. Het zesde advies ‘Gewopt en Gewogen’ kwam uit in 2009 en betrof geen advies maar een evaluatie van de WOPT. Het zevende en tevens laatste advies van de commissie Dijkstal ‘Normering van ontslagvergoedingen’ werd gelijktijdig uitgebracht met het zesde advies. Het laatste advies is een belangrijke aanzet geweest voor de totstandkoming van de WNT. De commissie adviseert hierin om de ontslagvergoedingen in de (semi)publieke sector te normeren.
1.2.2 Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (WOPT) Op 1 maart 2006 trad de WOPT in werking. Het doel van de wet was om het gebruik van overheidsmiddelen te verantwoorden naar de belastingbetalende burger. Daarnaast hoopte de wetgever dat het openbaar maken van de beloningen een remmende werking zou hebben op de stijging van de salarissen binnen de (semi)publieke sector. 10
De WOPT is van toepassing op rechtspersonen in de (semi)publieke sector. Een rechtspersoon in de publieke sector is een rechtspersoon die bij of krachtens de wet is ingesteld of onderdeel is van de (de)centrale overheid.
Voor de centrale overheid geldt dat het moet gaan om organisaties waarover de ministers op grond van artikel 51 lid 1 juncto artikel 1 van de Comptabiliteitswet 2001, gehouden zijn financiële verantwoording af te leggen (art. 2 sub a WOPT). De decentrale overheid bestaat uit de provincies, gemeenten, waterschappen, openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend (artikel 2 sub f WOPT). Een voorbeeld is de algemene rekenkamer of de nationale
ombudsman.
Rechtspersonen in de semipublieke sector worden nader bepaald aan de hand van artikel 3, 4 en 5 van de WOPT. Rechtspersonen met een wettelijke taak die voor ten minste 33% worden gefinancierd uit heffingen vallen onder het toepassingsbereik van de wet (art. 3 lid 1 sub a WOPT). Onder heffingen wordt verstaan: een verplichting tot het afstaan van een door de minister bepaald bedrag door een vastgestelde groep burgers, ongeacht of de betaler van de heffing daarvoor een onmiddellijk op maat toegesneden prestatie voor terug krijgt.11
Rechtspersonen die een subsidie, lening of garantie van ten minste €100.000 ontvangen
10 Memorie van toelichting WOPT, p. 3. 11
Memorie van toelichting WOPT p. 22.
9
gedurende ten minste twee kalenderjaren, waarbij deze subsidie, lening of garantie ten minste 50% van de inkomsten beslaat, vallen ook onder de toepassing van de wet. De verstrekker van de subsidie, lening of garantie moet behoren of onder risico vallen van de eerder genoemde (de)centrale overheidsorganen (art. 3 lid 1 sub b WOPT). Voor deze rechtspersonen is wel vereist dat zij moeten overeenkomen met de verstrekker van de subsidie, lening of garantie dat zij onder het toepassingsbereik van de wet vallen.
In het vierde artikel van de WOPT is de wet bovendien van toepassing verklaard op woningcorporaties. Ten slotte kan de werking van de WOPT worden uitgebreid door bij Algemene Maatregel van Bestuur rechtspersonen aan te wijzen die nog niet onder de werking van de wet vielen (art. 5 WOPT).
Voor de naleving van de WOPT wordt in artikel 1 de verantwoordelijken hiervoor aangewezen. De ministers, de gedeputeerde staten van de provincies, colleges van Burgermeesters en Wethouders van de gemeenten en de dagelijkse besturen van de waterschappen zijn de verantwoordelijke organen voor de naleving van de WOPT bij de (de)centrale overheid. Voor de andere rechtspersonen die onder het toepassingsbereik vallen is in het algemeen het bestuur die verantwoordelijk is voor het beloningsbeleid
verantwoordelijk voor de naleving van de WOPT. Indien er meerdere organen
verantwoordelijk zijn voor het beloningsbeleid, zijn zij hoofdelijk verantwoordelijk voor de naleving van de WOPT.12
De kern van de WOPT is geregeld in artikel 6. Hierin wordt de openbaarmaking van de beloningen geregeld. De verantwoordelijke heeft de verplichting om de volgende gegevens openbaar te maken in het jaarverslaggevingsdocument:
- Het belastbare loon
- De voorzieningen ten behoeve van de beloningen betaalbaar op termijn (pensioen) - De functie(s)
- De duur van het dienstverband
Deze gegevens dienen openbaar te worden gemaakt van de persoon van wie het belastbare loon en de voorzieningen ten behoeve van de beloningen betaalbaar op termijn gezamenlijk het normbedrag hebben overschreden. Het normbedrag wordt gebaseerd op het gemiddelde belastbare loon van alle ministers tezamen. Het bedrag wordt afgerond op 1000€. De
12
Memorie van toelichting WOPT, p. 18.
10
genoemde gegevens dienen ook voor het jaar voorafgaand aan de plicht tot openbaarmaking te worden opgenomen (lid 5). Wanneer er een ontslagvergoeding is uitgekeerd aan een persoon werkzaam bij een rechtspersoon die onder de reikwijdte van de WOPT valt, dient dit onder voorwaarden ook te worden opgenomen in het jaarverslaggevingsdocument:
- Indien er eerder ooit een plicht heeft bestaan tot openbaarmaking van de functiegegevens in het jaarverslaggevingsdocument; of
- Indien het totaal aan ontslagvergoedingen het normbedrag overschrijdt. De verantwoordelijke dient te motiveren waarom er sprake is van overschrijding van het normbedrag.
1.2.3 WetgevingsprocesWNT
Het wetgevingsproces van de WNT is gestart vanwege het maatschappelijke debat over bestuurdersbeloningen en de adviezen van de Commissie Dijkstal. Op 12 mei 2010 kreeg de Raad van State een aanvraag om te adviseren over het wetsvoorstel van de WNT. De Raad overwoog dat hij het uitgangspunt van het voorstel onderschreef, maar adviseerde de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties om uitvoeriger te motiveren.13 Met name de noodzaak van uitbreiding van de WOPT werd volgens de Raad onvoldoende gemotiveerd. In de nota van toelichting reageert de minister gemotiveerd op deze kritiek. De minister heeft de memorie van toelichting aangepast door grondiger te motiveren wat de noodzaak van de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel zijn.
Het wetsvoorstel van de WNT is op 14 januari 2011 ingediend bij de Tweede Kamer voor behandeling.14 Nadat het wetsvoorstel op 6 december 2011 is aangenomen door de Tweede Kamer, is de WNT op 13 november 2012 ook door de Eerste Kamer aangenomen15 en op 1 januari 2013 in werking getreden.
1.3 Toepassing van de WNT
1.3.1 Reikwijdte : De (semi)publieke sector
Voor de WNT is gekozen om de wet van toepassing te laten zijn op de publieke en semipublieke sector.
Een rechtspersoon die bij of krachtens de wet is ingesteld valt onder de publieke sector.
13
Advies RvS WNT, p. 4.
14 Rijksoverheid, ‘Maximum voor beloningen in publieke en semipublieke sector’,
http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/01/14/maximum-voor-beloningen-in-publieke-en-semipublieke-sector.html laatst bekeken op 09 juli 2014.
15
Stemming WNT EK, p. 3.
11
Om te bepalen of een rechtspersoon in de semipublieke sector valt heeft de wetgever de criteria van de Commissie Dijkstal gehanteerd. Van belang bij de beoordeling of er sprake is van de semipublieke sector zijn de volgende criteria: het hebben van de status van
rechtspersoon met een wettelijke taak, de bekostiging van de rechtspersoon uit publieke middelen, de behartiging van het publieke belang en de mate van commerciële concurrentie. Deze vier criteria moeten in samenhang worden bezien en zijn niet los van elkaar
doorslaggevend.
Een rechtspersoon met een wettelijke taak is een instelling waarvan (een deel van) de taken bij wet geregeld zijn en door middel van een heffing worden bekostigd. Het hebben van deze status is een aanwijzing voor handelen in de semipublieke sector.
Wanneer een rechtspersoon gedeeltelijk wordt bekostigd uit publieke middelen is dat een aanwijzing dat de rechtspersoon dichter bij de (semi)publieke sector staat. De Nederlandse Bank, de Nationale politie en de Raad voor de Rechtsbijstand zijn voorbeelden van
instellingen die staan geregistreerd als rechtspersoon met een wettelijke taak.16
Het derde criterium, de behartiging van het publieke belang, vloeit voort uit het handelen van de rechtspersoon. Wanneer een rechtspersoon niet valt weg te denken omdat de maatschappij er van afhankelijk is, kun je aannemen dat er sneller sprake is van het behartigen van het publiek belang. Zo zijn woningcorporaties onder de reikwijdte van de WNT gebracht, terwijl zij private ondernemingen zijn die niet worden gesubsidieerd en bovendien enige mate van commerciële concurrentie ondervinden. De wetgever was echter van mening dat het
verzorgen van woonruimte voor mensen aan de onderkant van de samenleving een dermate belangrijk publiek belang behartigde, dat zij ook onder het toepassingsbereik van de WNT behoren te vallen.17
Wanneer de rechtspersoon veel concurrentie heeft op de handelsmarkt, is er juist minder snel sprake van een semipublieke rechtspersoon en eerder sprake van een commercieel bedrijf. Het vaststellen of er sprake is van een rechtspersoon handelend in de (semi)publieke sector gebeurt door de wetgever aan de hand van deze criteria. Het is dus niet zo dat deze criteria door de rechtspersoon zelf geïnterpreteerd moeten worden. Indien de wetgever van mening is dat een rechtspersoon handelt in de (semi)publieke sector, wordt zij op een van de bijlagen van de WNT geplaatst. Het is mogelijk om rechtspersonen bij algemene maatregel van bestuur toe te voegen aan een van de bijlagen van de WNT (artikelen 1.3-1.5 lid 2 WNT).
16 Rekenkamer, ‘Overzicht met rechtspersonen met een wettelijke taak’,
http://www.rekenkamer.nl/Publicaties/Dossiers/B/Bestuur_op_afstand/Wat_is_een_rechtspersoon_met_een_wett elijke_taak/Overzicht_met_rechtspersonen_met_een_wettelijke_taak_RWT , laatst bekeken op 9 juli 2014. 17
Memorie van toelichting, p.17.
12
1.3.2 Reikwijdte: De topfunctionaris
Als de vraag is beantwoord of een rechtspersoon tot de semipublieke sector behoort, is de volgende vraag op welke personen binnen deze rechtspersoon de WNT van toepassing is. De WNT heeft betrekking op topfunctionarissen. De topfunctionaris wordt in artikel 1.1 sub b WNT beschreven als het hoogste uitvoerende en toezichthoudende orgaan en de leden
daarvan binnen de organisatie, en het orgaan belast met de dagelijkse leiding en de leden daarvan binnen de organisatie (art. 1.1 sub b onder 1 WNT). Doordat de WNT zich focust op de topfunctionaris, is de WNT in beginsel niet van toepassing op overige werknemers.
Om te voorkomen dat de WNT niet van toepassing is als er sprake is van een ‘interimmer’ die de functie van topfunctionaris bekleedt, is in de WNT opgenomen dat deze ook van
toepassing is als de topfunctionaris 12 van de 18 maanden werkzaam is bij de rechtspersoon (artt. 2.1 lid 4, 3.1 lid 5, 4.2 lid 2 sub c WNT).
De regelingen zijn gebaseerd op fulltime dienstverbanden. Indien er sprake is van een parttime dienstverband wordt de norm naar rato berekent. Dit geldt ook indien er een onvolledig kalenderjaar gewerkt is (artt. 2.1 en 3.1 WNT).
De WNT heeft blijkens de memorie van toelichting geen betrekking op politieke ambtsdragers, leden van de Raad van State, leden van de Algemene Rekenkamer en de nationale ombudsman. Ook zijn de energiesector, vrije beroepsbeoefenaars in de zorg en staatsdeelnemingen uitgezonderd van de WNT. De wetgever meende bij staatsdeelnemingen dat de staat als aandeelhouder al invloed kon uitoefenen op het beloningsbeleid.18
1.3.3 De verschillende regimes
De WNT werkt met drie niveaus van normering, de zogenaamde drie regimes. De drie regimes zijn aflopend in zwaarte. Hoe dichter een rechtspersoon bij de publieke sector staat, hoe zwaarder het bezoldigingsbeleid is dat op hem van toepassing is.19
Het eerste regime is het zwaarste regime. In dit regime wordt een maximum vastgesteld voor de bezoldiging van de topfunctionaris en een maximum vergoeding bij ontslag van de
topfunctionaris. De maximale bezoldiging wordt vastgesteld op basis van het belastbare loon van de betrokken minister. Het normbedrag wordt elk jaar bij ministeriële regeling gewijzigd en op 1 november voorafgaand aan het jaar waarop het normbedrag betrekking heeft bekend gemaakt (art. 2.3 lid 2 WNT).
18 Memorie van toelichting, p. 17. 19
Memorie van toelichting, p. 9.
13
Het begrip bezoldiging is gekoppeld aan het begrip bezoldiging van artikel 2:383c lid 1 BW. Het bezoldigingsmaximum is als volgt opgebouwd:
• De beloning (vastgesteld bedrag door de minister); vermeerdert met • de sociale verzekeringspremies (betaald door de werkgever),
• belastbare vaste en variabele onkostenvergoeding; en • beloningen betaalbaar op termijn (pensioen).
Op dit moment wordt er een aanpassingswet voorbereid waarbij er een andere samenstelling van de bezoldiging wordt aangenomen.20
Er kunnen zich ook uitzonderingen voordoen. Zo kan de minister in een bepaalde sector of branche gebruik maken van een klassenindeling. Hierbij bepaalt hij dat er een lager
normbedrag geldt voor een bepaalde klasse in de aangewezen branche (art. 2.7 WNT). Hierbij kan men denken aan verschillende niveaus van woningcorporaties. Een grotere
woningcorporatie zou dan een hogere bezoldigingsmaximum hebben dan een kleine woningcorporatie. De klassenindeling mag niet uitsluitend worden gebaseerd op het aantal woongelegenheden omdat dit onvoldoende recht zou doen aan de taken en de
verantwoordelijkheden van de woningcorporaties.21
De minister kan tevens besluiten om een uitzondering op de bezoldigingsmaximum te maken voor een individuele organisatie. Deze uitzondering kan de minister alleen maken voor rechtspersonen die behoren tot de publieke sector of rechtspersonen die zijn belast met het openbaar gezag, in overeenstemming met de ministerraad (artt. 2.4 en 2.5 WNT). Hierbij kan men denken aan de Dienst Uitvoering Onderwijs. Dit is een rechtspersoon met openbaar gezag, waarbij het bijvoorbeeld voor de directeur gerechtvaardigd kan zijn als deze meer verdient dan de WNT norm. Echter is het niet waarschijnlijk dat de minister snel een uitzondering zal maken.
De betrokken rechtspersonen op wie een van beide uitzonderingen van toepassing is kunnen de minister een voorstel doen van een bezoldigingsmaximum voor het volgende jaar (art. 2.9 WNT). De minister maakt echter wel zelfstandig een beslissing over het
bezoldigingsmaximum en is niet gebonden aan het voorstel.22
Bij het eerste regime is ook een maximum ontslagvergoeding vastgesteld. Het is niet
toegestaan om een ontslagvergoeding uit te keren die meer bedraagt dan een jaarsalaris van de topfunctionaris, of het bedrag van €75.000 overschrijdt (art. 2.10 WNT).
20 Beraadslaging Aanpassingswet WNT
21 Rb ‘s-Gravenhage 30 oktober 2013, JAR 2013/296, r.o. 4.42. 22
Plessen 2011, p. 360-368.
14
Indien de topfunctionaris een hogere bezoldiging of ontslagvergoeding overeenkomt met de rechtspersoon dan is toegestaan, geldt van rechtswege het toegestane bedrag. Als de
werkgever dan alsnog meer betaalt dan is toegestaan, dan geldt deze beloning als
onverschuldigd betaald (art. 1.6 lid 1 en 2). De werkgever mag de onverschuldigde betaling niet aan de topfunctionaris kwijtschelden (lid 5). Doordat het maximumbedrag is opgebouwd uit delen, kan overschrijding ervan ongedaan gemaakt worden door de andere bedragen te verlagen.23De rechter is niet gebonden aan de WNT24 en kan dus een hogere
ontslagvergoeding toekennen dan volgens de WNT is toegestaan. De uitbetaling hiervan is dan niet onverschuldigd betaald (lid 2).
Ten slotte is variabele beloning in het eerste regime verboden, tenzij er een uitzondering is gemaakt voor het betreffende geval in het uitvoeringsbesluit (art. 2.11 WNT).
De instellingen en rechtspersonen geplaatst op de eerste en tweede bijlage van de WNT vallen onder het eerste regime.
Het tweede regime bevat een sectorale bezoldigingsnorm. Dit regime bevat net als het eerste regime een normering van de bezoldiging en van de ontslagvergoeding.
De sectorale bezoldigingsnorm wordt door de minister vastgesteld en kan hoger zijn dan de norm van het eerste regime. Op dit moment is de sectorale bezoldigingsnorm alleen van toepassing op de zorgverzekeraars (bijlage 3 WNT). De zorgverzekeraars kunnen de minister een voorstel doen voor het vaststellen van de bezoldigingsmaximum, de minister handelt onafhankelijk van dit voorstel (art. 3.6 WNT).
Ook in dit regime mag er geen variabele beloning worden overeengekomen (art. 3.8 WNT). De maximumontslagvergoeding is bij het tweede regime hetzelfde als bij het eerste regime. De enige afwijking die mogelijk is van de sectorale bezoldigingsnorm is die van de
klassenindeling zoals ook is beschreven bij het eerste regime (art 3.4 WNT). Er is geen uitzondering mogelijk voor een individuele organisatie.
De instellingen en rechtspersonen geplaatst op de derde bijlage van de WNT vallen onder het tweede regime.
Het derde regime is het openbaarmakingsregime en verving hiermee de WOPT. Met
inwerkingtreding van de WNT werd de WOPT ingetrokken. Het regime van openbaarmaking geldt in ieder geval voor de rechtspersonen die vallen onder het eerste en tweede regime.
23 Plessen 2011, p. 360-368. 24
Ktr. Eindhoven 13 maart 2013, LJN BZ4252.
15
Daarnaast is de openbaarmakingsverplichting van toepassing op de instellingen en rechtspersonen die zijn geplaatst op de vierde bijlage van de WNT.
De instellingen van het derde regime moeten in het jaarverslaggevingsdocument van iedere topfunctionaris de bezoldiging op naam bekend maken (art. 4.1 WNT). Bovendien geldt de openbaarmakingsverplichting voor iedere topfunctionaris niet alleen voor de topfunctionaris die de norm overschrijdt. Voor overige werknemers geldt de openbaarmakingsverplichting alleen indien de werknemer de norm van het eerste regime overschrijdt. De bekendmaking van beloning van overige werknemers geschiedt op functienaam (art. 4.2 lid 1 WNT). Een voorbeeld hiervan is een TV-presentator bij de publieke omroep die meer verdient dan de bezoldigingsmaximum van het eerste regime.
Ontslagvergoedingen moeten altijd worden opgenomen in het verslaggevingsdocument, ongeacht welke functie de ex-werknemer bekleedde (Art. 4.2 lid 3 WNT).
1.3.4 Handhaving
De handhaving van de WNT wordt geregeld in de vijfde paragraaf van de wet.
In artikel 5.1 wordt verwezen naar de ministeriële regelingen waarin toezichthouders per ministerie worden aangewezen.
De eerste vorm van handhaving vindt plaats door de accountant, deze dient een melding te doen aan de minister wanneer de accountant schendingen van de WNT constateert (art. 5.2 WNT).
Zoals eerder besproken is een gemaakte afspraak die de WNT norm overschrijdt nietig. Indien de werkgever toch over gaat tot betaling, wordt deze betaling volgens de WNT aangemerkt als onverschuldigd betaald. De werkgever krijgt dan de mogelijkheid om zelfstandig de onverschuldigde betaling terug te vorderen. De minister is bevoegd om aan de werkgever én de topfunctionaris een last onder dwangsom op te leggen (art. 5.4 WNT juncto art. 4:8 Awb). Beide partijen zijn aansprakelijk voor terugbetaling van de onverschuldigde betaling.
Wanneer na drie weken nog steeds geen betaling heeft plaatsgevonden zijn de partijen in verzuim en zal de minister een aanmaning toesturen.25 Indien partijen hieraan nog steeds geen gevolg geven is de minister bevoegd om door middel van een dwangbevel het bedrag
zelfstandig op te eisen. Het bedrag zal dan niet worden terugbetaald aan de werkgever, maar toekomen aan de staat (art. 5.5 lid 1 WNT).
25
Memorie van toelichting, p. 53.
16
De minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties heeft bij besluit van 6 januari 2014 het ‘Bureau topinkomens’ aangewezen als het handhavingsorgaan van de WNT. Naast de handhaving van de WNT is er ook een commissie ingesteld die de WNT evalueert. Het ‘adviescollege normeringsbeleid’ moet de regering een keer in de vier jaar adviseren over de verbetering van de toepassing en de effectiviteit van de WNT (art. 6.2 WNT).
Rechterlijke handhaving
Hoewel de rechter niet gebonden is aan de WNT, keert de rechter wel reflexwerking toe aan de WNT bij ontbinding. De Kantonrechter Breda overwoog dat de WNT weliswaar niet door de rechter hoeft te worden toegepast, maar wel normerend is bij de beoordeling. 26 Ook de Kantonrechter Rotterdam paste de WNT toe in plaats van de kantonrechtersformule, maar stelde dat hier van afgezien moest worden indien het tot een apert onbillijk resultaat zou leiden.27 De kantonrechter Maastricht oordeelde dat de WNT weinig zin zou hebben als de rechter bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding naar billijkheid geen betekenis zou schenken aan de WNT.28 Zelfs toen de WNT nog niet van toepassing was, was de
kantonrechter Utrecht van mening dat de rechter deze anticiperend kon toepassen.29 Omdat de rechter niet gebonden is aan de WNT leidt dit tot verschillende resultaten. De kantonrechter Wageningen was namelijk van mening dat er geen reflexwerking toekwam aan de WNT en liet deze buiten beschouwing.30
Het verschil in resultaten is mijns inziens niet goed voor de rechtszekerheid. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet bedoeld dat de WNT ook van toepassing zou zijn op de
ontbindingsprocedure. Voor de ontbindingsprocedure van artikel 7:658 BW is momenteel de kantonrechtersformule31 leidend.
Uiteraard is het begrijpelijk dat de rechter wil voorkomen dat er via de rechterlijke procedure een uitweg wordt gevonden, maar het is naar mijn mening aan de wetgever om daar een oplossing voor te vinden. De wetgever zal de rechter moeten verplichten om de WNT als uitgangspunt te nemen. De huidige toepassing van de WNT bij ontbinding leidt naar mijn mening tot te veel onzekerheid.
26
Ktr. Breda 13 juni 2013, JAR 2013/166. 27
Ktr. Rotterdam 25 oktober 2013, JAR 2013/293. 28 Ktr. Maastricht 6 december 2013, JAR 2014/25.
29 Ktr. Utrecht 30 augustus 2012, JAR 2012/254, uiteindelijk werd de WNT niet toegepast door de rechter omdat het hier niet ging om een topfunctionaris.
30 Ktr. Wageningen 4 december 2012, JAR 2013/85.
31 De kantonrechtersformule zal met de komst van de Wet Werk en Zekerheid komen te vervallen. De rechter dient dan een transitievergoeding toe te kennen van maximaal €75.000. Slechts in gevallen waarbij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan er een hogere vergoeding worden toegekend.
17
1.3.5 Overgangsrecht
De wetgever wilde de WNT in eerste instantie direct in werking laten treden zonder enige vorm van overgangsrecht. Hiervoor hebben zij destijds advies ingewonnen bij de Universiteit van Leiden. Uit het advies van Barkhuysen, Emmerick en Barentsen32 bleek dat het in strijd zou zijn met het eigendomsrecht wanneer er geen overgangsrecht zou worden ingevoerd. Salaris dan wel bezoldiging behoort tot het eigendom van de topfunctionaris. Het eenzijdig wijzigen van afspraken over de beloning tasten het eigendomsrecht van de topfunctionaris aan. Afspraken over toekomstig salaris kan ook onder het eigendomsrecht vallen, indien het voldoende vaststaat en niet onzeker is of enkel gebaseerd op hoopvolle verwachtingen.33 Met dit in het achterhoofd heeft de wetgever toch besloten om een overgangsregeling te creëren. In artikel 7.3 is opgenomen dat gemaakte afspraken die het normbedrag van de WNT overschrijden, nog vier jaar na de inwerkingtreding geldig zijn. Afspraken die de norm
overschrijden of variabele beloningen toekennen moeten zijn gemaakt voor de aanvaarding van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer op 6 december 2011 (art. 7.3 lid 10 WNT). Dit geldt (nog) niet voor de ontslagvergoeding. Na vier jaren moet het overeengekomen bedrag in drie jaar tijd worden afgebouwd naar het maximaal toegestane bedrag overeenkomstig de WNT. Deze afbouwregeling geldt niet voor de variabele beloning en de ontslagvergoeding, die moeten na vier jaren conform de WNT zijn.
Wanneer een dienstverband wordt verlengd, is er volgens de WNT sprake van een nieuw dienstverband en daarmee nieuwe afspraken. Vanaf dat moment is de WNT onverkort van toepassing (art. 7.3 lid 9 WNT).
1.4 Conclusie
Hoe is de WNT tot stand gekomen en hoe dient deze wet te worden toegepast?
De WNT vloeit voort uit het maatschappelijke debat en de behoefte van de maatschappij om de beloningen van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector ordentelijk en niet excessief te laten plaatsvinden. Jarenlang heeft de overheid zich bemoeit met het beloningsbeleid en dat is tegenwoordig niet anders. Na advies van de Commissie Dijkstal is de WOPT in het leven geroepen, waarbij voor instellingen in de (semi)publieke sector de verplichting tot
openbaarmaking van bezoldigingen die de norm overschreden ontstond.
Met de invoering van de WNT werd de WOPT ingetrokken. De WNT heeft betrekking op de beloning van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector. De WNT hanteert drie regimes:
32 Barkhuysen, Emmerick & Barentsen 2009. 33
EHRM 19 oktober 2000, RJD 2000 (Ambruosi/Italië) en EHRM 13 december 2000 (Malhous/Tsjechië). 18
een normering van de bezoldiging, een norm voor geselecteerde sectoren en een
openbaarmakingsverplichting. De WNT legt niet alleen een maximum op voor de bezoldiging en de ontslagvergoeding, maar regelt ook de handhaving. Overschrijden van de norm levert onverschuldigde betaling op, wat onder bestuursdwang ongedaan gemaakt kan worden. De minister is in uiterste gevallen bevoegd om de bedragen op te eisen voor de staat.
Hoofdstuk 2: Overeenkomstige regelingen
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zullen enkele regelingen worden besproken die gelijkenissen bevatten met de WNT. Elke regeling zal kort worden omschreven. Daarna zal aandacht worden besteed aan de verschillen en overeenkomsten met de WNT. Ten slotte zal worden ingegaan op de reden van verscheidenheid. Hierbij wordt antwoord gegeven op de volgende deelvragen:
‘Welke overeenkomstige regelingen zijn er en wat zijn de verschillen en overeenkomsten met de WNT?’ En ‘Wat is de reden dat de WNT verschilt van deze regelingen?’
2.2 Corporate Governance Code 2.2.1 Omschrijving
De Corporate Governance Code is op 1 januari 2009 in werking getreden. De code werd in 2003 al vastgesteld door de commissie Tabaksblat, waarna in 2008 de code werd
geactualiseerd door de commissie Frijns.34 De code is bedoeld voor beursgenoteerde
vennootschappen en bevat zogenaamde ‘pas toe of leg uit’ beginselen. Dit wil zeggen dat de code dient te worden toegepast, maar dat er van mag worden afgeweken indien dit wordt gemotiveerd in het jaarverslag (art. 2 preambule van de code).
De code is bij AMvB aangewezen als nadere invulling van de het verplichte jaarverslag in de zin van art. 2:391 lid 5 BW.35 In ABN Amro tegen La Salle36 overweegt de rechter dat de code wordt gezien als een in Nederlands heersende algemene rechtsovertuiging, waarbij de rechter vervolgens de code betrekt in haar oordeel. Hiermee kent de rechter enige status toe aan de code, hoewel deze bedoeld is als niet bindend. Hoewel de code geen kracht van wet heeft, wordt de code wel gezien als een gezaghebbend instrument waar zoveel mogelijk naar dient te worden gehandeld. In de literatuur wordt gesteld dat het Nederlandse rechtssysteem niet veel verder kan gaan bij het reguleren van het beloningsbeleid van beursgenoteerde vennootschappen.37 Dit heeft er mee te maken dat er ingegrepen wordt in de rechten van functionarissen in de private sector. Dit staat op gespannen voet met elkaar. De WNT gaat wel verder dan zelfregulering, maar heeft betrekking op de (semi)publieke sector waarbij de overheid meer zeggenschap behoort te hebben.
34
De Corporate Governance Code, http://commissiecorporategovernance.nl/corporate-governance-code , laatst bekeken op 9 juli 2014.
35 Ter Haseborg 2009.
36 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, r.o. 4.4 (ABN Amro/ La Salle). 37
Heerma 2010.
20
De code bevat principles en best practice bepalingen. De best practice bepalingen vormen een uitwerking van de principles. Zij geven aan hoe uitvoering dient te worden gegeven aan de principles. Ik zal mij beperken tot de bepalingen die betrekking hebben op het
bezoldigingsbeleid.
De Raad van Commissarissen (hierna: RvC) dient er op toe te zien dat er een juist evenwicht wordt gevonden voor de onderneming in het beloningsbeleid. Hierbij dient de RvC te letten op de verhouding tussen het vaste en variabele gedeelte van de beloning en de verhouding korte en lange termijn beloning (nr. 12 preambule). Het belang van de vennootschap op de lange termijn staat hierbij voorop. Het is ongewenst om een falende bestuurder te belonen met een ontslagvergoeding (eerste principle II.2). De RvC moet daarom een beloningsbeleid opstellen aan de hand van objectieve criteria, waarbij het belang van de vennootschap voorop staat. Het uitkeren van opties mag alleen wanneer deze de eerste drie jaren niet worden uitgeoefend (bepaling II.2.4 code).
De belangrijkste bepaling die betrekking heeft op de ontslagvergoeding is bepaling II.2.8. Hier wordt bepaald dat de maximum ontslagvergoeding eenmaal een jaarsalaris bedraagt, waarbij variabele beloning niet wordt meegeteld. Er is enkel reden tot verhoging van dit bedrag tot maximaal tweemaal het jaarsalaris indien er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag tijdens de eerste benoemingstermijn van de bestuurder.
De RvC moet de bezoldiging van een individuele bestuurder vaststellen op basis van een voorstel van de remuneratiecommissie (tweede principle II.2). Deze commissie wordt gekozen door de leden van de RvC en is belast met het opstellen van een remuneratierapport en het doen van voorstellen omtrent het bezoldigingsbeleid. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het bezoldigingsbeleid dat is vastgesteld door de algemene vergadering. De RvC krijgt op basis van deze principle de bevoegdheid om (voorwaardelijk) toegekende variabele beloningen aan te passen indien dit tot onbillijke resultaten leidt38 of om deze zelfs terug te vorderen indien zij zijn toegekend op basis van onjuist verstrekte (financiële)
gegevens (Bepalingen II.10 en II.11). Dit laatste wordt ook wel de clawback bepaling genoemd.
De code reguleert ook de bezoldiging van de leden van de RvC. De bezoldiging wordt vastgesteld door de algemene vergadering en mag niet afhankelijk zijn van de resultaten van
38
Blom 2010.
21
de vennootschap (principle III.7). Hieraan dient onder andere uitvoering te worden gegeven door geen aandelen of rechten te verstrekken aan leden van de RvC. Deze bepalingen zijn bedoeld om de onafhankelijkheid van de leden van de RvC te waarborgen.
Naast bepalingen over het beloningsbeleid is er ook voorzien in de openbaarmaking van het beleid door middel van een zogenaamd remuneratierapport opgesteld door de RvC (bepaling II.2.12). Dit rapport is een verslag over de naleving van het bezoldigingsbeleid van de
vennootschap en hoe in de toekomst het bezoldigingsbeleid zal worden toegepast (bepalingen II.2.12 en II.2.14). Wanneer er een ontslagvergoeding wordt uitgekeerd dient deze ten alle tijden te worden gemotiveerd in het verslag (bepaling II.15).
2.2.2 Verschillen en overeenkomsten
De Corporate Governance Code bevat zowel verschillen als overeenkomsten met de WNT. Deze verschillen zijn deels te wijten aan de doelgroep van de code: de Corporate Governance Code ziet op beursgenoteerde vennootschappen, deze vennootschappen bevinden zich in de private sector. De WNT ziet op de (semi)publieke sector, waardoor inmenging sneller gerechtvaardigd zal zijn.
Het belangrijkste verschil is dat de Corporate Governance Code is gebaseerd op
zelfregulering.39 Vennootschappen die onder de reikwijdte van de code vallen kunnen niet aan naleving van de code worden gehouden door dwingende maatregelen. Er wordt van hen verwacht dat zij de code toepassen, maar het is geoorloofd dat zij er van afwijken wanneer zij dit voldoende motiveren. De WNT is van dwingend recht, waarvan niet kan worden
afgeweken, ook niet als dit deugdelijk wordt gemotiveerd. De WNT bevat bovendien een handhavingsmechanisme waarbij bestuursdwang kan worden toegepast en waarbij de minister de bevoegdheid heeft om zelfstandig naleving te vorderen.
Een ander verschil is dat variabele beloning is toegestaan. Er zijn wel regels opgesteld waarbij de toekenning van variabele beloning aan objectieve criteria moet worden gekoppeld, maar het is niet verboden om variabele beloning uit te keren. Bij de WNT is variabele beloning onder geen enkele voorwaarde toegestaan (art. 2.8 en 3.11 WNT).
Net als bij de WNT is er in de code een maximum ontslagvergoeding van een jaarsalaris vastgelegd, maar deze is niet gemaximeerd tot €75.000. Indien er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag gedurende de periode van de eerste aanstelling, kan deze verhoogd worden
39
Bennaars 2010.
22
tot maximaal twee jaarsalarissen. Dit verschilt van de WNT. De WNT heeft net als de code enkel betrekking op de contractuele ontslagvergoeding, maar kan niet contractueel worden verhoogd in geval van kennelijk onredelijk ontslag. Bij de WNT kan alleen door de rechter een hogere ontslagvergoeding worden toegekend. Dit kan betekenen dat de rechter op grond van kennelijk onredelijk ontslag een hogere ontslagvergoeding toekent, omdat zij niet gebonden is aan de WNT. De rechter kan ook in de ontbindingsprocedure afwijken van de WNT, maar zoals eerder besproken kent de rechter soms reflexwerking toe aan de WNT.40 De Corporate Governance Code kent geen openbaarmakingsverplichting zoals in de WNT. Op grond van de Corporate Governance Code dient alleen het bezoldigingsbeleid in het jaarverslag opgenomen te worden, maar individuele beloningen hoeven niet bekend gemaakt te worden.
2.3 Code Banken 2.3.1 Omschrijving
De Code Banken is op 1 januari 2010 in werking getreden en is van toepassing op alle banken die een bankvergunning bezitten op grond van de Wft.41
De Code Banken is net als de Corporate Governance Code gebaseerd op het ‘pas toe of leg uit’-beginsel. De Corporate Governance Code wordt door de Code Banken niet uitgesloten. Beide codes gelden naast elkaar voor beursgenoteerde banken(Preambule Code Banken). De Code Banken bevat bepalingen (Principes) over het functioneren van de Raad van Bestuur en de RvC, het risicomanagement binnen de bank en over het bezoldigingsbeleid. Ik beperk mij tot de bepalingen over het bezoldigingsbeleid.
De sector waar de Code Banken zich op richt is de private sector, maar neigt meer naar de semipublieke sector dan de doelgroep van de Corporate Governance code.
Het uitganspunt van de Code Banken bij het beloningsbeleid is dat de bank een zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningsbeleid voert. De bank moet hierbij met name rekening houden met de lange termijn belangen van de bank, internationale context en het maatschappelijk draagvlak (principe 6.1.1. Code Banken).
De beloning van een lid van de raad van bestuur moet in verhouding staan tot het vastgestelde beloningsbeleid, waarbij het loon trendvolgend dient te zijn en niet trendzettend (principe 6.3.1).42 Ten aanzien van de ontslagvergoeding wordt dezelfde lijn gevolgd als die van de
40 Ktr. Maastricht 6 december 2013, JAR 2014/25.
41 Code Banken, www.commissiecodebanken.nl , laatst bekeken op 9 juli 2014. 42
Buijn 2009.
23
Corporate Governance Code. Er wordt gekozen voor maximaal een jaarsalaris, tenzij er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag tijdens de eerste benoemingstermijn (principe 6.3.2). Bij de toekenning van een variabele beloning moet rekening worden gehouden met de lange termijn doelen van de bank, waarbij een gedeelte van de variabele beloning pas na 3 jaar mag worden uitgekeerd (principe 6.3.3 en 6.4.1). De variabele beloning mag niet meer dan 100% van het vaste jaarsalaris bedragen (principe 6.4.2). Ook in de Code Banken zijn bepalingen opgenomen waarbij de variabele beloning mag worden aangepast in buitengewone omstandigheden of terugvorderen van de belonong in geval van toekenning op basis van onjuiste (financiële) gegevens (principe 6.4.5 en 6.4.6).
2.3.2 Verschillen en overeenkomsten
De Code Banken kent meer verschillen dan overeenkomsten met de WNT. Net als bij de Corporate Governance Code ziet de Code Banken op de private sector, waardoor inmenging minder snel gerechtvaardigd zal zijn. Hoewel banken in de private sector vallen, staan zij naar mijn mening dichter bij de (semi)publieke sector dan de beursgenoteerde vennootschappen. Banken behartigen namelijk grotendeels het publieke belang.
De enige overeenkomst die de Code Banken heeft met de WNT is dat er een maximum ontslagvergoeding is vastgesteld. De maximum ontslagvergoeding van de Code Banken kent in tegenstelling tot de WNT wel een uitzondering: er kan een hogere ontslagvergoeding worden toegekend indien er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag tijdens de eerste benoemingstermijn. Deze hogere ontslagvergoeding is wel beperkt, waardoor je zou kunnen betogen dat er toch sprake is van een maximum ontslagvergoeding (van twee jaarsalarissen). De Code Banken is in tegenstelling tot de WNT gebaseerd op zelfregulering en kent geen wettelijke status.43 Er wordt van banken verwacht dat zij uitvoering geven aan de code, maar zij mogen er van afwijken vanwege het ‘pas toe of leg uit’-beginsel. Dit is niet mogelijk onder de WNT.
Een ander verschil met de WNT is de toekenning van variabele beloning. Onder de WNT is variabele beloning ten alle tijden verboden, maar op grond van de Code Banken is het wel toegestaan indien dit beheerst en verantwoordelijk gebeurt.
De Code banken kent geen openbaarmakingsverplichting zoals de WNT die kent. De
instellingen die onder de Code Banken vallen moeten in hun jaarverslag opnemen hoe zij de code hebben nageleefd, maar hoeven geen specifieke beloningen openbaar te maken.
43
Bennaars 2010.
24
2.4 Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen 2.4.1 Omschrijving
Momenteel is de wetgever bezig met een wetsvoorstel waarbij de Wet financieel toezicht wordt gewijzigd. Het voorstel heet ‘Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen’ (hierna: Wbfo) en heeft als doel het beloningsbeleid van ondernemingen belast met het financieel toezicht te reguleren. Hierbij moet men denken aan verzekeraars, accountantskantoren en financiële adviesbureau’s. Deze ondernemingen zijn belast met taken die het publiek belang dienen. Toch vallen zij op basis van de WNT niet onder de (semi)publieke sector, maar liggen er wel dicht tegenaan.
Op basis van het wetsvoorstel moet het beloningsbeleid worden afgestemd op de omvang, aard van de activiteit en de complexiteit van de instelling. Het beloningsbeleid dient beheerst en zorgvuldig te zijn (art. 1:117 Wbfo). Hierbij mag risicogedrag niet worden gestimuleerd (art. 1:118 Wbfo).
Financiële instellingen hebben op grond van het wetsvoorstel een
openbaarmakingsverplichting van hun beloningsbeleid. Zij moeten deze openbaar maken in het jaarverslag en (indien aanwezig) op hun website (art. 1:121 Wbfo).
In het wetsvoorstel is een maximale variabele beloning van 20% van het jaarsalaris
vastgesteld (art. 1:122 lid 1). Hier kan van worden afgeweken, zolang het gemiddelde van de variabele beloningen binnen de onderneming werkzame personen een verhouding tussen vaste en variabele beloning van 20% behoudt. Hoewel variabele beloningen niet verboden zijn is het wel verboden om variabele beloningen te garanderen (art. 1:125wfbo). In de Wbfo is net als bij de twee codes een clawback en aanpassingsbepaling van de variabele beloning
opgenomen (art. 1:127 Wbfo). Variabele beloningen zijn wél verboden wanneer de instelling staatsteun heeft ontvangen (art. 1:129 Wbfo).
Een ontslagvergoeding is op grond van het wetsvoorstel niet verboden, maar mag niet meer bedragen dan een jaarsalaris (art. 1:126 Wbfo). Bovendien mag een falende bestuurder niet worden beloond met een ontslagvergoeding.
2.4.2 Verschillen en overeenkomsten
De Wbfo is net als de WNT een wettelijke regeling en heeft bindende kracht. Dit is denk ik de belangrijkste overeenkomst tussen de Wbfo en de WNT, aangezien de eerder besproken regelingen waren gebaseerd op zelfregulering. De financiële instellingen vallen niet onder de werking van de WNT, omdat zij niet geclassificeerd zijn als (semi)publieke sector. Door het
publieke belang dat zij dienen liggen zij dichter bij de (semi)publieke sector dan de doelgroep van de Corporate Governance Code en is het mijns inziens sneller gerechtvaardigd dat er gekozen wordt voor een wettelijke regeling in plaats van een code. De wet is tevens van toepassing op banken voor zover zij voldoen aan de criteria van de financiële sector, waardoor op baken zowel de Corporate Governance Code, de Code Banken en de Wbfo van toepassing kunnen zijn.
Het verbod op variabele beloning bij instellingen die staatsteun ontvangen kan mijns inziens in het licht van de WNT worden gelezen. De WNT ziet mede op het verantwoorden van overheidsuitgaven. Staatssteun is een vorm van overheidsuitgaven waardoor het niet gewenst is om bij instellingen die staatssteun ontvangen variabele beloningen uit te keren.
De Wbfo bevat een openbaarmakingsverplichting ten aanzien van het beloningsbeleid. De Wbfo kent dus wel een openbaarmakingsverplichting, maar niet zoals bij de WNT waarbij individuele beloningen gepubliceerd moeten worden.
De Wbfo bevat net als de WNT de mogelijkheid om onterecht uitgekeerde variabele
beloningen terug te vorderen. Bij de WNT is deze bevoegdheid er niet alleen voor de betaler van de beloning, maar ook voor de minister. Dat is niet het geval bij de Wbfo.
Bovendien is de maximumontslagvergoeding net als bij de WNT vastgesteld op een jaarsalaris. Er is geen maximum bedrag vastgesteld.
De WNT kent een zeer streng handhavingsmechanisme waarop eigenlijk geen uitzonderingen mogelijk zijn, in tegenstelling tot de Wbfo. Bij de Wbfo is alleen de instelling zelf bevoegd tot het terugvorderen van de variabele beloningen, de handhaving van de wet reikt
(vooralsnog) niet verder.
Ten slotte is er geen normbedrag vastgesteld voor de beloning, alleen dat deze niet excessief mag zijn.
2.5 Bezoldigingsbesluit rijksambtenaren 2.5.1 Omschrijving
Het bezoldigingsbesluit rijksambtenaren (hierna: bezoldigingsbesluit) is een algemene maatregel van bestuur waarbij is vastgesteld hoeveel rijksambtenaren mogen verdienen. Een rijksambtenaar is iemand die is aangesteld in burgerlijke rijksdienst om tegen bezoldiging arbeid te verrichten (art. 1 bezoldigingsbesluit), de belastingdienst en de onderwijsinspectie zijn instellingen die in de burgerlijke rijksdienst actief zijn. Uitzondering is gemaakt voor onder andere de politie en onderwijzend personeel. Rijksambtenaren zijn werkzaam voor de
rijksoverheid en vallen daarom in de publieke sector. Inmenging in de beloning door de overheid is daarom gerechtvaardigd, de overheid is namelijk zelf de directe werkgever. Bij de bepaling van het maximale toegestane salaris wordt gebruik gemaakt van
salarisschalen. De bezoldiging is volgens het bezoldigingsbesluit de som van het (vaste) salaris, toelagen, periodieke toeslagen en maandelijkse toeslagen. Toelagen kunnen worden verstrekt indien de rijksambtenaar tijdelijk een functie waarneemt voor ten minste dertig dagen, indien de rijksambtenaar regelmatig werkt op tijdstippen anders dan tussen 8 en 18 uur op maandag tot en met vrijdag, of indien de rijksambtenaar onder bezwarende
omstandigheden zijn werkzaamheden verricht (hoofdstuk III bezoldigingsbesluit). Tevens kan voor het verrichten van overwerk een vergoeding worden toegekend (art. 23
bezoldigingsbesluit). Een periodieke toeslag kan worden ingetrokken indien de gronden voor toekenning niet langer aanwezig zijn (art. 22a bezoldigingsbesluit). Hierbij dient rekening te worden gehouden met het rechtzekerheidsbeginsel.44
Bovenop de bezoldiging heeft de rijksambtenaar recht op een eindejaarsuitkering en een vakantietoeslag (hoofdstuk IIIA en IV bezoldigingsbesluit).
Het hoogst toegestane salaris is 9098,26 euro per maand voor de in bijlage A vastgestelde ambten. Het gaat om leden van de topmanagementgroep, de griffier van de Tweede Kamer, de voorzitter van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid en de secretaris-generaal en directeur-generaal van buitenlandse zaken. Bovenop dit vastgestelde maximumsalaris kunnen dus nog toe(s)lagen worden toegekend.
In het bezoldigingsbesluit is niets geregeld over een maximum toegestane ontslagvergoeding en ook niets over openbaarmaking van het bezoldigingsbeleid of individuele beloningen.
2.5.2 Verschillen en overeenkomsten
In het bezoldigingsbesluit wordt de bezoldiging van rijksambtenaren geregeld.
Hierbij wordt gebruik gemaakt van salarisschalen, waarbij er weinig vrijheid is tot invulling hiervan. Hiermee verschilt het bezoldigingsbesluit met de WNT omdat de WNT alleen een maximumbedrag geeft en instellingen nog wel zelf mogen bepalen hoeveel de functionaris binnen dat bedrag verdient. Voor rijksambtenaren is er een verdeling gemaakt op functie en op niveaugroepen.
44
Vgl. CrvB 19 juli 2001, LJN AB3125, r.o. 3.6, CRvB 27 november 2003, LJN AN9836, r.o. 4.1.
27
Het maximum toegestane salaris voor rijksambtenaren is voor de hoogste functie € 9098,26 euro per maand, vele malen lager dan het normbedrag van de WNT (omgerekend € 19.206,00 per maand).
Bovenop het maximumsalaris is het toekennen van toeslagen wel toegestaan. Ik denk niet dat de toeslag gezien moet worden als variabele beloning, omdat de toeslagen zijn gebaseerd op de werkuren en werkomstandigheden, niet op behaalde prestaties.
Het bezoldigingsbesluit bevat een clawback bepaling voor periodieke toeslagen. De WNT geeft ook de mogelijkheid om bedragen terug te vorderen, maar op een andere grond. In het bezoldigingsbesluit is de clawback bepaling opgenomen voor als de grond voor toekenning niet langer bestaat, bij de WNT is overschrijding van de norm altijd een reden voor
terugvorderen.
Er zijn verder weinig overeenkomsten tussen de WNT en het bezoldigingsbesluit. Er is geen openbaarmakingsverplichting en bovendien is de handhaving niet aan de minister toegekend.
2.6 Vergelijking WOPT en WNT
Omdat de regeling van de WOPT in hoofdstuk 1 uitgebreid is besproken, beperk ik mij enkel tot de vergelijking tussen de WOPT en de WNT. De WOPT richt zich net als de WNT op de (semi)publieke sector, hoewel dit in de WNT beter tot uitdrukking komt.
De WOPT bevat net als de WNT een openbaarmakingsverplichting. Op grond van de WOPT dient deze openbaarmaking te geschieden op functienaam. Blijkens het arrest van het Hof van justitie45 is er sprake van een gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 van het EVRM indien openbaarmaking van het jaarinkomen van individuele personen (dus niet op functienaam) bij overschrijding van een normbedrag, indien dit noodzakelijk en passend is voor het doel van de wetgever om de openbare middelen goed te beheren. Dit dient te worden beoordeeld door de nationale rechter. Indien de openbaarmaking op functienaam zou zijn te herleiden tot een individu, leidt dit er niet toe dat openbaarmaking achterwege mag worden gelaten.
De WOPT verschilt hier met de WNT omdat de WNT een openbaarmakingsverplichting bevat op naam in plaats van op functienaam. Herleiden tot de individu is dus eigenlijk voorgeschreven.
De WOPT heeft als enige voorschrift de openbaarmakingsverplichting, terwijl de WNT zich ook richt op het normeren van de beloning.
45
HvJ EG 20 mei 2003 nr. C-465/00 (Österreichiser Rundfunk e.a.), alinea 85 en 90.
28
2.7 Reden voor verscheidenheid
De verschillen die hierboven worden omschreven zijn er niet voor niets. De wetgever heeft bij het opstellen van de WNT bewuste keuzes gemaakt en daarbij bepaalde verschillen
gehanteerd.
Het eerste verschil waar de wetgever voor heeft gekozen is de dwingendheid van de WNT. De Codes zijn gebaseerd op zelfregulering, terwijl de WNT een wet is waarvan niet kan worden afgeweken. De wetgever gaf aan een wettelijke verplichting noodzakelijk te achten. Het kabinet is tot deze conclusie gekomen doordat zij van mening was dat topfunctionarissen in het verleden geen blijk gaven van enige terughoudendheid en omdat zelfregulering door middel van codes niet heeft kunnen voorkomen dat het aantal topinkomens een opwaartse trend doormaakt.46 Bovendien richt de WNT zich op de (semi)publieke sector, waardoor inmenging sneller gerechtvaardigd kan worden omdat de overheid deze sector financiert. De overige regelingen richten zich op instellingen die zich in de private sector bevinden,
waardoor inmenging minder snel mag worden aangenomen.
Ook heeft de wetgever er bewust voor gekozen dat variabele beloningen niet gewenst zijn in de (semi)publieke sector. In de andere regelingen zijn vormen van variabele beloning wel toegestaan. Het hoofddoel van de WNT is dat bestuurders in de (semi)publieke sector
ordentelijk behoren worden betaald47, daar past het uitkeren van variabele beloningen niet bij. In de WNT is gekozen om het wel betalen van variabele beloning aan te merken als
onverschuldigd betaald, waardoor het recht op terugvorderen door de werkgever ontstaat. In de andere regelingen is gekozen voor het terugvorderen van variabele beloningen indien deze zijn uitgekeerd op basis van onjuiste (financiële) gegevens. Doordat in de WNT variabele beloning en overschrijding van de bezoldigingsnorm überhaupt verboden is, is het niet van belang of er sprake is van het verstrekken van onjuiste gegevens. Daarom kan het
terugvorderen van het onverschuldigd betaalde altijd, in tegenstelling tot de andere regelingen.
Een groot verschil met de andere regelingen is de mogelijkheid voor de minister om het onverschuldigd betaalde terug te vorderen en aan de staat ten deel te laten vallen. Er is geen enkele andere regeling waarbij aan de minister deze bevoegdheid is gegeven. Hiervoor heeft de wetgever gekozen, omdat deze van mening is dat de werkgever genoeg kansen worden geboden om zelf het teveel betaalde terug te vorderen. Wanneer dit niet gebeurt zou het de WNT tekort doen om het er bij te laten zitten, dan zou de WNT niet serieus genomen
46 Memorie van toelichting, p. 8. 47
Memorie van toelichting, p. 6.
29
worden.48 Het Kabinet reageerde hierop dat het niet doelmatig zou zijn om het bedrag terug te betalen aan de rechtspersoon die het te veel aan salaris had betaald, omdat deze rechtspersoon al de kans wordt gegeven om het zelfstandig terug te vorderen.49
In de WNT is gekozen voor een openbaarmakingsverplichting van de individuele beloningen. In andere regelingen, waar een openbaarmakingsverplichting is opgenomen, is gekozen voor de openbaarmaking van het bezoldigingsbeleid. In de voorganger van de WNT, de WOPT, was ook gekozen voor een openbaarmakingsverplichting van individuen, maar op
functienaam. De wetgever heeft er in het geval van de WNT voor gekozen om niet alleen op functie, maar ook op naam de bezoldiging te openbaren. De wetgever was van mening dat bekendmaking op functienaam een verlies aan transparantie zou opleveren.50
2.8 Conclusie
Welke overeenkomstige regelingen zijn er en wat zijn de verschillen en overeenkomsten met de WNT?
Hieronder bespreek ik puntsgewijs de overeenkomsten en verschillen met de WNT voor de Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens, de Corporate Governance Code, de Code Banken, de Wet Beloningsbeleid Financiële Ondernemingen en het Bezoldigingsbesluit Rijksambtenaren.
WOPT
- De WOPT en de WNT kennen allebei een openbaarmakingsverplichting, maar bij de WNT is de openbaarmaking op naam en bij de WOPT alleen op functienaam.
- De WOPT heeft als doel om de uitgaven van de overheid te verantwoorden naar de belastingbetaler toe. De WNT heeft ook als doel om de overheidsuitgaven te verantwoorden, maar normeert daarnaast ook de bezoldiging en heeft hierbij, in tegenstelling tot de WOPT, een handhavingsmechanisme.
Corporate Governance Code
- De Code heeft net als de WNT een maximum ontslagvergoeding, maar kent wel een uitzondering bij kennelijk onredelijk ontslag gedurende de eerste aanstellingsperiode.
48 Memorie van toelichting, p. 53.
49 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr.4, p. 16-17. 50
Memorie van toelichting, p. 14.
30
- De Code is gebaseerd op zelfregulering en heeft geen bindende kracht, de WNT heeft wel bindende kracht.
- De Code staat variabele beloning toe, dat is bij de WNT verboden.
- De Code kent alleen een openbaarmakingsverplichting van het beloningsbeleid, de WNT kent een openbaarmakingsverplichting voor individuele functionarissen.
Code Banken
- De Code heeft net als de WNT een maximum ontslagvergoeding, maar kent wel een uitzondering bij kennelijk onredelijk ontslag gedurende de eerste aanstellingsperiode. - De Code is gebaseerd op zelfregulering en heeft geen bindende kracht, de WNT heeft
wel bindende kracht.
- De Code staat variabele beloning toe indien het beheerst en verantwoordelijk gebeurt, variabele beloning is bij de WNT altijd verboden.
- De Code kent alleen een openbaarmakingsverplichting van het beloningsbeleid, de WNT kent een openbaarmakingsverplichting voor individuele functionarissen.
Wet Beloningsbeleid Financiële Ondernemingen
- De Wbfo is een wetsvoorstel en zal straks bindende kracht hebben, net als de WNT. - De Wbfo kent een verbod op variabele beloningen bij instellingen die staatsteun
ontvangen, de WNT kent ook een verbod op variabele beloningen. Voor overige instellingen is variabele beloningen wel toegestaan onder de Wbfo.
- De Wbfo kent een openbaarmakingsverplichting van het beloningsbeleid, de WNT kent een openbaarmakingsverplichting voor individuele functionarissen.
- De Wbfo bevat net als de WNT de mogelijkheid om onterecht uitgekeerde variabele beloningen terug te vorderen. Het verschil met de WNT is dat deze bevoegdheid bij de WNT ook aan de minister toekomt.
- De Wbfo kent net als de WNT een maximum ontslagvergoeding van een jaar, er is echter geen maximum bedrag van €75.000 vastgesteld zoals bij de WNT.
- De Wbfo kent geen normbedrag, de beloning mag alleen niet excessief zijn. De WNT kent wel een normbedrag, gebaseerd op 130% van het ministersalaris.
Het Bezoldigingsbesluit Rijksambtenaren
- Het Bezoldigingsbesluit werkt met salarisschalen, terwijl de WNT meer ruimte voor invulling geeft binnen de maximumnorm.
- Het maximum toegestane salaris voor rijksambtenaren is vele malen lager dan het normbedrag van de WNT.
- Het bezoldigingsbesluit bevat een clawback bepaling voor periodieke toeslagen. Voor de WNT mag het teveel betaalde altijd worden teruggehaald, bij het
bezoldigingsbesluit alleen als de grond voor toekenning van de toeslag niet meer bestaat.
- Het bezoldigingsbesluit kent geen openbaarmakingsverplichting, de WNT wel.
Wat is de reden dat de WNT verschilt van deze regelingen?
Ik zal in deze conclusie kort de overwegingen bespreken voor de belangrijkste verschillen. - De wetgever heeft gekozen voor een wet en niet voor zelfregulering, omdat zij van
mening was dat dit noodzakelijk was omdat zelfregulering niet heeft kunnen voorkomen dat de topinkomens door de jaren heen bleven stijgen.
- De wetgever is van mening dat variabele beloningen niet gewenst zijn in de (semi)publieke sector, omdat dit niet past binnen het hoofddoel van de WNT: het ordentelijk betalen van bestuurders binnen de (semi)publieke sector.
- De wetgever heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van het leerstuk
‘onverschuldigde betaling’ omdat het bedrag dat de norm overschrijdt dan te allen tijde kan worden teruggevorderd door zowel de werkgever als de minister.
- De openbaarmakingsverplichting op naam is gekozen omdat de wetgever van mening was dat bekendmaking op functienaam een verlies aan transparantie zou opleveren.
Hoofdstuk 3: Kritiek en motivatie van de WNT
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de WNT vanuit een ander perspectief worden bekeken. De belangrijkste kritiek op de wet wordt besproken en hoe deze kritieken weerlegd kunnen worden.
Vervolgens wordt aandacht besteed aan toekomstige reparatiewetgeving. Hiermee wordt antwoord gegeven op de deelvragen: ‘Welke kritiek is er op de WNT geleverd?’ ‘Hoe is de kritiek op de WNT weerlegd of wordt hier op gereageerd door middel van
reparatiewetgeving?’
3.2 Contractsvrijheid en eigendomsrecht
3.2.1 Kritiekpunt: Contractsvrijheid en eigendomsrecht
Het reguleren van de toegestane beloning vormt een inbreuk op de contractsvrijheid en een beperking van het eigendomsrecht.
Het beginsel van contractsvrijheid is een van de grondbeginselen van het contractenrecht. Op basis van dit beginsel mogen partijen afspreken wat zij willen en hoe zij willen zonder enige vorm van inmenging van buitenaf. De contractsvrijheid heeft geen bepaling in de wet, maar heeft in het arbeidsrecht met name uitwerking in het recht op vrij collectief onderhandelen. Dit recht valt onder de reikwijdte van artikel 11 van het EVRM, het beginsel van
vakverenigingsvrijheid.51 De werkgever mag de arbeidsvoorwaarden wijzigen indien het gaat om redelijke voorstellen van de werkgever, waarbij de werknemer dit redelijkerwijs niet kan weigeren.52 In het geval van de WNT wordt er door een wetswijziging ingegrepen in de contracten tussen de topfunctionaris en de werkgever, waardoor de werkgever dit zal moeten doorvoeren in de arbeidsovereenkomst. Is een wetswijziging een redelijke grond voor de werkgever om het salaris fors te verlagen? Critici zijn van mening dat een substantiële verlaging van het loon in het algemeen niet redelijk is, omdat het betalen van loon de kernverplichting van de werkgever is.53
Het eigendomsrecht is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Het eigendomsrecht kent drie hoofdregels: het beginsel van ongestoord eigendomsgenot, bescherming tegen de ontneming van eigendom en de mogelijkheid tot regulering van
51 EHRM 12 november 2008, nr. 34503/97 (Demir&Baykara/Turkije), alinea 107.
52 HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185 (Stoof/Mammoet) en HR 26 juli 1998, JAR 1998, 199 ( (Van der Lely/ taxi Hofman).
53
Gundt 2012.
33
eigendom. 54 Het eigendomsrecht beschermt dus het eigendom van personen. Onder dit recht valt ook toekomstig eigendom, zoals toekomstig loon, indien het met voldoende zekerheid vaststaat.55 Een contractuele afspraak over loon zal onder het eigendomsrecht vallen en is beschermd tegen ontneming. Een contractuele ontslagvergoeding lijkt mij er niet onder te vallen, omdat het betrekking heeft op een onzekere gebeurtenis: je weet niet wanneer, hoe en waarom het ontslag zal plaatsvinden.
Er mag inbreuk worden gemaakt op het eigendomsrecht indien deze inbreuk bij wet is voorzien, het algemeen belang dient en er sprake is van fair balance. Fair balance houdt in dat de inbreuk op het eigendomsrecht proportioneel moet zijn. Bij de beoordeling van deze criteria hebben de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid (margin of appreciation).56 De WNT maakt inbreuk op het eigendomsrecht omdat bestaande afspraken over beloningen niet langer zijn toegestaan. De conclusie van het onderzoek van de Universiteit Leiden was dat het invoeren van de WNT zonder enige vorm van compensatie zeer waarschijnlijk strijdig zou zijn met het eigendomsrecht omdat het niet zou voldoen aan de eis van fair balance.57
3.2.2 Redenatie: Contractsvrijheid en eigendomsrecht
Is het gerechtvaardigd om een inbreuk te maken op de contractsvrijheid en het eigendomsrecht?
Mijns inziens zijn er in het arbeidsrecht allerlei beperkingen van de contractsvrijheid. Zo zijn er regels over het minimumloon, over de maximale arbeidsduur en over de
arbeidsomstandigheden. Deze regels zijn bijna allemaal opgesteld in het licht van de
beschermingsgedachte. Deze beschermingsgedachte ziet er op dat de werknemer de zwakkere partij is en dat deze beschermd dient te worden tegen de sterkere werkgever. Bij
topfunctionarissen lijkt deze beschermingsgedachte niet op te gaan, omdat zij over dusdanige kennis en vaardigheden beschikken dat zij als een gelijke van de werkgever moeten worden gezien. De contractsvrijheid is beperkt tot de grenzen die uit wet en regelgeving voortvloeien. De WNT kan worden gezien als slechts een aanvulling op de reeds bestaande grenzen.58 Wanneer men vanuit de leer van het wijzigingsbeding naar de inbreuk op contractsvrijheid kijkt, denk ik dat er wel sprake is van een redelijk voorstel om de arbeidsovereenkomst te wijzigen vanuit de werkgever, omdat de werkgever geen andere keuze heeft dan de wet na te
54
EHRM 23 september 1982, NJ 63164 (Sporrong & Lönnroth/Zweden). 55 EHRM 12 juli 2001 (Hans Adam II of Liechtenstein/Duitsland) 56 Barkhuysen, Emmerick & Barentsen 2009, p. 9.
57 Barkhuysen, Emmerick & Barentsen 2009, p. 17. 58
Verburg 2013.
34
