Zie je bij het scheidsgerecht?
Is het na de invoering van de nieuwe arbitragewet aantrekkelijker
geworden voor partijen, verwikkeld in een commercieel geschil, dit
geschil te beslechten in Nederland?
Annebeth Ranzijn
juni 2015
08
Zie je bij het scheidsgerecht?
Is het na de invoering van de nieuwe arbitragewet aantrekkelijker
geworden voor partijen, verwikkeld in een commercieel geschil, dit
geschil te beslechten in Nederland?
Student
A.G.M. Ranzijn
Studentnummer
5870526
Begeleider
Mr. E. Gras
Tweede lezer
Mr. R. Hendrikse
Master
Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... ii
Lijst van gebruikte afkortingen ... iii
1. Inleiding ... 1
2. Arbitrage ... 3
2.1. Wat is arbitrage? ... 3
2.2. Voor- en nadelen van arbitrage ... 5
2.2.1. Voordelen ... 5
2.2.2. Nadelen ... 8
2.3. De plaats van arbitrage ... 10
2.3.1. Verschillende auteurs over de factoren van invloed op de keuze voor de plaats van arbitrage ... 10
2.3.2. Onderzoek onder gebruikers van arbitrage over de factoren van invloed op de keuze voor de plaats van arbitrage ... 12
3. Arbitrage in Nederland ... 14
3.1. Positionering van arbitrage ten opzichte van overheidsrechtspraak ... 14
3.2. Arbitrage in de Nederlandse wet ... 15
4. De Wet modernisering van het Arbitragerecht ... 17
4.1. Doelen van de wet ... 17
4.2. Hoe krijgen de doelen gestalte in de nieuwe wet? ... 18
4.2.1. Modernisering ... 19
4.2.2. Voldoen aan Innovatieagenda ... 20
4.2.3. Verbetering van de concurrentiepositie ... 22
5. Rechtsvergelijkend onderzoek ... 28
5.1. De Duitse arbitragewet ... 29
5.2. De Engelse arbitragewet ... 32
5.3. Verschillen en overeenkomsten en conclusie in het rechtsvergelijkend onderzoek ... 34
6. Conclusie ... 38
Lijst van gebruikte afkortingen
AAA American Arbitration Association Adv.bl. Advocatenblad
AA Ars Aequi. Juridisch studentenblad
BGH Bundesgerichtshof
BW Burgerlijk Wetboek
DIS Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit EAA English Arbitration Act 1996
EVRM [Europees] Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
ICC International Chamber of Commerce
jo. Juncto
Kamerstukken I Kamerstukken (Eerste Kamer) Kamerstukken II Kamerstukken (Tweede Kamer)
KNVB Koninklijke Nederlandse Voetbalbond
LCIA London Court of International Arbitration
MvA I Memorie van antwoord (Eerste Kamer)
MvT Memorie van toelichting
NAI Nederlands Arbitrage Instituut
NJB Nederlands Juristenblad
NYC Verdrag van New York 1958
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
TbR Tijdschrift voor Bouwrecht
TvA Tijdschrift voor Arbitrage
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
VS Verenigde Staten
WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
1. Inleiding
Indien er sprake is van een privaatrechtelijk geschil tussen twee partijen kan men zich wenden tot de overheidsrechter, wanneer van een minnelijke oplossing geen sprake meer kan zijn. Er zijn echter alternatieven voor de gang naar de overheidsrechter, zoals arbitage, mediation en bemiddeling.1 Eén daarvan wordt hier besproken: arbitrage. Deze vorm van particuliere rechtspraak is zeer oud, Aristoteles schreef zelfs al over deze vorm van geschillenbeslechting, die in velerlei gedaantes gebezigd wordt.2 Door de voordelen die aan arbitrage worden toegedicht, kan het zeker voor grote, internationale bedrijven interessant zijn om verder te kijken dan de reguliere overheidsrechtspraak.
Recentelijk is in Nederland de Wet ter modernisering van het Arbitragerecht3 in werking getreden.4 Doel van deze wet is modernisering van het verouderde Nederlandse arbitragerecht. Voor de invoering van de nieuwe wet is het arbitragerecht namelijk niet meer gewijzigd sinds 1986.5 Met de modernisering beoogt de regering een aantrekkelijke regeling te bieden voor
partijen, mede om op die manier internationale commerciële arbitrages naar Nederland te halen.6 In deze scriptie wordt onderzocht of het met de invoering van de nieuwe arbitragewet inderdaad aantrekkelijker is geworden voor partijen om hun geschil in Nederland door arbiters te laten beslechten. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de concurrentiepositie van Nederland op het gebied van internationale arbitrage. Belangrijke concurrenten in dat verband zijn Duitsland en Engeland. Zowel Nederland als Duitsland en Engeland worden als aantrekkelijk beschouwd wanneer het aankomt op het kiezen van de plaats van arbitrage.7 De drie landen liggen dicht bij elkaar en zijn qua locatie dus met elkaar te vergelijken. Op welke manier onderscheiden deze landen zich ten opzichte van elkaar? Probeert Nederland met de
1 Born 2014 (Volume I), p. 255-276; Tjittes 2012, p. 152.
2 Huys-Bons, van Ophuijsen 2004, p. 87. Hij noemde daarbij een voordeel van arbitrage ten opzichte van
overheidsrechtspraak: ‘Een arbiter kijkt naar wat billijk is, de rechter naar de wet. Dat is waar arbitrage voor is uitgevonden om kracht bij te zetten aan wat billijk is.’
3 Voluit: Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het
Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht, Stb. 2014, 200.
4 Op 1 januari 2015.
5 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 2 (MvT).
6 Idem, p. 1-5.
modernisering van het arbitragerecht aan te sluiten bij de arbitragewetten van Duitsland en Engeland of zoekt het zijn eigen weg?
Hoewel er verschillende soorten arbitrage zijn en ook verschillende partijen zich op arbitrage kunnen beroepen, richt deze scriptie zich hoofdzakelijk op arbitrage in commerciële geschillen met een internationaal karakter. Het zijn namelijk vooral grote bedrijven en multinationals die een voorkeur hebben voor arbitrage.8 Eerst wordt beschreven wat arbitrage precies is, welke voor- en nadelen hieraan verbonden zijn en welke factoren van invloed zijn op de keuze voor de plaats van arbitrage. Dan wordt behandeld hoe deze vorm van geschillenbeslechting in Nederland is gepositioneerd ten opzichte van de reguliere rechtspraak en hoe arbitrage in de Nederlandse wet geregeld is. Daarna komt de recentelijk ingevoerde ‘Wet in verband met de modernisering van het Arbitragerecht’ aan bod. Vervolgens wordt het nieuwe arbitragestelsel van Nederland op een aantal punten vergeleken met dat van Duitsland en Engeland. En ten slotte wordt in de conclusie antwoord gegeven op de vraag of het na de invoering van de nieuwe arbitragewet daadwerkelijk aantrekkelijker is geworden voor partijen, verwikkeld in een commercieel geschil, dit geschil in Nederland door arbiters te laten beslechten.
2. Arbitrage
2.1. Wat is arbitrage?
Arbitrage ar•bi•tra•ge/ɑrbitraʒəә/zelfstandig naamwoord; de (v)(1503) Frans
1. het optreden, de beslissing(en) van een arbiter 2. de gezamenlijke arbiters
3. regeling van of uitspraak in een geschil door arbiters9
Arbitrage is het proces waarbij partijen zijn overeengekomen10 een geschil te onderwerpen aan een derde (een arbiter of een panel van arbiters), niet in dienst is van de overheid, gekozen door of voor de partijen. Deze derde geeft een bindende beslissing, waardoor het geschil finaal wordt beslecht. Dit alles conform neutrale, onpartijdige procedures, waarin partijen de mogelijkheid krijgen te worden gehoord.11 Arbitrage biedt een alternatief voor de beslechting van geschillen
door middel van een gerechtelijke procedure bij de overheidsrechter.12 De beslissing van de
arbiter geschiedt in de vorm van een arbitraal vonnis. Hoewel de arbiter dit vonnis wijst, treedt hij niet op in de hoedanigheid van overheidsrechter. De arbiter, dan wel arbiters, baseren het vonnis op hun interpretatie van de relevante regels,13 toegepast op de casus. Arbitrage is bindend, wat betekent dat partijen zich dienen te houden aan datgene wat er in het vonnis is bepaald.14 Dat arbitrage bindend is, is niet altijd bekend. Zo wordt nog wel eens gedacht dat overheidsrechtspraak bindend is en arbitrage juist niet.15 Dit is echter niet het geval. Het is dan ook mogelijk om de uitspraak gedaan in het arbitrale geding te handhaven, indien nodig met
9 Van Dale, via <www.vandale.nl>, geraadpleegd op 19 mei 2015.
10 Dit kan vooraf, in de vorm van een arbitraal beding waarin partijen afspreken dat eventuele toekomstige
geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage. Het kan echter ook nadat een geschil is ontstaan, in de vorm van een compromis, waarin partijen afspreken dat zij dat geschil willen beslechten door middel van arbitrage. Zie art. 1020 lid 1 jo. lid 2 Rv voor de Nederlandse bepalingen betreffende de arbitrage-overeenkomst.
11 Born 2014 (Volume I), p.290. Er bestaan zeer veel verschillende definities van ‘arbitrage’. Hier is de definitie van
Born gebruikt, die arbitrage heeft gedefinieerd aan de hand van definities van arbitrage, gehanteerd in internationale verdragen en in nationale arbitragewetten.
12 Sanders 2014, p. 152.
13 Dit kunnen afspraken over bepaalde zaken zijn die partijen in de arbitrageovereenkomst hebben opgenomen, maar
ook het reglement van een arbitrage-instituut of de regels van de arbitragewet van toepassing op de plaats van arbitrage.
14 Born 2014 (Volume I), p. 246-253.
dwanguitoefening. Zodra er voor handhaving dwang gebruikt moet worden, zijn er echter bepaalde handelingen nodig, zo kan het zijn dat het vonnis gedeponeerd dient te worden bij een rechtbank.16
In het algemeen zal een arbitraal vonnis gemakkelijk uitvoerbaar verklaard kunnen worden in alle landen die aangesloten zijn bij het Verdrag van New York17 (NYC), in 2013 waren dit 149 landen.18 Het verdrag van New York ziet op de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen. Verdragstaten dienen volgens het NYC arbitrale vonnissen te erkennen en ten uitvoer te leggen onder de voorwaarden opgenomen in dit verdrag en overeenkomstig de rechtsvorderingsregels die gelden in het land waar een beroep op de uitspraak wordt gedaan.19 Er zijn verschillende vormen van arbitrage. Allereerst kan een onderscheid gemaakt worden tussen nationale en internationale arbitrage.20 Nationale arbitrage betreft een arbitrage waarbij zowel de plaats van de arbitrage als de woonplaats of plaats van vestiging van de partijen zich in hetzelfde land bevinden. Bij internationale arbitrage gaat het om partijen die in verschillende landen woonachtig, dan wel gevestigd zijn of is de plaats van arbitrage in een ander land dan daar waar de partijen gevestigd, dan wel woonachtig zijn. 21
Tevens kan er een onderscheid gemaakt worden tussen institutionele arbitrage en ad-hocarbitrage22. Het begrip institutionele arbitrage verwijst naar arbitrage waarop een reglement van een vast scheidsgerecht, ook wel arbitrage-instituut, van toepassing is verklaard. In dit reglement zijn onder andere processuele regels vastgelegd.23 Het arbitrage-instituut faciliteert de arbitrageprocedure die geleid wordt door arbiter(s), doorgaans gekozen door partijen zelf. Bekende arbitrage-instituten zijn de International Chamber of Commerce (ICC), de German
16 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 15, 16.
17 Voluit: Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New
York, 10 juni 1958, Trb.1959, 58 (Nederlandse vertaling).
18 New York Convention, via <www.newyorkconvention.org/new-york-convention-countries/contracting-states>,
geraadpleegd op 5 mei 2015.
19 Born 2014 (Volume I), 105; De Ly 2014, p. 74; Art. III en IV New York Convention.
20 Hier bekeken vanuit Nederlands perspectief.
21 Sanders 2001, p.XVII.
22 Deze term wordt nogal eens anders geschreven in zowel de literatuur als in de stukken van de regering. Zo staat er
in Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 3 (MvT) ‘ad hoc arbitrage’. Ik zal in deze scriptie echter de officiële Nederlandse spellingwijze aanhouden: ‘ad-hocarbitrage’. Dit geldt ook voor woorden als arbitrage-instituut en arbitrage- overeenkomst.
Institution of Arbitration (DIS) en de London Court of International Arbitration (LCIA).24 Een
bekend arbitrage-instituut dat gevestigd is in Nederland is het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).25
Bij ad-hocarbitrage is er geen sprake van een van tevoren vastgesteld reglement dat op de procedure van toepassing is.26 Partijen komen zelf de wijze overeen waarop zij een of meer arbiters benoemen, zonder gebruik te maken van een arbitrage-instituut.27 In veel gevallen valt men bij ad-hocarbitrage terug op de arbitragewet die van toepassing is en bepalen de arbiters de procesgang.28
Het geschil kan bij arbitrage voortvloeien uit een overeenkomst, maar kan ook volgen uit een andere rechtsbetrekking, zoals een onrechtmatige daad.29 Doorgaans betreft het bij arbitrage
broad disputes, waarbij rechtsvragen worden voorgelegd aan de arbiter, alsook vragen met
betrekking tot de aansprakelijkheid van partijen.30 Bepaalde geschillen zijn uitgesloten van arbitrage, bijvoorbeeld faillietverklaring en de vaststelling van vaderschap. Arbitrage mag namelijk niet leiden tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan.31
2.2. Voor- en nadelen van arbitrage
2.2.1. Voordelen
Arbitrage als geschilbeslechtingsmethode is in opkomst, in internationale handelsgeschillen is arbitrage zelfs dé methode voor de beslechting van een geschil.32 Arbitrage heeft dan ook een aantal voordelen, die maken dat de keuze bij een geschil op arbitrage valt. Voordelen zijn onder andere naleving door het bestaan van internationale verdragen, de neutraliteit en expertise van
24 Born 2014 (Volume I), p. 195, 196.
25 Van Hooijdonk & Eijsvoogel 2009, p. 116.
26 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 15, 16.
27 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 3 (MvT).
28 Sanders 2001, p. XVII.
29 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 7.
30 Born 2014 (Volume I), p. 261.
31 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 15, 16; Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 4 (MvT).
In de Nederlandse wet is dit geregeld in art. 1020 lid 3 Rv.
het forum, partijautonomie, het ontbreken van hoger beroep en de vertrouwelijkheid van arbitrage.33 Hier volgt een korte bespreking van deze voordelen.
i) Naleving
In paragraaf 2.1 is het bestaan van het verdrag van New York al aangestipt. Doordat er zeer veel landen partij zijn bij dit verdrag kan tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, zeker in vergelijking met een rechterlijke uitspraak waar men afhankelijk is van bilaterale of multilaterale verdragen, gemakkelijk verkregen worden in elk van de lidstaten. Hiervoor moet enkel aan een aantal randvoorwaarden34 worden voldaan. Zo mag een arbitraal vonnis op grond van art. V lid 2 NYC niet in strijd zijn met de openbare orde van het land waar om tenuitvoerlegging wordt gevraagd.35
ii) Neutraliteit
Een van de doelen van arbitrage is om een neutraal forum te bieden om een geschil te beslechten. Een forum voor internationale arbitrage heeft neutrale procedureregels, die aan de eisen van partijen kunnen worden aangepast. Tevens is het forum onafhankelijk van de partijen en van de overheid van hun staat van vestiging. De nationale rechtbank kan (ongemerkt) invloed ondergaan door de media, politiek en de bevolking van een land. Waar dit voor de ene partij een thuisvoordeel kan opleveren, zal dit voor de andere partij al snel een nadeel opleveren. Door te kiezen voor een forum dat geen binding heeft met een partij en met een overheid, kan een thuisvoordeel voor een der partijen of de schijn hiervan uitgesloten worden. Op deze manier is het mogelijk voor partijen om tot een compromis te komen.36
Doorgaans mogen ook de arbiters gekozen worden door de partijen zelf. Dit heeft eenzelfde uitwerking als de keuze van partijen voor een forum. Want een arbiter die niet afkomstig is uit hetzelfde land als de partijen, zal geen voordeel opleveren voor een van de partijen en zal vaak de meest veilige en voor de hand liggende keuze zijn. Zo wordt de neutraliteit van de procedure bevorderd.37
33 Ali 2008, p. 832-834; Born 2014 (Volume I), p. 73; Mason 2014, p. 361, 362.
34 Zie art. V NYC.
35 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 39; Born 2014 (Volume I), p. 76-80; Sanders 2001, p. XIV.
36 Born 2014 (Volume I), p. 73-76.
iii) Expertise Soms is voor de beslechting van geschillen vakspecifieke kennis nodig om tot een goede beslissing te komen. Daar de overheidsrechter doorgaans in alle geschillen zal moeten kunnen optreden, beschikt deze niet altijd over de kennis die door partijen noodzakelijk wordt geacht om tot een gedegen oordeel te komen in een zaak. Bij arbitrage wordt dit probleem ondervangen door het aanwijzen van deskundige arbiters en de mogelijkheid om te arbitreren bij een specialistisch arbitrage-instituut met veel kennis van zaken en de nodige ervaring op een bepaald gebied. Zo hebben internationale arbitrage-instituten als het ICC veel expertise op het gebied van internationale handel.38
iv) Partijautonomie
Een ander kenmerk van arbitrage dat als voordeel wordt beschouwd, is de grote mate van partijautonomie. Doorgaans zijn partijen vrij om hun arbitrageprocedure zo in te richten als zij dat zelf geschikt achten, zoveel mogelijk geënt op hun specifieke geschil. Hierdoor is een arbitrageprocedure vaak flexibeler dan een procedure bij de overheidsrechter, met kostenvoordelen en soms ook een korter tijdpad tot gevolg.39
v) Korte procesduur door ‘ontbreken’ van rechtsmiddelen Hoewel partijen zelf een mogelijkheid tot hoger beroep kunnen inbouwen, is een arbitraal vonnis in beginsel finaal en wordt het geschil in één instantie afgedaan. Als er al een mogelijkheid is tot hoger beroep, ziet dit beroep doorgaans alleen op de billijkheid van de procedure, bevoegdheidsvraagstukken en kwesties met betrekking tot de openbare orde. Hierdoor kan het tijdpad van een arbitrageprocedure aanzienlijk korter zijn, dan bijvoorbeeld een procedure bij de overheidsrechter, wat positieve gevolgen kan hebben voor de kosten van een zaak.40
vi) Vertrouwelijkheid
In tegenstelling tot de reguliere rechtspraak, waar rechtszaken en uitspraken in de meeste gevallen openbaar zijn om een eerlijk proces te waarborgen,41 heeft arbitrage een hoge mate van vertrouwelijkheid. Doorgaans blijven zowel de stukken als het vonnis in een arbitragezaak in de
38 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 39; Born 2014 (Volume I), p. 79-82; Sanders 2001, XIII.
39 Born 2014 (Volume I), p. 83-86; Redeker-Gieteling 2015, p. 230.
40 Born 2014 (Volume I), p. 82; Sanders 2001, XIII.
41 In Europa als gevolg van het bepaalde in art. 6 EVRM en art. 47 Handvest EU betreffende het ‘recht op een
schoot van partijen en zijn arbitragezittingen niet toegankelijk voor media en andere geïnteresseerden. Dit wordt gezien als een groot voordeel van arbitrage daar bedrijfsgeheimen en de goede naam van een partij op deze manier niet in het geding komen.42
De hierboven beschreven aspecten worden internationaal erkend als voordelen van arbitrage.43
Interessant om op te merken is dat er nog een aantal andere facetten van arbitrage beschouwd kunnen worden als voordelen. Over het belang van deze aspecten bestaat echter enige verdeeldheid, die regionaal gebonden is. Zo wordt in het Westen de beperkte mate van bewijsgaring bij partijen gezien als een grote kracht van arbitrage. In Oost-Azië, meer dan in de Verenigde Staten en Europa, wordt juist meer gewicht toegekend aan de vertrouwelijkheid van het proces en het minnelijke karakter van de procedures. De verklaring voor dit verschil is cultureel geworteld. In Azië is het zeer belangrijk om geen gezichtsverlies te lijden. Tevens wordt in de Aziatische cultuur veel waarde gehecht aan het opbouwen en behouden van duurzame relaties, zodat ook na de beslechting van een geschil de zaken tussen partijen kunnen worden voortgezet. vertrouwelijkheid en een minnelijke karakter van een proces kunnen hieraan bijdragen. Ook wordt aan de sociaaleconomische voordelen van arbitrage, de besparing van tijd en kosten, in het Westen minder waarde gehecht dan in Azië. De verklaring hiervoor is dat arbitrage in Azië minder kosten met zich meebrengt en relatief sneller tot een einde komt dan in de VS en Europa.44
2.2.2. Nadelen
Uiteraard zijn er ook nadelen verbonden aan arbitrage. Sommige voordelen zijn slechts relatief of kunnen ook beschouwd worden als nadeel. Zo levert het afdoen van een zaak in slechts één instantie een versnelling op in het oplossen van een geschil en kan dit de kosten drukken, maar het kan ook met zich meebrengen dat er wordt ingeleverd op de vaste waarborgen die bij de overheidsrechter een gegeven zijn.45 Veelgenoemde nadelen van arbitrage zijn de kosten, vertraging van de procesduur en minder eenheid in de rechtstoepassing.46
42 Born 2014 (Volume I), p. 88-89; Sanders 2001, XIV.
43 Ali 2008, p. 834-837.
44 Idem, p. 837-842.
45 Sanders 2001, p. XIII, XIV.
i) Kosten Hoewel arbitrage de naam had een relatief goedkope en snelle manier van geschilbeslechting te zijn, is dit doorgaans niet meer het geval, zeker niet wanneer het gaat om internationale arbitrage. Niet alleen moeten partijen de kosten voor procesvertegenwoordiging en eventuele deskundigen betalen, er zal ook geld uitgetrokken moeten worden voor de administratieve kosten van de instelling waar gearbitreerd wordt (als er sprake is van institutionele arbitrage), het salaris van de arbiters en huur van een locatie. In de regel zal arbitrage daarom even duur en soms zelfs duurder zijn dan procederen bij de overheidsrechter. Daar staat wel tegenover dat kosten voor het uitprocederen tot de hoogste overheidsrechter vaak kunnen worden vermeden bij arbitrage. In dat geval zullen de kosten voor arbitrage juist lager zijn dan de kosten voor overheidsrechtspraak.47
ii) Vertraging procesduur
Hoewel een arbitrageprocedure door het ‘ontbreken’ van rechtsmiddelen48 vaak sneller verloopt dan een procedure bij de overheidsrechter, is het voordeel betreffende de korte duur van een procedure relatief. Het kan bijvoorbeeld een lange tijd duren voordat een arbitraal tribunaal zich heeft geconstitueerd. Partijen hebben hier zeer veel inspraak in, wat vertraging van het proces met zich mee kan brengen. De beschikbaarheid van de gewenste arbiters is hierop eveneens van invloed. Deze zijn lang niet altijd beschikbaar, zodat er gewacht moet worden totdat dit wel het geval is.49 En ook de lange tijd die een dergelijk tribunaal van arbiters vervolgens voor de arbitrage neemt om tot een eindoordeel in een zaak te komen, wordt meer en meer gezien als een nadeel van arbitrage.50
iii) Minder eenheid in de rechtstoepassing
In de internationale arbitragepraktijk staat iedere zaak en iedere arbitrale beslissing in principe op zichzelf. Omdat arbitrage doorgaans vertrouwelijk en niet-openbaar is, kan de beslissing in vergelijkbare zaken vaak überhaupt niet worden meegenomen in het oordeel van een arbitraal tribunaal. Dit betekent dat gelijke gevallen niet per se gelijk behandeld zullen worden. Zo kan het voorkomen dat een tribunaal van arbiters tot een andere conclusie komt dan een ander tribunaal dat eenzelfde zaak voorgelegd krijgt, minder eenheid in de rechtstoepassing ten
47 Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf 2002, p. 37-38, 39; Queen Mary University of London 2013, p. 21;
Redfern e.a. 2009, p. 34; Tjittes 2012, p. 152, 153.
48 Zie par. 2.2.1 onder iv).
49 Queen Mary University of London 2013, p. 21.
gevolge hebbend.51 Dit in tegenstelling tot zaken bij de overheidsrechter, waar eerdere
jurisprudentie (van nationale instanties en zelfs internationale instanties) bekend en vaak leidend is, dan wel wordt meegenomen in de afweging van de rechter.52
2.3. De plaats van arbitrage
De keuze van partijen voor arbitrage is één ding, deze arbitrageprocedure vervolgens in Nederland voeren is een tweede. De plaats van arbitrage dient door partijen bij overeenkomst vastgelegd te worden. Dit is van belang, omdat de plaats van arbitrage53 bepaalt welk nationaal recht er van toepassing zal zijn op de arbitrage-overeenkomst en arbitrageprocedure. In deze paragraaf worden eerst aan de hand van verschillende auteurs de factoren uiteengezet die van invloed zijn op de keuze van partijen voor de plaats van arbitrage. Vervolgens wordt er gekeken naar de factoren die genoemd worden in het onderzoek van de Queen Mary University of London onder belangrijke (internationale) gebruikers van arbitrage.
2.3.1. Verschillende auteurs over de factoren van invloed op de keuze voor de plaats van arbitrage
Professor De Ly54 noemt, in navolging van professor Sanders, het hebben van een moderne arbitragewet en een positieve houding van de overheidsrechter ten opzichte van internationale arbitrage als belangrijkste kenmerken voor een goed verloop van internationale arbitrages en dus als factoren die belangrijk zijn om internationale arbitrages aan te trekken. Aan deze kenmerken voegt De Ly toe dat ook de kenbaarheid van de wet van belang is: partijen dienen toegang te hebben tot de wet in een voor hen begrijpelijke taal. Tevens stelt hij dat herkenbaarheid door middel van aansluiting op de UNCITRAL-modelwetgeving55 en de internationale consensus en
51 Redfern e.a. 2009, p. 38-39.
52 Asser/Vranken 1995 (Algemeen deel**), nr. 183-189.
53 Met de plaats van arbitrage wordt hier bedoeld de juridische zetel van de arbitrage. Doorgaans is dit ook de plaats
waar de arbitrage plaatsheeft. Als de plaats van arbitrage in Nederland gelegen is, is volgens de Nederlandse arbitragewet de eerste titel van deze wet: ‘Arbitrage in Nederland’ van toepassing. Zie art. 1073 jo. 1037 Rv.
54 Professor De Ly heeft meegewerkt aan de voorstellen voor een nieuwe Nederlandse arbitragewet, waarop het
wetsvoorstel van de minister en uiteindelijk ook de nieuwe wet gebaseerd zijn.
55 De modelwet van de United Nations Commission on International Trade Law. De UNCITRAL-modelwet is
regelgeving, geïnitieerd om internationale arbitrage te vergemakkelijken en bevorderen door middel van harmonisatie van de basisregels voor arbitrage.
transparantie en gebruiksvriendelijkheid van een arbitragewet belangrijk zijn voor het aantrekken van internationale arbitrages.56
Born noemt het belang van de implementatie van het Verdrag van New York door een land. Ook geniet het volgens hem de voorkeur dat de nationale wetgeving ten dienste staat van internationale arbitrage. Born doelt dan onder andere op de uitvoerbaarheid van overeenkomsten tot arbitrage, de vrijheid voor partijen om zelf hun raadsman en arbiters te kiezen, een minimale rechterlijke toetsing van arbitrale beslissingen, minimaal toezicht op arbiters en minimale rechterlijke inmenging in een arbitrageproces, medewerking van de rechtbanken met betrekking tot arbitrage en aansluiting bij de UNCITRAL-modelwet. Daarnaast spelen volgens Born de logistieke infrastructuur, de aanwezigheid in een land van een neutraal (of voor een partij gunstig) forum, politieke stabiliteit en rechterlijke onafhankelijkheid mee. Ten slotte stelt Born dat zelfs buitenjuridische factoren een rol kunnen spelen bij de keuze voor een land.57
De ‘Freshfields Guide to Arbitration in International Contracts’ noemt als factoren die in ieder geval niet spreken voor een arbitrageland een ruime bevoegdheid voor rechterlijke controle, onduidelijke wetgeving, onjuiste toepassing van het recht door de rechtbanken van het land en uitgebreide rechterlijke inmenging in arbitrale beslissingen. Factoren die juist wel aanwezig dienen te zijn in een land zijn het bestaan van een geschikt ‘juridisch klimaat’ en goede mogelijkheden voor de executie van arbitrale vonissen.58
Met ‘juridisch klimaat’ wordt bedoeld de uitvoering van een overeenkomst tot arbitrage, geen onnodige inmenging door rechtbanken en het eerbiedigen van de finaliteit van arbitrale beslissingen.59 Wederom wordt partij zijn bij het Verdrag van New York genoemd als een
vereiste voor een geschikt arbitrageland. Aansluiting bij de UNCRITRAL-modelwetgeving wordt gezien als nuttig, hoewel integrale overname van de modelwetgeving niet gezien wordt als een voorwaarde. Ook landen die de UNCITRAL-regels niet geïmplementeerd hebben, kunnen
56 De Ly 2005, p. 57, 58.
57 Born 2014 (Webinar). Buitenjuridische factoren spelen slechts een rol voor zover belangrijker factoren al aan de
orde zijn gekomen bij de keuze van partijen. Te denken valt dan aan gemak, de aanwezigheid van mooie hotels en zelfs het weer in het land van de plaats van arbitrage.
58 Paulsson & Rawding e.a. 2010, p. 31. Voor de tenuitvoerlegging van beslissingen zijn het Verdrag van New York
en de UNCITRAL-modelregels belangrijke handvatten.
een geschikte keuze zijn voor de plaats van arbitrage.60 Wanneer een land over genoemde
kenmerken beschikt, kan er volgens de ‘Guide’ gekeken worden naar praktische zaken.61
2.3.2. Onderzoek onder gebruikers van arbitrage over de factoren van invloed op de keuze voor de plaats van arbitrage
Hoewel bovenstaande factoren kenmerken zonder meer meespelen bij de keuze van partijen voor een bepaalde plaats van arbitrage, spelen sommige factoren slechts een kleine rol bij deze keuze, zo blijkt uit het onderzoek van de International School of Arbitration van de University of Maryland. Uit dit onderzoek onder belangrijke (internationale) gebruikers van arbitrage blijkt ook dat nog andere factoren hierbij van belang zijn.62
De belangrijkste factor voor partijen om voor een bepaalde plaats te kiezen volgens dit onderzoek, is de ‘formele juridische infrastructuur’. De juridische infrastructuur van een land omvat de neutraliteit en onpartijdigheid van een rechtssysteem en aansluiting bij het Verdrag van New York. Het nationale arbitragerecht is hier ook onderdeel van. Doorgaans wordt eerst door partijen gekeken welke landen in casu63 niet voldoen aan het vereiste ‘neutraal en onpartijdig’, deze landen vallen in ieder geval af. Vervolgens wordt er gekeken welke landen wel aan dit vereiste voldoen en dus voor betrokken partijen een goede keuze zullen zijn.64
Andere aspecten die volgens het onderzoek meespelen wanneer er gekeken wordt naar de juridische infrastructuur van een land zijn de vraag of de arbitrageregels van een land gebaseerd zijn op de UNCITRAL-modelwetgeving, mogelijkheid tot voeging en tussenkomst en de mogelijkheid rechtsmiddelen overeen te komen. Van bovenstaande facetten worden de neutraliteit en onpartijdigheid en het feit dat een land partij is bij de NYC het meest van belang geacht. Aansluiting bij de UNCITRAL-modelwetgeving, voeging en tussenkomst en het beroep tegen een arbitrale beslissing zijn juist het minst belangrijk voor partijen als zij kijken naar de
60Paulsson & Rawding e.a. 2010, p. 34, 35.
61 Paulsson & Rawding e.a. 2010, p. 38, 39. Hier worden geografisch gemak voor de betrokken partijen, advocaten,
getuigen en arbiters en de beschikbaarheid van ondersteunende dienstverlening genoemd.
62 Queen Mary University of London 2010.
63 Dit betekent niet dat een land in het algemeen niet voldoet aan het criterium ‘neutraal en onpartijdig‘. In een
specifieke arbitragezaak kunnen ook landen die doorgaans voldoen aan dit criterium niet geschikt worden geacht met het oog op de (juridische) vestigingsplaats van partijen. Zie par. 2.2.1 onder ii).
juridische infrastructuur van arbitragelanden.65 Uiteraard kunnen deze juridische factoren worden
beïnvloed met wetgeving. Door te zorgen voor een overzichtelijke arbitragewet, gestoeld op de internationale arbitragepraktijk en zoveel mogelijk dienstbaar aan de wensen van (internationale) partijen, kan een land aantrekkingskracht uitoefenen op de gebruikers van arbitrage.
Na de ‘formele juridische infrastructuur’ die bovenstaande aspecten omvat, is het recht dat het bodemgeschil behelst van belang.66 Indien een contract dat ter discussie staat bijvoorbeeld geregeld is naar Engels recht, is het een logische keuze ook het procesrecht met betrekking tot de arbitrageprocedure naar Engels recht te regelen.
Niet alleen technische aspecten spelen een rol bij de keuze van partijen. Het spreekt voor zich dat partijen ook kijken naar gemak. Onder deze noemer zijn de efficiëntie en snelle behandeling van het rechtsbestel in een land belangrijk. Ook de taal, bestaande contracten met advocaten in een bepaald land, de locatie van partijen en bekendheid met de cultuur van een land zijn van belang (in genoemde volgorde). Eerdere ervaringen met een arbitrageland en de locatie van de arbiters in een zaak zijn tevens aspecten waarnaar gekeken wordt. Deze laatste factoren zijn echter minder van belang.67
De ‘(algemene) infrastructuur’ van een land is tevens een factor van invloed op de keuze van partijen. Onder deze noemer vallen de kosten van arbitrage in een land, gevolgd door goede vervoersmogelijkheden en faciliteiten68 met betrekking tot de zitting, Ook de veiligheidssituatie en het bestaan van corruptie zijn van invloed op de keuze van partijen voor de plaats van arbitrage.69
Ten slotte zijn de locatie van derden betrokken bij het proces (zoals werknemers van de partijen, deskundigen en accountants), de locatie van het arbitrage-instituut waar het geschil aanhangig is, het feit dat de keuze voor een plaats van arbitrage is opgelegd door de wederpartij en het advies van de externe advocaten relevant. Zij het dat de invloed van deze factoren minder groot is dan die van de eerdergenoemde factoren.
65 Queen Mary University of London 2010, p. 17; Mistelis 2011, p. 367.
66 Queen Mary University of London 2010, p. 17; Mistelis 2011, p. 367.
67 Queen Mary University of London 2010, p. 18, 19.
68 Zoals de beschikbaarheid van goede vertalers en tolken in een land.
3. Arbitrage in Nederland
3.1. Positionering van arbitrage ten opzichte van overheidsrechtspraak
Nederland is een land van internationale handel. In 2013 was Nederland verantwoordelijk voor negen procent van de totale exportwaarde van de Europese Unie. Daarmee staat Nederland op de vierde plaats van grootste exportlanden in Europa.70 Met de omvang van de internationale handel van Nederland gaan ook internationale handelsgeschillen gepaard.71 Er is in Nederland dus een markt voor arbitrage.72
Ondanks het belang van de handel in Nederland zijn er maar weinig handelsgeschillen die uitmonden in een procedure. Voor bedrijven verdient het de voorkeur om onenigheden buiten rechte op te lossen Als er wel een procedure dreigt, wordt er meestal in de aanloop van deze procedure geschikt met het oog op de voortgang van de commerciële relatie met de wederpartij of met andere partijen. Dit geldt zowel voor internationale arbitrageprocedures als voor procedures bij de overheidsrechter.73 Wanneer partijen niet schikken en het komt tot een procedure zijn arbitrage en overheidsrechtspraak als vormen van juridische dienstverlening elkaars concurrenten.74
Bij algemene handelsgeschillen in het midden- en kleinbedrijf is procederen bij de overheidsrechter, ondanks lange doorlooptijden, doorgaans het middel om geschillen te beslechten. Dit komt doordat deze bedrijven normaliter geen arbitragebeding opnemen in hun overeenkomsten. Wanneer er eenmaal sprake is van een geschil, is overheidsrechtspraak in dergelijke gevallen relatief goedkoop en zal de overheidsrechter de zaak normaal gesproken naar behoren af kunnen doen, omdat het gaat om rechtsvragen die niet zeer specialistisch van aard zijn.75 Bij commerciële handelszaken kan geconstateerd worden dat de overheidsrechter de zaken doet met een kleiner financieel belang. Bij geschillen met een financieel groter belang wendt men zich vaker tot arbitrage als middel van geschilbeslechting.76
70 CBS 2014.
71 Tjittes 2012, p. 139.
72 Born 2014 (Volume I), p. 73.
73 Tjittes 2012, p. 145.
74 Tjittes 2012, p. 143.
75 Tjittes 2012, p. 142.
De meerderheid van de arbitrages in Nederland is institutioneel van aard. Er zijn verschillende arbitrage-instituten voor specifieke sectoren. Voorbeelden hiervan zijn de Raad van Arbitrage voor de Bouw en het Instituut voor Agrarisch Recht en ook de KNVB heeft een arbitragecommissie. Tevens is er het Nederlandse Arbitrage Instituut. Het NAI is het enige algemene arbitrage-instituut in Nederland. Dit betekent dat het NAI, in tegenstelling tot de andere hierboven genoemde instituten, niet gericht is op een specifieke marktsector.77
Wat betreft overheidsrechtspraak komen de meeste handelsgeschillen bij de civiele rechter. Soms worden commerciële geschillen afgedaan door een specifieke rechter, gericht op geschillen van een specifieke aard. Dit zijn de Ondernemingskamer, de IE-kamer en de natte-kamer (deze laatste kamer is slechts een feitelijke concentratie van handelszaken op het vlak van zee- en binnenvaart). 78 De regering is zich echter wel bewust dat specialisatie in de rechtspraak bepaalde voordelen met zich meebrengt. In de Innovatieagenda Rechtsbestel van 2011 wordt benoemd dat gespecialiseerde rechters bijdragen aan een effectieve en voortvarende afhandeling van zaken. Tevens is in deze agenda aangekondigd dat de rechtspraak meer ruimte zal krijgen zich in sommige rechtsgebieden te specialiseren79
Hoewel er bij commerciële geschillen in veel gevallen gebruik wordt gemaakt van arbitrage, wordt overheidsrechtspraak wel steeds vaker overwogen als middel voor geschilbeslechting. Dit omdat er ook een aantal nadelen aan arbitrage verbonden is,80 de overheidsrechter financieel gezien relatief voordelig is en er speciale aandacht is geweest om zaken als productienormen en doorlooptijden met betrekking tot overheidsrechtspraak te verbeteren.
3.2. Arbitrage in de Nederlandse wet
Nederland kent een lange geschiedenis van arbitrage. Vanaf 1838 is een regeling voor arbitrage opgenomen in het Wetboek van Rechtsvordering en wel in boek 4, getiteld ‘Arbitrage’ (art. 1020 Rv en verder). Hierin is opgenomen dat indien de juridische plaats van arbitrage in Nederland
77 Sanders 2001, p. XVI, XVII; Van Hooijdonk & Eijsvoogel, p. 102; Brenninkmeijer, Van Ewijk & Van der Werf
2002 p. 34.
78 Tjittes 2012, p. 149.
79 Voluit: Innovatieagenda Rechtsbestel (#innovatierechtsbestel). Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr.
5, p. 6. Voor een uitgebreidere bespreking van de Innovatieagenda wordt verwezen naar par. 4.1.
ligt, de Nederlandse arbitragewet van toepassing is.81 De arbitrageregeling uit 1838 bleef bijna
150 jaar grotendeels ongewijzigd, er waren echter wel wat wijzigingen. Zo werd het bijvoorbeeld mogelijk om vrouwen te benoemen tot arbiter, dit werd pas doorgevoerd in 1954.82 Al sinds 1919 worden arbitragezaken gepubliceerd in het ‘Tijdschrift voor Arbitrage’ (voorheen ‘Arbitrale Rechtspraak’) en sinds de jaren dertig kent Nederland een aantal arbitrage-instituten.83 Op 1 december 1986 trad een nieuwe arbitragewet in werking: De Nederlandse Arbitragewet 1986. 84 Volgens Sanders was deze wet “een modern stuk wetgeving op het gebied van arbitrage”85. Als inspiratie voor de Arbitragewet 1986 diende de UNCITRAL-modelwet. Hoewel het eigenlijke doel van deze modelwet was integraal overgenomen te worden, is dit in Nederland niet gebeurd. Hier diende de modelwet slechts als voorbeeld.86 De Arbitragewet 1986 had een monistisch karakter, wat inhoudt dat er geen onderscheid gemaakt wordt tussen nationale arbitrages en arbitrages met een internationaal karakter.87
De herziening van de arbitrageregeling in Nederland in 1986 had onder andere ten doel om meer abitrages te trekken waarbij een buitenlandse partij betrokken was. Hoewel Nederland zich met de invoering van de Arbitragewet 1986 kon meten met andere belangrijke arbitragelanden, is de wet verouderd. Al in 2001 waren er geluiden om de Arbitragewet te herzien.88 In 2005 is professor Van den Berg begonnen aan een voorontwerp voor een herziening van de wet. Dit met het oog op ontwikkelingen in de buitenlandse wetgeving en reglementaire arbitrageregelingen en enkele tekortkomingen in de wet die ‘een smet op het blazoen’ van de wet vormden.89 Hier is
afgelopen jaar gevolg aan gegeven.
81 Art. 1073 Rv. Indien partijen dus hun keuze laten vallen op Nederland als de juridische plaats van arbitrage,
betekent dit de dat Nederlandse arbitragewet in beginsel van toepassing is op de arbitrageprocedure.
82 Sanders 1996 (Boek), p. 1-2; Sanders 2001, p. XIV.
83 Sanders 1999, p. 2.
84 Stb. 1986, 372.
85 Sanders 1996 (Boek), p. 3.
86 Born 2014 (Volume I), p. 133-138; Sanders 2001, p. XV.
87 Sanders 2001, p. XIV.
88 Sanders 2001, p. XV, XVI; Snijders 2013, p. 1.
89 Van den Berg 2005 (Toelichting), p. 126. Snijders heeft enige kritiek op deze uitlating en stelt dat hij ‘een smet op
het blazoen’ van de arbitragewetgeving van 1986 ‘nog steeds niet heeft kunnen ontdekken’. Eveneens schrijft hij dat ontwikkelingen in buitenlandse wetgeving en in arbitragereglementen an sich nog geen argument voor aanpassing van de Nederlandse wet zijn, maar dat deze wel een bron van inspiratie kunnen zijn. In het wetsvoorstel zijn de redenen voor aanpassing ook enigszins aangepast. Zie Snijders 2013, p. 1, 2.
4. De Wet modernisering van het Arbitragerecht
De nieuwe arbitragewet is sinds 1 januari 2015 van kracht in Nederland. Deze nieuwe wet is net als de wet van 1986 gebaseerd op een monistisch model90 en is van toepassing op arbitrages, aanhangig geworden op of na de inwerkingtreding.91 In dit hoofdstuk zal ik dieper ingaan op de nieuwe arbitragewet door te kijken naar de doelen die met de invoering gesteld zijn en te onderzoeken hoe deze doelen in de wet gestalte krijgen.
4.1. Doelen van de wet
Bij de publicatie van het conceptvoorstel in 2012 werd het doel van de nieuwe arbitragewet als volgt door de minister geformuleerd:
‘Het doel van het wetsvoorstel is modernisering van het arbitragerecht, zodat arbitrage een volwaardig alternatief blijft naast overheidsrechtspraak. Hierdoor blijft arbitrage nationaal en internationaal aantrekkelijk.’92
In een later stadium van de wet, in de memorie van toelichting gedateerd op 17 april 2013, werden vervolgens drie hoofddoelen genoemd. Als eerste wordt, net als bij het conceptvoorstel, de ‘modernisering’ van het Nederlandse arbitragerecht aangehaald. 93
Een tweede doel dat gevonden kan worden in de memorie van toelichting is het dienen van de Innovatieagenda Rechtsbestel94. Deze agenda is op 31 oktober 2011 door minister Opstelten aangekondigd. In de Innovatieagenda wordt een aantal vernieuwingen genoemd ten dienste van de verbetering van het rechtsbestel door middel van betere gerechtelijke procedures en buitengerechtelijke procedures en wijzigingen in het bredere rechtsbestel.95 Naast innovaties als het bevorderen van mediation en het versterken van geschillencommissies, wordt de
90 Een dergelijk model maakt geen onderscheid tussen nationale en internationale arbitrages. De tegenhanger van
een monistisch wettelijk systeem is een dualistisch wettelijk systeem, waarbij nationale en internationale arbitrage afzonderlijk worden geregeld. De Ly 2013, p. 2, 3.
91 Art. IV van de Wet modernisering Arbitragerecht, Stb. 2014, 200.
92 Overheid.nl, internetconsultatie arbitragerecht, 13-03-2012,
<www.internetconsultatie.nl/herzieningarbitragerecht>.
93 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 1, 4.
94 Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 5, p. 6.
modernisering van de arbitragewet genoemd als middel om buitengerechtelijke procedures te verbeteren.96
De aanpassing van de arbitragewet zou volgens de Innovatieagenda belemmeringen voor het gebruik van arbitrage moeten wegnemen. Tevens blijkt uit deze agenda dat de minister voornemens was de arbitrageprocedure waar mogelijk te vereenvoudigen en administratieve lasten te verlichten. Met de invoering van de nieuwe wet zouden er ook ruimere mogelijkheden komen voor bewijsmaatregelen in de arbitrageprocedure en zou de procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden teruggebracht tot een rechtsgang in één instantie, namelijk bij het gerechtshof. Ten slotte zou de wet partijen ruimere mogelijkheden bieden om zelf afwijkende afspraken voor hun arbitrageprocedure te maken.97 In de memorie van toelichting van de wet worden deze plannen herhaald en enigszins toegelicht. Ook wordt er nog toegevoegd dat onduidelijkheden opgehelderd zullen worden.98
Het derde doel van de Wet modernisering van het Arbitragerecht dat genoemd wordt in de memorie van toelichting, is de verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie. Ook dit werd al zijdelings genoemd bij de publicatie van het conceptvoorstel.99 De memorie van toelichting stelt dat de wet van 1986 is achtergebleven bij ontwikkelingen op zowel nationaal niveau als internationaal niveau. De modernisering van de arbitragewet zou een positieve invloed hebben op de Nederlandse economie.100 Om dit te realiseren moet de wet volgens de memorie zorgen dat ondernemers verzekerd zijn van een flexibele arbitrageregeling waarin een volwaardige rechtsgang wordt gegarandeerd en ‘de leemten van de vorige wet ontbreken’.101
4.2. Hoe krijgen de doelen gestalte in de nieuwe wet?
De doelen die in paragraaf 4.1 zijn beschreven, krijgen gestalte door een aantal wijzigingen die zijn doorgevoerd ten opzichte van de Arbitragewet 1986. Hieronder wordt per doel besproken tot welke aanpassingen deze geleid hebben in de nieuwe wet. Ik zal daarbij de terminologie
96 Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 5, p. 9.
97 Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 5, p. 11.
98 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 1, 2.
99 Overheid.nl, internetconsultatie arbitragerecht, 13-03-2012,
<www.internetconsultatie.nl/herzieningarbitragerecht>.
100 Overigens blijkt uit onderzoek dat economische voordelen naar aanleiding van de invoering van een nieuwe
arbitragewet, hoewel aanwezig, niet zo groot blijken te zijn als soms wordt beweerd. Zie het artikel van Drahozal 2004.
aanhouden die in de memorie van toelichting bij de Wet modernisering van het Arbitragerecht wordt gehanteerd, namelijk ‘modernisering’, ‘voldoen aan de Innovatieagenda’ en ‘verbetering van de concurrentiepositie.
4.2.1. Modernisering102
Uiteraard zou elke aanpassing van de Arbitragewet daterend uit 1986 gezien kunnen worden als modernisering. Echter zijn er een aantal wijzigingen die mijns inziens specifiek vallen onder de modernisering van de wet.
Een eerste modernisering is de versterking van de positie van de consument.103 Bij de invoering
van de Arbitragewet in 1986 stond consumentenbescherming nog in de kinderschoenen. In 25 jaar is er echter zeer veel veranderd wat betreft consumentenrechten, zowel op Europees als nationaal niveau. De bescherming van consumenten door het toezicht op de algemene voorwaarden die bedrijven hanteren, is een van de maatregelen die genomen werden.104 In de nieuwe wet is het arbitraal beding op de zwarte lijst van artikel 6:236 BW geplaatst. Dit heeft tot gevolg dat een consument de vernietiging van het beding kan inroepen, indien dit beding gezien kan worden als onredelijk bezwarend.105 De memorie van toelichting stelt dat met deze wijziging
het consumentenvertrouwen in arbitrages vergroot zal worden.106
Een tweede aspect dat geschaard kan worden onder de modernisering van de wet is het vervangen van de zinsnede van art. 1054 Rv ‘Het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid’ door ‘Het scheidsgerecht beslist als goede personen naar billijkheid’. Dit sluit aan bij de wijziging van de Arbitragewet in 1954 waardoor het ook vrouwen toegestaan werd werkzaam te zijn als arbiter. Nu wordt tekstueel eveneens geen onderscheid meer gemaakt.107
102 Het gaat in dit verband vooral om technische verbeteringen en taalkundige aanpassingen van de wet.
103 De natuurlijke persoon die niet handelt ter uitvoering van zijn beroep of bedrijf. Zie Artikel 7:5 lid 1 BW.
104 Zie Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten en art. 6:231 BW en verder.
105 Snijders 2013, p. 4, 5. In zijn stuk over de destijds op handen zijnde Arbitragewet schrijft Snijders dat hij deze
wetswijziging niet kan plaatsen in het licht van de Innovatieagenda en de verbetering van de concurrentiepositie van Nederland. Mijns inziens zijn er echter drie rationes voor de wet, i.e. ‘de modernisering van de wet’, ‘voldoen aan de Innovatieagenda’ en ‘de verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie’. Het plaatsen van het
arbitragebeding op de zwarte lijst behoort dan tot de eerste categorie. Zie par. 4.1.
106 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 5.
Als derde kan het toestaan van elektronische communicatie worden aangemerkt als een modernisering van de wet. Partijen kunnen op grond van art. 1072b lid 1 Rv bepalen dat indien er schriftelijke stukken vereist zijn, deze worden opgemaakt in elektronische vorm. Ook bepaalt het tweede lid van dit artikel dat zowel op een gegevensdrager aangebrachte gegevens als gegevens ingediend langs de elektronische weg kunnen worden gekwalificeerd als ‘bescheiden’. In de memorie van toelichting wordt de gegevensdrager nader toegelicht: het gaat dan onder andere om floppy’s en videobanden, geen voorbeelden van moderne dragers, terwijl modernisering nu juist het doel was.108 Deze ontwikkelingen zijn voort niet geheel nieuw te noemen, in de praktijk werd bij scheidsgerechten al gebruik gemaakt van elektronische communicatie. Toch is het toestaan van elektronische communicatie een goede ontwikkeling voor internationale partijen, die elektronische middelen als videoconferentie veel gebruiken.109
Geheel nieuw is wel dat het arbitrale vonnis nu ook in elektronische vorm kan worden opgemaakt.110 Dit zal echter in de praktijk niet van groot belang zijn, daar voor de tenuitvoerlegging dan wel vernietiging van het vonnis alsnog een schriftelijk versie van het vonnis is vereist en ook indien het vonnis gedeponeerd wordt is een elektronisch vonnis niet aan de orde.111 Indien een elektronisch vonnis wordt toegelaten om deze handelingen te kunnen verrichten, zal dit wellicht anders worden.
4.2.2. Voldoen aan Innovatieagenda
In het kader van de Innovatieagenda zijn stappen gezet om partijen ruimere mogelijkheden te bieden om zelf afwijkende afspraken voor hun arbitrageprocedure te maken.112 Op veel plaatsen in de wet is deze mogelijkheid voor partijen geschapen. In de arbitragewet van 1986 werd partijautonomie ook al belangrijk gevonden en was het op 25 plaatsen in de wet mogelijk af te wijken van het wettelijk bepaalde. Onder de huidige wet zijn deze mogelijkheden voor partijen vergroot: er is op 58 punten in de wet aangegeven dat het mogelijk zal zijn voor partijen om van het bepaalde af te wijken. Dergelijke bepalingen zijn van regelend recht. Daar waar niet wordt
108 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 42.
109 Redeker-Gieteling 2015, p. 230. Deze wijziging kan Nederland dus aantrekkelijker maken voor internationale
partijen, Hierover meer in par. 4.2.3.
110 Art. 1072b lid 3 Rv.
111 Bitter 2014, p. 14.
112 Hier zal dieper op in worden gegaan in par. 4.2.3 met het oog op de verbetering van de Nederlandse
aangegeven dat partijen andere afspraken kunnen maken, zijn de bepalingen dwingendrechtelijk.113
Voorts zijn er een aantal aanpassingen in de wet die te maken hebben met andere punten die zijn geopperd in de Innovatieagenda. Een voorbeeld hiervan is de afschaffing van de verplichte deponering van een arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank. Dit moet een lastenvermindering voor partijen die gebruik maken van arbitrage tot gevolg hebben.114 Een ander voorbeeld van een wijziging als onderdeel van de Innovatieagenda is de vernietigingsprocedure die is teruggebracht tot een rechtsgang in slechts één instantie: het gerechtshof. Ook dit zal een lastenvermindering tot gevolg moeten hebben en minder (kostbare) tijd van partijen in beslag nemen.115
Met betrekking tot het voldoen aan de ‘Innovatieagenda Rechtsbestel’ kan verder nog aangetekend worden dat de verwachte inwerkingtredingsdatum, die in deze agenda door de minister genoemd werd, niet gehaald is. De datum van inwerkingtreding werd gesteld op 1 januari 2014.116 Dit betekent dat er zelfs een jaar zit tussen de verwachte datum en de daadwerkelijke datum van inwerkingtreding, namelijk 1 januari 2015. Ook zouden belemmeringen voor arbitrage weggenomen moeten worden. Nu het aantal artikelen in de wet is toegenomen van 58 artikelen naar 89 artikelen (met vaak technische bepalingen)117, is het de vraag of niet een nieuwe belemmering is opgeworpen ten opzichte van de oude wet, namelijk een met betrekking tot de gebruiksvriendelijkheid van de wet.118
113 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 5; Van den Nieuwendijk 2014, p. 103; Snijders 2015, p. 2.
114 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 2, 4, 31. Vgl. art. 1058 Rv (oud) en het huidige art. 1058 Rv.
115 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 2, 4, 5, 38. Vgl. art. 1064 lid 2-5 Rv (oud) en het huidige art. 1064a
Rv.
116 Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 5, p. 6.
117 Anders dan Bitter 2015, p. 4 en De Ly 2013, p. 2. Bitter meent dat het aantal artikelen is uitgebreid van 56 naar
86 artikelen. De Ly schrijft dat het aantal artikelen is toegenomen van 59 naar 89 artikelen. Na het aantal artikelen in zowel de oude als de nieuwe arbitragewet meerdere malen geteld te hebben, kan ik tot geen andere conclusie komen dan dat Bitter en De Ly een verkeerde telling hebben gehanteerd. (Wellicht is artikel 1077 niet meegenomen in hun telling daar het een algemene slotbepaling betreft, maar dan nog zijn beide getallen van Bitter en het eerste getal dat De Ly noemt niet te herleiden). Dit doet overigens niets af aan hun stelling dat vereenvoudiging van het
arbitragerecht op dit punt is uitgebleven.
118 Bitter 2015, p. 4. In het bijzonder voor buitenlandse partijen die niet of nauwelijks bekend zijn met het
4.2.3. Verbetering van de concurrentiepositie
Nederland dient door de invoering van de wet aantrekkelijker te worden voor internationale arbitrages.119 Behalve het invoeren van institutionele wraking wordt in de memorie niet uitgeweid over welke concrete aanpassingen van de Arbitragewet moeten zorgen voor een verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie, anders dan dat de arbitrageregels nog meer moeten aansluiten bij internationale arbitrageregels en de wet gemoderniseerd120 wordt. Hieronder volgen een aantal wijzigingen dan wel nieuwigheden in de wet die eraan zouden kunnen bijdragen dit te bewerkstelligen. Allereerst komen de in de memorie vermelde ‘institutionele wraking’ en ‘aansluiting bij internationale arbitrageregels’ aan bod. Daarna volgen enkele onderwerpen die in mijn optiek ook van invloed (kunnen) zijn op de verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie, namelijk de invoering van ‘remission’ en ‘meer zeggenschap voor partijen’121. Ten slotte komt ook de vertrouwelijkheid van arbitrage in Nederland aan de
orde.
a) Institutionele wraking
De belangrijkste wijziging die ervoor moet zorgen meer internationale arbitrages aan te trekken, is het mogelijk maken van institutionele wraking in artikel 1035 lid 7 Rv.122 Partijen kunnen overeenkomen dat de behandeling van een verzoek tot wraking niet door de voorzieningenrechter van de rechtbank, maar door een onafhankelijke derde wordt behandeld. Als voorbeeld van een dergelijke derde worden arbitrage-instituten genoemd. Wraking mag echter niet contractueel uitgesloten worden.123 Door institutionele wraking mogelijk te maken wordt volgens de memorie van toelichting aangesloten bij de internationale arbitragepraktijk.124
De introductie van institutionele wraking komt voort uit de gedachte dat arbitrage in beginsel vertrouwelijk is en dat deze vertrouwelijkheid ook een belangrijke reden voor partijen is om voor arbitrage te kiezen in plaats van voor overheidsrechtspraak.125 Onder de oude arbitragewet was de mogelijkheid van institutionele wraking niet uitgesloten. Echter, het was niet mogelijk de
119 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 5.
120 Voor de maatregelen in het kader van de modernisering wordt verwezen naar bovenstaande paragrafen.
121 Dit is al kort aan de orde gekomen in par. 4.2.2. met het oog op voldoen aan de Innovatieagenda. In deze
paragraaf zal hier dieper op in worden gegaan.
122 Van Zelst 2013, p. 36.
123 Bitter 2014, p. 4-5.
124 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 5, 16.
wettelijke regeling voor wraking bij de rechter te wijzigen, dan wel de rechter zijn bevoegdheid inzake wraking te ontnemen.126 Wraking impliceerde daarom vaak inmenging van de
overheidsrechter, daar dit verzoek normaliter door de voorzieningenrechter van de rechtbank op terechtzitting werd behandeld.127 Inmenging van de overheidsrechter kan verregaande gevolgen hebben voor de vertrouwelijkheid van een arbitrageproces. De behandeling van een wrakingsverzoek op terechtzitting is namelijk in beginsel openbaar en ook de uitspraak geschiedt in het openbaar.128 Ook dienen afschriften van vonnissen, arresten, beschikkingen en de stukken aan uitspraken gehecht verstrekt te worden door de griffier aan een ieder die dat verlangt. Dit behoudens de bescherming van zwaarwegende belangen van anderen, waaronder partijen.129 Wraking kan dus met zich meebrengen dat de bescherming van bedrijfsgeheimen, knowhow en een stabiele positie van partijen op de beurs (een reden voor bedrijven om juist voor arbitrage te kiezen in plaats van overheidsrechtspraak) in gevaar wordt gebracht.130 Voor het in gevaar brengen van een stabiele positie van partijen op de beurs is zelfs het enkele feit dat er een geding is tussen partijen (iets wat zich openbaart op het moment dat er een wrakingsverzoek bij de overheidsrechter aanhangig wordt gemaakt) voldoende. Onder de huidige arbitragewet kan dit risico door partijen worden ondervangen door bij overeenkomst te regelen dat een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde zal worden behandeld. De vertrouwelijkheid van arbitrage wordt op deze manier gegarandeerd.
b).Aansluiting.bij.internationale.arbitrageregels
In de memorie van toelichting wordt aansluiting bij internationale arbitrageregels genoemd als middel om Nederland aantrekkelijker te maken voor internationale arbitrages.131 De UNCITRAL-modelwet heeft inderdaad gediend als inspiratiebron voor de nieuwe wet. In de memorie van toelichting wordt op twaalf punten verwezen naar de UNCITRAL Model Law voor arbitrage.132 In de toelichting van Van den Berg op zijn ‘Voorstellen herziening arbitragewet’133
126 Bitter 2014, p. 5.
127 Van den Nieuwendijk 2014, p. 107. Onder de nieuwe wet is dit overigens nog steeds zo wanneer partijen niet
geregeld hebben dat institutionele wraking mogelijk zal zijn in een geschil.
128 Art. 27 Rv en art. 28 lid 1 Rv; art. 6 EVRM, Zie Lindijer 2006, p. 77-79.
129 Art. 28 lid 2 jo. lid 3 Rv.
130 Snijders 2013, p. 4.
131 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 2.
132 Bij de volgende artikelen: 1034 lid 3, 1037 lid 3, 1038a, 1038d, 1040 lid 1, 1043b, 1048a, 1057 lid 1 en lid 5,
1065, 1065a, en 1069 lid 2 Rv. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT).
noemt deze het volgen van de UNCITRAL-regels een factor die ‘de aantrekkingskracht van Nederland als plaats voor internationale arbitrage’ kan ‘vergroten en in ieder geval consolideren’. Tevens wordt er op een aantal plaatsen in de memorie van toelichting verwezen naar de reglementen van arbitrage-instituten en arbitragewetten van andere landen. Aan het NAI- arbitragereglement van 2010 wordt zes keer gerefereerd134; aan de ICC Arbitration Rules van 1998 vier keer135. Waar er naar het buitenland gekeken werd, werden de Duitse en Engelse arbitragewetten als voorbeeld genomen, beide wetten worden twee keer genoemd in de toelichting op het wetsvoorstel.136
Hoewel de maatregelen met betrekking tot de concurrentiepositie van Nederland in de memorie van toelichting van de Wet modernisering Arbitragerecht niet uitgebreid behandeld worden, kunnen er uiteraard wel maatregelen uit de wet geabstraheerd worden die hiermee samenhangen. Zo ook wat betreft de aansluiting aan de internationale praktijk op het gebied van arbitrage. Dit is bijvoorbeeld het geval bij art. 1067 Rv, dat ziet op de gevolgen van een vernietiging van een arbitraal vonnis. Het oude art. 1067 Rv hield in dat daar waar partijen gebruik hadden gemaakt van arbitrage en dit vonnis werd vernietigd, aangenomen kon worden dat partijen niet nogmaals de bedoeling hadden te arbitreren, zodat de bevoegdheid van de overheidsrechter herleefde, tenzij anders overeengekomen. Na vernietiging van een arbitraal vonnis kon dus geen beroep meer worden gedaan op de arbitrageovereenkomst.137 Samen met Jordanië was Nederland het enige land waar dit het uitgangspunt was.138 Gangbaar in de internationale arbitragepraktijk is juist dat indien er sprake is van vernietiging, partijen in beginsel opnieuw een beroep zullen doen op de arbitrageovereenkomst, tenzij anders overeengekomen. In de nieuwe wet is art. 1067 Rv aangepast aan deze praktijk en zullen partijen die slechts één maal wensen te arbitreren bij overeenkomst dienen te regelen dat mocht een arbitraal vonnis vernietigd worden, gebruik gemaakt zal worden van overheidsrechtspraak.139 Voor de internationale concurrentiepositie van
Nederland kan de aanpassing van art. 1067 Rv positief zijn. De aanpassing is in lijn met het
134 Bij de volgende artikelen: 1034 lid 3, 1038a, 1038c, 1038d, 1040 lid 1 en 1042 lid 3 Rv. Zie Kamerstukken II
2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT).
135 Bij de volgende artikelen: 1034 lid 3, 1038c, 1038d en 1042 lid 3 Rv. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3
(MvT).
136 Duitse arbitragewet: bij art. 1057 lid 1 en lid 5 Rv. Engelse arbitragewet: bij art. 1057 lid 5 Rv en art. 1065a Rv.
Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT).
137 Indien dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Drok & Van Hezewijk 2015, p. 6, 7.
138 Drok & Van Hezewijk 2015, p. 2.
arbitragerecht in andere arbitragelanden, zodat partijen weten wat ze kunnen verwachten. Verder wordt voorkomen dat partijen ongewenst uitkomen bij de (Nederlandse) overheidsrechter.
c) Remission
Een andere vernieuwing die kan leiden tot internationale aandacht is de invoering van de mogelijkheid tot terugverwijzing (ook wel remission140) in art. 1065a Rv. In het geval van een vernietigingsprocedure141 kan het hof waar deze procedure aanhangig is de zaak terugverwijzen naar het scheidsgerecht indien de vernietigingsgrond ongedaan gemaakt kan worden.142 Op deze manier kan het scheidsgerecht fouten herstellen en hoeft er geen nieuwe arbitragezaak begonnen te worden vanwege het feit dat er in een zaak gebreken zijn geconstateerd.143 De rol van de overheidsrechter kan dan beperkt blijven,144 wat voordelig kan zijn met het oog op de vertrouwelijkheid van een procedure.145 Op grond van lid 1 kunnen partijen om terugverwijzing verzoeken, maar de rechter kan ook ambtshalve gebruik maken van zijn bevoegdheid om de vernietigingsprocedure te schorsen en het scheidsgerecht de gelegenheid te geven de grond tot vernietiging ongedaan te maken. De rechter is echter niet verplicht om terug te verwijzen naar het scheidsgerecht. 146 De invoering van de remissionregeling moet leiden tot meer efficiëntie met betrekking tot procesvoering en kan Nederland internationaal gezien aantrekkelijker maken als arbitrageland. Voor partijen die zich wenden tot arbitrage is het immers niet wenselijk dat hun procedure vertraging (van jaren) oploopt als gevolg van een vernietigingsprocedure in meerdere instanties.147
140 In deze scriptie zal ik zowel terugverwijzing als remission gebruiken.
141 Op grond van art. 1068 lid 3 Rv is de remission van overeenkomstige toepassing op de herroepingsprocedure.
142 De Boer & Ynzonides 2014, p. 12. Wanneer dit kan, wordt in de MvT niet duidelijk gemaakt. Wel worden
gevallen genoemd waarin remission niet mogelijk is. Dit kan bijv. niet indien de grond voor vernietiging het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst is of indien een vonnis is gewezen in strijd met de openbare orde. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 40.
143 Van den Nieuwendijk 2014, p. 110.
144 Dit zal echter niet het geval zijn wanneer overheidsrechters vaker terugverwijzen dan dat zij een arbitraal vonnis
vernietigden onder de oude wet en bij die terugverwijzing gebruik maken van hun instructiebevoegdheid. In dat geval is er meer inmenging van de overheidsrechter dan onder de oude wet het geval was. Zie hierover kritisch Bitter 2014.
145 Zie hierboven onder a) waar dit uitvoerig is uitgelegd met betrekking tot de institutionele wraking.
146 Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 40. Echter wel pas na partijen gehoord te hebben.
