Onzakelijke leningenproblematiek in rechtsvergelijkend onderzoek met Duitsland

Masterscriptie

Onzakelijke leningenproblematiek in

rechtsvergelijkend onderzoek met Duitsland

Naam: Robert Stam

Studentnummer: 1732358

Scriptiebegeleider: mr. M.G. de Weerdt-de Jong

Tweede beoordelaar: prof. dr. I.J.J. Burgers

Rijksuniversiteit Groningen

Voorwoord

Met onverwacht grote interesse en enthousiasme is het afgelopen jaar deze scriptie tot stand gekomen. Hoewel het voor mij, vanwege de taal en het vinden van de benodigde bronnen, geen eenvoudige opgave is gebleken om het fiscale rechtssysteem van een ander land dan het onze te doorgronden, ben ik achteraf erg tevreden met mijn keuze en het resultaat. Ik heb het maken van deze scriptie als erg leerzaam ervaren.

Voor de begeleiding gaat mijn dank uit naar mijn begeleidster, mevrouw mr. M.G. de Weerdt-de Jong. Zij heeft mij voorzien van constructieve feedback op mijn hoofdstukken, waardoor ik

gedwongen werd de materie dieper in te duiken. Ook wil ik mijn collega‘s bij BDO bedanken voor hun hulp bij het vinden van literatuur en hun commentaar op de opbouw van mijn scriptie.

Robert Stam

Inhoudsopgave

Lijst van gebruikte afkortingen ... 1

1 Inleiding ... 1 1.1 Probleemstelling... 2 1.2 Reikwijdte... 2 1.3 Opzet ... 3 2 Nederlandse situatie... 4 2.1 Kader ... 4

2.1.1 Winst uit onderneming... 4

2.2 De civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening ... 5

2.2.1 De deelnemerschapslening ... 6

2.2.2 De bodemloze putlening ... 8

2.2.3 De Schijnlening ... 8

2.3 De onzakelijke lening... 9

2.3.1 Het certificaathoudersuitkooparrest (BNB 2008/191)... 9

2.3.2 Het vervolg op het certificaathoudersuitkooparrest ... 10

3 Duitse situatie... 19

3.1 Kader ... 19

3.1.1 Rechtssysteem... 19

3.1.2 Wetgeving inzake winst uit een onderneming... 20

3.2 De civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening ... 21

3.2.1 Overeenkomst ... 21 3.2.2 Handelsrecht ... 22 3.2.3 Civielrechtelijk ... 23 3.3 De onzakelijke lening... 25 3.3.1 Belastingplan 2008 ... 25 3.3.2 Wetgeving sedert 2008 ... 27 3.3.3 Verbondenheid... 28 3.3.4 De tegenbewijsregeling... 30 3.3.5 Het beoordelingstijdstip... 32

3.3.6 Het fiscaal gevolg van het deelnemingsverlies... 33

3.3.7 Afgewaardeerde rente bij een onzakelijke lening... 35

3.3.9 Het corrigeren op basis van het arm’s lenghtbeginsel... 36

3.3.10 Bevindingen in vergelijking met bestaande Nederlandse literatuur... 36

4 Rechtsvergelijking... 38

4.1 Het kader: ‘Winst uit onderneming’... 38

4.2 De civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening ... 39

4.2.1 Herkwalificatie... 39

4.3 De onzakelijke lening... 40

4.3.1 Aandeelhoudersmotief... 40

4.3.2 De voorwaarden voor het bestaan van een onzakelijke lening ... 41

4.3.3 Onzakelijke voorwaarden... 44

5 Conclusie ... 47

6 Literatuuroverzicht ... 50

Lijst van gebruikte afkortingen

Art. Artikel

B.V. Besloten vennootschap

Blz. Bladzijde

BNB Beslissingen in Nederlandse Belastingrechtspraak

BW Burgerlijk Wetboek

DGA Directeur Groot Aandeelhouder

e.d. En dergelijke

e.v. En volgende

EBIT Earnings before interest and taxes

EBITDA Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization

HR Hoge Raad der Nederlanden

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer

M.v.T. Memorie van Toelichting

Nr. Nummer

NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

o.a. Onder andere

Par. Paragraaf

R.v.b. Raad van bestuur

Rb Rechtbank

Stb Staatsblad

Stb. Staatsblad

T.b.s. Ter beschikking stelling

V-N Vakstudie Nieuws

Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001

Wet VpB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Duitsland

a.F. Alte fassung

Abs. Absatz

AO Abgabenordnung

AStG Außensteuergesetz

BFH Bundesfinanzhof

BGH Bundesgerichtshof

BMF Bundesministerium der Finanzen

Bstbl Bundessteuerblatt

DRsp Rechtsportal Deutsche Rechtsprechung Online

DStR Deutsches Steuerrecht

EFG Entscheidungen der Finanzgerichte

ErbStG Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz

EStG Einkommensteuergesetz

Eu.ZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaft

FG Finanzgericht

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbhG Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz

HGB Handelsgesetzbuch

i.S. Im Sinne

InsO InsolvenzOrdnung

JStG Jahressteuergesetz

KStG Körperschaftsteuergesetz

NJW Neue Juristische Wochenschrift

o.a. oder anderes

OFD Oberfinanzdirektion

RDnr Randnummer

1 Inleiding

De financiering van ondernemingen met rentedragend vreemd vermogen ontstond in de 16de_eeuw. Voordat deze vorm van financiering gebruikelijk werd, was financiering met eigen vermogen bij uitstek de financieringsmethode. Deze verschuiving had meerdere oorzaken. De belangrijkste was het gebrek aan vertrouwen in de economie, waarop de risico delende ruilhandel in de middeleeuwen was gebaseerd. Door voor de economie catastrofale gebeurtenissen zoals oorlogen,

kruisvaarderstochten, invasies en de Pest kwam rentedragende vreemd vermogen financiering in de plaats van de risico delende financiering met eigen vermogen.

Tegenwoordig zijn beide financieringsmogelijkheden gebruikelijk en lopen ze dikwijls naast elkaar. Niet alleen de traditionele aandeelhouders, zoals de DGA, financieren met zowel eigen- als vreemd vermogen, ook de van oudsher traditionele vreemd vermogen verschaffers, zoals een bancaire financiële instelling, financieren een onderneming regelmatig ook met eigen vermogen om zo invloed uit te kunnen oefenen op de onderneming.

Daarnaast is het ook gebruikelijk bij ondernemingen welke in rechtspersonen zijn ondergebracht om meerdere entiteiten op te richten met als doel vermogensbestanddelen te scheiden van de

onderneming (de werkmaatschappijen). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan onroerend goed maatschappijen of financieringsentiteiten. Zoals de namen aangeven bevatten deze entiteiten het onroerend goed respectievelijk een groot deel van het vermogen van het concern. Een reden voor zo’n splitsing is dat de waardevolle vermogensbestanddelen afgescheiden worden van de risicovollere ondernemingen in de werkmaatschappijen, waardoor, in het geval een

werkmaatschappij niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, de schuldeisers geen aanspraak hebben op het afgezonderde vermogen. De vermogensbestanddelen worden vanuit de entiteiten beschikbaar gesteld aan de werkmaatschappijen. De benodigde liquide middelen kunnen

bijvoorbeeld middels een lening van de financieringsmaatschappij worden verstrekt.

dat de aandeelhouders van deze vennootschap een lagere opbrengst hebben, maar tevens dat de Belastingdienst minder winstbelasting kan heffen.

De wetgever laat belastingplichtigen, op een aantal de-stimuleringsmaatregelen via

renteaftrekbeperkingen na, vrij in hun financieringskeuze en concernstructuur. De gekozen financieringsstructuur moet wel in lijn zijn met de feitelijke situatie en het goedkoopmansgebruik. Omdat vennootschappen binnen een concern vaak uiteindelijk dezelfde aandeelhouder hebben, komt het nogal eens voor dat de schuldeiser weinig acht slaat op zekerheden en zakelijke

rentepercentages van onderlinge leningen. Per saldo zal in de meeste situaties de aandeelhouder hierdoor geen hoger of lager resultaat behalen, maar vindt alleen een verschuiving van winst en risico tussen de onderlinge vennootschappen plaats. Zolang de schuldenaar zich niet in financiële problemen bevindt, zijn er vanuit het aandeelhoudersperspectief weinig redenen om de zakelijkheid van de lening te toetsen. De wetgever wijst echter op dit aandeelhoudersmotief zodra een

belastingplichtige een verlies uit een onzakelijke lening heeft.

1.1 Probleemstelling

Het grijze gebied tussen eigen- en vreemd vermogen en de daaraan verbonden aandeelhouders- en zakelijke motieven zorgt in Nederland al jaren voor geschillen tussen belastingplichtigen en

inspecteurs van de Belastingdienst. Deze geschillen hebben geleid tot uitgebreide jurisprudentie en literatuur over o.a. (fictief) eigen vermogen en onzakelijke leningen. Gezien de aanhoudende

jurisprudentie lijkt tot op heden nog geen volledige afbakening en oplossing voor de problematiek. In deze scriptie wordt onderzocht of Duitsland ook met dit probleem kampt, en zo ja, hoe het land hiermee omgaat en wat in vergelijking met Nederland de verschillen in aanpak zijn.

De onderzoeksvraag luidt als volgt:

Kan de wetgever in Nederland een voorbeeld nemen aan de behandeling van de onzakelijke leningen in Duitsland bij het oplossen van de problematiek inzake de behandeling van de onzakelijke leningen in Nederland?

1.2 Reikwijdte

Wereldoorlog zijn, onder leiding van Duitsland, meerdere belastingwetten in Nederland ingevoerd. De reikwijdte van de scriptie is beperkt tot de belastingwetgeving voor rechtspersonen. Afwijkende regels voor natuurlijke personen worden derhalve niet behandeld.

1.3 Opzet

In hoofdstuk 2 wordt de Nederlandse fiscale behandeling van de onzakelijke leningenproblematiek besproken. Dit begint met het kader waarin de onzakelijke lening zich bevindt, gevolgd door de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke kwalificatie. Deze onderwerpen zijn relevant voor de onzakelijke leningenproblematiek aangezien een geldverstrekking deze onderwerpen moet passeren eer er toegekomen kan worden aan een eventuele kwalificatie als onzakelijke lening. Indien een geldverstrekking op basis van de civielrechtelijke kwalificatie dan wel fiscaalrechtelijke

herkwalificatie niet wordt aangemerkt als lening wordt aan de onzakelijke leningenproblematiek niet toegekomen. In paragraaf 2.3 wordt de ontstaansgeschiedenis van de onzakelijke lening besproken en daarna per deelonderwerp uiteengezet.

Vervolgens volgt in hoofdstuk 3 de Duitse fiscale behandeling van de onzakelijke

leningenproblematiek. Dit hoofdstuk heeft vrijwel dezelfde opbouw als hoofdstuk 2, van ontstaansgeschiedenis naar de deelonderwerpen. Het kader waarin de onzakelijke

leningenproblematiek zich bevindt is echter uitgebreider dan in hoofdstuk 2. De reden hiervan is dat verondersteld wordt dat de kennis van de Nederlandse lezer inzake de Duitse fiscale wetgeving en de opbouw van het Duitse rechtssysteem over het algemeen beperkter is dan de kennis van deze onderwerpen in de Nederlandse situatie.

2 Nederlandse situatie

2.1 Kader

Om de onzakelijke lening in een juist kader te plaatsen, is kennis van de Nederlandse fiscale wetgeving van belang. In onderstaande paragraaf wordt kort beschreven wat de plaats is van een lening en wat de plaats is van kapitaal binnen de belastingheffing op ondernemingswinsten. In de daaropvolgende paragraaf wordt aangegeven in welke gevallen een civielrechtelijke lening fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd wordt.

2.1.1 Winst uit onderneming

In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) wordt in artikel 8 verwezen naar de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) om de winst uit een onderneming te bepalen. Artikel 3.8 Wet IB 2001is het basisartikel aan de hand waarvan de winst van een onderneming wordt bepaald.

‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en ik welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’

De winst moet dus zijn oorsprong vinden in ondernemersactiviteiten. Het verstrekken van een lening behoort tot deze ondernemersactiviteiten. Vermogensverschuivingen zoals kapitaalstortingen en dividenduitkeringen behoren niet tot de ondernemersactiviteiten en worden dus ook niet tot de winst uit onderneming gerekend. Echter geldt binnen de Wet Vpb 19691_{dat rechtspersonen, op een} aantal uitzonderingen na, met behulp van hun gehele vermogen hun onderneming drijven. Op basis hiervan behoren resultaten uit kapitaal, zoals een dividenduitkering, in beginsel tot het belaste resultaat uit onderneming. Om binnen een concern economisch dubbele belastingheffing te

voorkomen worden deze resultaten uit kapitaal vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling2_. Dit verschil in behandeling van een geldverstrekking welke als lening is gekwalificeerd en een geldverstrekking welke als kapitaalstorting is gekwalificeerd, geeft het belang aan van een duidelijk onderscheid van beide begrippen.

In de wet, artikel 3.25 Wet IB 2001, staat tevens dat de jaarwinst moet worden bepaald aan de hand van goedkoopmansgebruik. Voorzichtigheid is één van de uitgangspunten van

goedkoopmansgebruik. Op basis van dit beginsel wordt een vordering gewaardeerd op de nominale waarde of lagere bedrijfswaarde. Bij financiële problemen van een schuldenaar, zal de schuldeiser de vordering willen afwaarderen naar de lagere bedrijfswaarde. Een afwaardering van een lening resulteert in een lager belastbaar bedrag. Een waardevermindering van het gestorte kapitaal heeft

geen invloed op het belastbare bedrag.

2.2 De civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening

In beginsel is, voor wat betreft de fiscale gevolgen van een geldverstrekking, de civielrechtelijke vorm bepalend of bij een de verstrekking van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij sprake is van een lening dan wel een kapitaalstorting. Civielrechtelijk is sprake van een geldlening indien hetgeen ontvangen wordt, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op een bepaalde tijd, terug moet worden gegeven (Art. 7A:1800 BW). Dat aan de terugbetalingsverplichting (onzakelijke) voorwaarden verbonden zijn doet hier, in beginsel, niet aan af zoals blijkt uit BNB 2007/1043_.

“Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de

omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting.”

Toch heeft de fiscaliteit het nodig gevonden in bepaalde situaties van dit civielrechtelijke uitgangspunt af te wijken. De lening wordt dan geherkwalificeerd tot eigen vermogen, met alle gevolgen van dien. In 1999 BNB 2000/126 gaf de Hoge Raad samenvattend aan op basis waarvan een fiscale herkwalificatie gerechtvaardigd is:

‘Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet.’

Deze samenvattende verduidelijking van de Hoge Raad volgde op drie reeds eerder door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen, die in het arrest van BNB 1988/2174_{gebundeld zijn. Aan de} hand van deze drie uitzonderingen kan beoordeeld worden of een civielrechtelijke lening fiscaal alsnog behandeld wordt als een kapitaalverstrekking. De drie uitzonderingen zijn de

deelnemerschapslening, de bodemloze putlening en de schijnlening. 3 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104

2.2.1 De deelnemerschapslening

De basis voor de deelnemerschapslening werd in BNB 1957/2395_{gelegd en naar dit arrest werd in} het arrest BNB 1988/217 verwezen. De deelnemerschapslening is in BNB 1957/239 als volgt gedefinieerd.

“de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar”.

In dat geval functioneert de lening feitelijk als eigen vermogen en dient de lening fiscaal ook als eigen vermogen behandeld te worden. Dit betekent dat vergoedingen op de lening niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. De vergoedingen worden gelijkgesteld met dividenduitkeringen en afwaarderingen worden gelijkgesteld met waardemutaties. Beide worden tot de fiscale winst gerekend op basis van artikel 13 Wet Vpb 1969.

In de literatuur zijn, door onder andere Hoogendoorn6_{, drie cumulatieve voorwaarden} onderscheiden uit deze jurisprudentie:

1. De rentevergoeding dient winstafhankelijk te zijn;

2. De lening dient te worden achtergesteld bij alle overige schuldeisers;

3. De hoofdsom heeft geen vaste looptijd, of een looptijd langer dan 50 jaar, en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of ontbinding.

In BNB 1998/2087_{komt de Hoge Raad tot het oordeel gelijk aan de conclusie van Hoogendoorn.}

“Een schuldeiser heeft slechts dan met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel in de onderneming van de schuldenaar indien zijn vergoeding afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie”.

Nu kan de situatie zich voordoen dat de geldverstrekker, op het moment van het verstrekken van de lening die voldoet aan bovenstaande voorwaarden, geen civielrechtelijk aandeel in de vennootschap had. Deze ‘derde’ wordt, volgens de uitspraak van de Raad van bestuur Arnhem van 14 november

5 HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239

19568_{, op dat moment fiscaal gezien aandeelhouder van de vennootschap waaraan hij gelden heeft} verstrekt. Volgens A.J. Soest in zijn noot bij het arrest BNB 1957/239 geeft deze uitspraak een onwenselijke uitkomst, aangezien het aandeelhouderschap ‘een constitutief begrip is dat men slechts kan verwerven in overeenstemming met de regelen van het W.v.Kh.’

In de conclusie van Advocaat-generaal Verburg bij BNB 1957/239 wordt het verkrijgen van de status van aandeelhouder door het verstrekken van een civielrechtelijke lening genuanceerd.

“De door partijen gekozen constructie wijkt zozeer af van wat normaal een winstdelende geldlening is en nadert zozeer tot wat normaal een aandeel is, dat niet de voor zulk een lening, maar de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden”.

Kort samengevat gelden dus alleen voor de lening de regels van het aandeelhouderschap en kan de verstrekker zelf niet als aandeelhouder worden aangemerkt.

De deelnemerschapslening is op 14 december 20019_{gecodificeerd in artikel 10, lid 1, letter d, Wet} Vpb 1969. De reden voor deze codificatie is dat in 2001 de invoering van de Wet IB 2001, met daarbij de vermogensrendementsheffing, plaatsvond. De vermogensrendementsheffing bracht met zich mee dat bij particuliere beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen op gelijke wijze

behandeld werd in box 3. Beleggers hadden vanaf dat moment een belang om ‘creatief’ met de kwalificatie van eigen- en vreemd vermogen om te gaan. Rentelasten van de civielrechtelijke lening, welke binnen de vennootschap in aftrek konden worden gebracht resulteerden bij de verstrekker niet voor een extra belastingdruk. De wetgever vond dat de jurisprudentie te weinig mogelijkheden bood tot herkwalificatie en nam, op advies van de Studiegroep Vennootschapsbelasting in

internationaal perspectief10_{, een nadere wettelijke invulling op van deze ‘hybride’ leningen. Deze} nadere invulling van de hybride lening stuitte op veel weerstand vanuit o.a. de financiële sector. Vanaf de invoering is het artikel meerdere malen herzien. De reden voor de laatste herziening tot op heden, welke plaats vond in 200711_{, was de aanhoudende kritiek inzake de gecompliceerdheid van} het artikel en vanwege het feit dat de regeling weinig werd toegepast. Het artikel is nu zo beperkt

8 R.v.b. te Arnhem van 14 november 1956

9 Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 641 (Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur)

10 Rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001, brief van de Staatsecretaris van Financiën van 4 juli 2001, door de Tweede Kamer niet als kamerstuk gedrukt.

geformuleerd dat voor de toepassing van het artikel aangeklampt wordt bij de hierboven genoemde rechtspraak. Het artikel is hiermee een zinledige bepaling geworden12_.

2.2.2 De bodemloze putlening

Zoals de naam al doet vermoeden wordt onder een bodemloze putlening verstaan de lening die de belastingplichtige verstrekt op grond van zijn positie als aandeelhouder, waarvan op het moment van verstrekken al duidelijk moet zijn geweest dat aan de aflossingsverplichting, geheel of gedeeltelijk, niet zal worden toegekomen, zodat het geheel of gedeeltelijk het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Hier wordt dus expliciet genoemd dat de belastingplichtige de lening verstrekt omdat hij aandeelhouder is van de vennootschap waaraan hij de lening verstrekt. In BNB 2005/6413_{, waar de} gelden werden verstrekt door een vennootschap aan haar moedermaatschappij, heeft de Hoge Raad beslist dat een dergelijke bodemloze putlening geherkwalificeerd moet worden als een onttrekking in de vorm van een dividenduitkering. Het zou een informele kapitaalstorting zijn, indien het de

aandeelhouder is die een bodemloze putlening verstrekt aan haar dochtermaatschappij. Verderop zal blijken dat de onzakelijke lening veel overeenkomsten heeft met de bodemloze putlening. Een verschil is dat de bodemloze putlening op het moment van verstrekken wordt aangemerkt als kapitaal en een onzakelijke lening op een later moment kenmerken krijgt van eigen vermogen, maar nimmer als dusdanig wordt geherkwalificeerd.

2.2.3 De Schijnlening

In BNB 1988/217 ging, volgens de Hoge Raad, het Hof ‘s-Gravenhage14_{voorbij aan de mogelijkheid} dat in casu sprake kon zijn van een bodemloze putlening. Hierdoor ging de Hoge Raad niet mee met de beslissing van het Hof. Het Hof weerlegde namelijk het primaire standpunt van de inspecteur dat sprake was van een schijnlening en concludeerde dat de civielrechtelijke lening niet onder de uitzondering kon worden geplaatst, waardoor de lening afgewaardeerd kon worden. Volgens de Hoge Raad doelde het Hof bij de formulering van de schijnlening op het arrest BNB 1954/357·._{In dit} arrest kwam de Hoge Raad tot de volgende conclusie.

“dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in

werkelijkheid tussen partijen bestaan; dat de Raad heeft beslist, dat het door B. Y. aan

12 In gelijke zin: Strien, J. van, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119)‖, Deventer: Kluwer 2007, blz. 245.

belanghebbende verstrekken van een bedrag van f 12 000 niet is geschied uit hoofde van een

overeenkomst van geldlening, doch in werkelijkheid is een deelneming in belanghebbendes kapitaal”.

Hiermee gaf de Hoge Raad aan dat het gaat om de intentie van de belastingplichtige om kapitaal te verstrekken, ondanks dat de belastingplichtige de geldverstrekking, vanwege fiscale motieven, als vreemd vermogen getracht heeft te kwalificeren.

2.3 De onzakelijke lening

De onzakelijke leningen problematiek in Nederland speelt al jaren. Aangezien de wet, via artikel 8, Wet Vpb 1969, geen uitputtende bepaling kent die uitlegt wat een onzakelijke lening is, moet de afbakening van het begrip voortkomen uit de jurisprudentie. Een belangrijk arrest was het

certificaathoudersuitkooparrest BNB 2008/19115_{. In dit arrest was sprake van een civielrechtelijke} lening die fiscaalrechtelijk niet, op het moment van het verstrekken van de lening, als kapitaal kon worden aangemerkt aan de hand van de drie hierboven genoemde uitzonderingen. Uit het arrest bleek dat een afwaarderingsverlies op een onderlinge lening niet aftrekbaar is, als een

‘onafhankelijke derde’ het debiteurenrisico van de lening niet zou hebben genomen. Er wordt dan vanuit gegaan dat het debiteurenrisico genomen is vanuit de relatie tussen de aandeelhouder en de dochtermaatschappij. In 2011 is door de Hoge Raad in een drietal arresten een vervolg gekomen op het certificaathoudersuitkooparrest. De Hoge Raad is in deze arresten nader ingegaan op de

aspecten van de onzakelijke lening die in het eerder genoemde arrest niet ter zake kwamen. In dit hoofdstuk worden de arresten per aspect uitgewerkt.

2.3.1 Het certificaathoudersuitkooparrest (BNB 2008/191)

relevante omstandigheid is, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Engelen en Scharrenburg schreven in hun commentaar dat een zakelijke lening met een onzakelijke rente wel afgewaardeerd zou kunnen worden.16_{Zij baseerden deze conclusie op het arm’s lenghtbeginsel van artikel 8b Wet} Vpb 1969. In dit artikel staat dat een niet zakelijke onderlinge transactie zakelijk moet worden gemaakt. Bij een onderlinge lening met een te laag rentepercentage, zal dus een rente moeten worden geïmputeerd die het rentepercentage zakelijk maakt. Voor de debiteur betekent dit een hogere aftrekbare rente en de crediteur krijgt hogere belastbare rente-inkomsten. Albert meent dat een onzakelijk laag rentepercentage wel een relevante omstandigheid is.17_{Dat deze jaarlijks}

gecorrigeerd wordt door het arm’s lenghtbeginsel, doet niets af aan de onzakelijke voorwaarden van de lening. Daarnaast werd in de literatuur aandacht besteed aan het gevolg van de

renteaftrekbeperking bij een afwaardering van de onzakelijke lening. Albert concludeert dat de waardevermindering geen resultaat uit onderneming is, omdat het motief voor het afsluiten van de lening niet binnen de ondernemingsactiviteiten past18_{. Uit hoofde van de totaalwinstgedachte van} art. 3.8 Wet IB 2001 behoort deze afwaardering dan niet tot de winst van de belastingplichtige. De verarming moet in zijn ogen gezien worden als een onttrekking door de aandeelhouder. Of het opgeofferde bedrag van een dochtermaatschappij verhoogd kon worden, bij een lening van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij, om zo mogelijk in een later stadium nog te resulteren in een aftrek bij de aandeelhouder werd ook niet duidelijk. Het arrest liet klaarblijkelijk voldoende ruimte voor discussie en onduidelijkheid voor de praktijk. Ook liet de Hoge Raad ruimte over voor bijzondere omstandigheden, waardoor een onzakelijk debiteurenrisico de afwaardering niet in de weg stond. Voorbeelden van bijzondere omstandigheden werden echter niet gegeven.

2.3.2 Het vervolg op het certificaathoudersuitkooparrest

Op 25 november 2011, heeft de Hoge Raad een viertal arresten gewezen (BNB 2012/3719_{, BNB} 2012/3820_{, BNB 2012/39}21_{en BNB 2012/78}22_{), waarin de discussiepunten naar aanleiding van het} certificaathoudersuitkooparrest ter sprake kwamen. De Hoge Raad is in deze arresten ingegaan op de kwalificatie van een onzakelijke lening, de fiscale vaststelling van het rentepercentage bij leningen en de gevolgen van het afwaarderen van een onzakelijke lening. Op 13 januari 201223_{en op 9 maart} 201224_{zijn nogmaals arresten over onzakelijke leningen gewezen.}

16 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705. 17 Noot van P.G.H. Albert bij het arrest BNB 2008/191

Hierna behandel ik stapsgewijs de kwalificatie van een lening zoals deze in de arresten zijn behandeld.

2.3.2.1 Het debiteurenrisico

Allereerst blijkt dat de Hoge Raad In BNB 2012/37 vasthoudt aan de conclusie die hij trok in het certificaathoudersuitkooparrest met betrekking tot het debiteurenrisico bij een onzakelijke lening.

“Indien, met inachtneming van het vorige, een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.”

De Hoge Raad bevestigt hiermee dat het debiteurenrisico genomen is uit aandeelhoudersmotieven en dat een afwaardering niet ten laste van de winst kan worden gebracht, aangezien dit geen ondernemersactiviteit is aan de hand waarvan de winst moet worden bepaald zoals bedoeld in artikel 3.8 Wet IB 2001. Dit aandeelhoudersmotief doet zich niet alleen voor bij een lening verstrekt door de aandeelhouder aan de dochtermaatschappij, zoals blijkt uit BNB 2012/37, maar ook bij een geldlening verstrekt door de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, zoals blijkt uit BNB 2008/191 en bij een geldlening tussen een natuurlijk persoon en zijn vennootschap, zoals blijkt uit BNB 2012/78.

2.3.2.2 Verbondenheid

In het arrest BNB 2012/37 oordeelt de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een aan de vennootschap gelieerde partij. Bij een lening als bedoeld in artikel 10b Wet Vpb 1969wordt voor de definitie van gelieerdheid verwezen naar artikel 8b Wet Vpb 1969. Lid 1 en 2 van het artikel zijn als volgt:

‘1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

Op basis van dit artikel lijkt deelnemen in het kapitaal van een vennootschap, ongeacht de mate van de deelname, al voldoende om van gelieerdheid te spreken. Dit blijkt ook uit de MvT25_{waarin staat} dat:

“In welke mate die aandeelhouder deelneemt in de vennootschap is daarbij strikt genomen niet van belang. Van belang voor het constateren van gelieerdheid is dat de aandeelhouder, toezichthouder en/of bestuurder voldoende zeggenschap heeft om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden.”

Deze zienswijze lijkt te worden bevestigd in de uitspraak van de Hoge Raad26_{waarin het} debiteurenrisico van een aandeelhouder wordt beoordeeld bij een verstrekte lening aan een vennootschap waarin voor 7,5% in het aandelenkapitaal wordt deelgenomen.

In de MvT staat echter dat niet elke zeggenschap zal leiden tot bovengenoemde voldoende zeggenschap:

“Per situatie zal dienen te worden beoordeeld of materieel sprake is van een dergelijke zeggenschap. Over het algemeen zal de aanwezigheid van normaal toezicht niet tot een dergelijke zeggenschap leiden. Dit betekent dat van een dergelijke zeggenschap niet snel sprake zal zijn bij de veel

voorkomende situatie dat een bank in het kader van kredietverstrekking een toezichthoudende functie vervult bij een onderneming. Ook een commissaris zal als toezichthouder een dergelijke zeggenschap over het algemeen niet kunnen uitoefenen.”

Volgens Bouwman is bovenstaande poging om duidelijk te maken wanneer sprake is van deelname aan de leiding of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam niet volledig

geslaagd27_{. Hij geeft als voorbeeld de onduidelijkheid of sprake is van gelieerdheid in de situatie van} een transactie, zoals bijvoorbeeld een geldverstrekking, met een 100% dochtermaatschappij van een lichaam waarvan de contracterende belastingplichtige de bestuurder is.

2.3.2.3 Het corrigeren op basis van het arm’s lenghtbeginsel

Waar Albert na het arrest BNB 2008/191 nog van mening was dat een onzakelijk laag

rentepercentage een relevante omstandigheid was bij de bepaling van een onzakelijke lening, concludeert de Hoge Raad in het arrest 2012/37 dat een onzakelijk rentepercentage een lening niet direct onzakelijk maakt.

25 MvT, Kamerstukken II, 28 034, VN 2001/53.4 26 HR, 03 mei 2013, nr. 12/04193, V-N 2013/22.11

“Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm’s lenghtbeginsel is vastgesteld, zal voor fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet.”

De rente moet zakelijk gemaakt worden door hetzelfde rentepercentage te nemen welke een onafhankelijk derde ook zou bedingen bij de betreffende lening. De Hoge Raad heeft echter wel als bovengrens het percentage gesteld waarbij de rente feitelijk winstdelend wordt.

“Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.”

Op welk moment sprake is van een feitelijk winstdelende rente en of het ook mogelijk is om een gedeeltelijk winstgevende rente te hebben, wordt in het arrest niet ingegaan. Dat in de betreffende casus van het arrest sprake was van een winstgevende rente was echter niet lastig vast te stellen. De moedermaatschappij had een effectenportefeuille van € 5,3 miljoen, tegen schuldigerkenning en zonder zekerheden, ingebracht in haar dochtervennootschap met een gering kapitaal. Het was duidelijk dat elke waardedaling van de effectenportefeuille een direct effect had op de capaciteit van de dochtermaatschappij om te voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen, waardoor de geldlening in wezen volledig winstdelend was.

Wie de onafhankelijke derde moet zijn, om het rentepercentage te bepalen, is niet eenvoudig te bepalen. Dit blijkt onder meer uit het arrest BNB 1997/21728_{, waar de Hoge Raad oordeelde dat een} onderlinge rente niet zomaar gelijkgesteld kan worden aan de rente die een bank zou hebben bedongen, aangezien de vergelijking tussen een financiële instelling en een particulier niet gemaakt kan worden. Dit arrest, waarvan de uitkomst tevens erkend is door de staatssecretaris29_{, geeft geen} antwoord op de vraag wie de onafhankelijke derde is, maar hieruit blijkt wel dat er een derde gevonden moet worden die, qua rechtsvorm en aard van de werkzaamheden in relatie tot de geldlening, vergelijkbaar moet zijn. In de literatuur zijn wel voorbeelden aangedragen hoe een zakelijk rentepercentage kan worden bepaald. Volgens Heithuis30_{kan voor de berekening van een} rente welke een derde zou bedingen ‘als vuistregel’ worden gesteld, de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden, indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap 28 HR 5 februari 1997, nr. 32 037, BNB 1997/217

onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen ( de borgstellingsanalogie). Marres31 stelt dat mogelijk kan worden aangesloten bij de in de markt gangbare vaste rentepercentages. In de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 201332_{is overigens bepaald dat alleen de waarde welke in} het economisch verkeer aan de rentevordering, bij een rente-imputatie, kan worden toegekend tot de winst van de schuldeiser moet worden gerekend.

2.3.2.4 Het beoordelingstijdstip

Het bepalen van de zakelijkheid van de lening gebeurt volgens de Hoge Raad op het moment dat de lening is aangegaan. Dit is in overeenstemming met het moment waarop getoetst moet worden of sprake is van een lening welke fiscaal geherkwalificeerd moet worden als kapitaal.

Overigens geeft de Hoge Raad aan dat het wel zo kan zijn dat een zakelijke lening alsnog onzakelijk wordt, indien de schuldeiser onzakelijk handelt. Wanneer dit zich voordoet blijkt niet uit het arrest, maar hierbij zou gedacht kunnen worden aan het wijzigen van de zakelijke leningsvoorwaarden in onzakelijke voorwaarden, of het niet claimen van de zekerheden zodra niet meer aan de

verplichtingen wordt voldaan. Echter kan niet in elke situatie waarin de schuldeiser de voorwaarden wijzigt ten gunste van de schuldenaar direct geoordeeld worden dat dit onzakelijk handelen is. In BNB 1996/38933_{waar er sprake was van een dusdanig geval, oordeelde de Hoge Raad dat ondanks} dat de schuldeiser geen rente meer eiste, er geen sprake was van onzakelijk handelen uit hoofde van het aandeelhouderschap, aangezien het afzien van de rente een gevolg was van de insolvabiliteit van de schuldenaar.

O.a. Peeters34_{is van mening dat een op het moment van afsluiten onzakelijke lening kan worden} verzakelijkt door de voorwaarden na het moment van afsluiten te wijzigen.

2.3.2.5 Onzakelijke voorwaarden

Dat bij een lening geen formele zekerheden worden bedongen en/of geen aflosschema wordt opgesteld hoeft niet te betekenen dat de lening per definitie onzakelijk is. Uit BNB 2012/79, waar sprake was van een lening verstrekt door de DGA aan zijn B.V., blijkt dat ondanks dat de B.V. geen zekerheden had afgegeven, de rente schuldig werd gebleven en er geen aflossingsschema was opgesteld, dat de DGA toch van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de B.V. in staat zou zijn de lening terug te betalen. Hieruit blijkt dat niet alleen naar de voorwaarden moet 31 O.C.R. Marres, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/142 par. 4.1.

32 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 33 HR 16 augustus 1996, nr. 31 196, BNB 1996/389

worden gekeken, maar dat ook de omstandigheden waarin partijen zich ten tijde van de verstrekking verkeerden relevant is.

“'s Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191) en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.”

2.3.2.6 Gehele lening is onzakelijk

Uit BNB 2008/191 kon worden geconcludeerd dat de afwaardering van een lening niet mogelijk was voorzover deze onzakelijk bleek. Een zakelijk deel van een lening kon dus wel worden

afgewaardeerd. Dit is o.a. in 2011 gebeurd bij het Hof Den Haag35_{, waar het hof een borgstelling tot} het bedrag van € 250.000 als zakelijk aanmerkte en het overige deel als onzakelijk. In BNB 2012/37 wijkt de Hoge Raad af van het oordeel uit BNB 2008/191 en neemt als uitgangspunt dat er één lening is met één debiteurenrisico.

“Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.”

Indien dit debiteurenrisico niet zakelijk is kan deze niet opgesplitst worden in een zakelijk en onzakelijk deel. Dit geldt overigens ook voor de schuldig gebleven rente. Dit betekent dat de rentebate wel in de belaste winst wordt opgenomen, maar dat het afwaarderingsverlies (nog) niet meeloopt in de belastbare winst.

“Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het

debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.”

2.3.2.7 Het liquidatieverlies

Op basis van het oordeel dat een geldlening van een moedermaatschappij aan een

dochtermaatschappij, verstrekt uit aandeelhoudersmotief, niet ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd, zou het standpunt in kunnen worden genomen dat er in dat geval sprake moet zijn van een kapitaalstorting. De Hoge Raad oordeelt in BNB 2012/3736_{echter dat een onzakelijke lening,} welke niet onder één van de drie uitzonderingen (de deelnemerschapslening, de schijnlening of de bodemloze putlening) kan worden geplaatst, fiscaal gekwalificeerd blijft als een lening en derhalve niet als kapitaal wordt geherkwalificeerd.

“Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening

niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.”

Als het verlies niet aftrekbaar is en niet kwalificeert als eigen vermogen, lijkt er geen enkele

mogelijkheid voor de crediteur te zijn om zijn verlies te verrekenen. In de literatuur was reeds na het certificaathoudersuitkooparrest al de discussie of een niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies het opgeofferde bedrag in de deelneming kan verhogen en zo ja, met welk bedrag het opgeofferde bedrag zou toenemen. Niessen37_{leek, ervan uitgaande dat het opgeofferde bedrag toeneemt, uit te} gaan van een toename van de nominale waarde van de afwaardering, terwijl Van Sprundel en Van Strien38_{van mening waren dat in principe het opgeofferde bedrag moet worden verhoogd met de} waarde in het economische verkeer van de kwijtgescholden vordering ten tijde van de

kwijtschelding. Dat was naar hun mening de waarde die werd prijsgegeven om de deelneming een betere financiële positie te verschaffen en komt overeen met het voor de heffing van

kapitaalsbelasting gewezen arrest BNB 1999/32. Echter vervolgden zij hun mening dat met een 36 HR 25 november 2012, nr. 05323, BNB 2012/37.

37 Conclusie van 24 februari 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952.

38 D.E. van Sprundel en J. van Strien, ‘Terugkeer naar Ithaka? De ‘onzakelijke lening’ bij de crediteur – deel 4’,

beroep op een redelijke wetstoepassing, het opgeofferde bedrag wel met de nominale waarde zou moeten worden verhoogd, aangezien er anders een ongunstigere behandeling ontstaat ten opzichte van de situatie dat de geldverstrekking de vorm van kapitaal of van lening tegen volstrekt zakelijke voorwaarden zou hebben.

In BNB 2012/38 geeft de Hoge Raad zijn oordeel over een uiterste verliescompensatie. Hij concludeert dat het verlies, aangezien het verlies voortvloeit uit het als aandeelhouder genomen debiteurenrisico, deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in de deelneming.

“Ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op

aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico.”

Indien de deelneming ontbonden wordt, kan een eventueel liquidatieverlies op voet van artikel 13d Wet Vpb 1969, ten laste van de winst worden gebracht. Of op dat moment alsnog sprake is van een kapitaalstorting, en dus toch een herkwalificatie, laat de Hoge Raad in het midden. Gezien de eerdere conclusie dat het niet in het wettelijk systeem past er in een dergelijk geval vanuit te gaan dat er eigen vermogen is verstrekt, lijkt dit niet aannemelijk. Hoewel dit bij een lening in de TBS-sfeer ex artikel 3.92 Wet IB 2001, waar een DGA een geldlening verstrekt aan zijn B.V. wel gebeurt, zoals blijkt uit BNB 2012/78.

“Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij

een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een

kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de

3 Duitse situatie

3.1 Kader

In de onderstaande beschrijving van de Duitse omgang met betrekking tot de (her)kwalificatie van een lening in kapitaal en de omgang met onzakelijke voorwaarden van een lening, wordt o.a. verwezen naar uitspraken van de rechterlijke macht in Duitsland. Om deze uitspraken in een juist kader te plaatsen volgt een korte relevante beschrijving van de het Duitse rechtssysteem en de hiërarchie tussen de rechters.

3.1.1 Rechtssysteem

Rechtbanken hebben elk hun eigen bevoegdheden. Er is een grondwettelijke bevoegdheid en er zijn vijf onafhankelijke gespecialiseerde rechtsgebieden en bevoegdheden die door federale rechtbanken en banken van de 16 deelstaten worden uitgeoefend39_{. Eén van deze rechtsgebieden is het fiscale} rechtsgebied.

In tegenstelling tot de andere vier rechtsgebieden bestaat het fiscale rechtsgebied uit twee in plaats van drie rechtbanken40_{. Een rechtsgang inzake belasting- en douaneaangelegenheden begint bij de} fiscale rechtbanken van de deelstaten, welke op gelijke voet staan met de hogere regionale

rechtbanken. Is één van de partijen het niet eens met de uitkomst van de zaak, dan zijn er drie gronden waarop de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep bij de hoogste federale fiscale rechtbank, des Bundesfinanzhof (het Hooggerechtshof) mogelijk is. Er moet sprake zijn van een fundamenteel significante zaak, of de casus, dan wel de consistentie van het rechtsgebied, maakt een uitspraak van het Hooggerechtshof noodzakelijk, of er is een procedurefout gemaakt welke van invloed kan zijn op de uitspraak waartegen hoger beroep is ingesteld. De rechtbank, welke de uitspraak waartegen bezwaar is aangetekend heeft gedaan, beslist of het hoger beroep is

aangetekend op een juiste grond. Tegen deze beslissing is alleen in uitzonderlijke gevallen bezwaar mogelijk bij het Hooggerechtshof.

Hoger beroep wordt via ‘revision’ rechtsreeks ingesteld bij het Hooggerechtshof. Dit is de hoogste fiscale rechterlijke macht binnen het Duitse rechtsgebied. Uitspraken zijn bindend voor de betrokken partijen en gelden ook voor andere Duitse belastingplichtigen. Indien de uitspraak van het

Hooggerechtshof een inbreuk is op de grondwet, dan is er nog een mogelijkheid om tegen de uitspraak beroep aan te tekenen bij de federale constitutionele rechtbank.

In hoger beroepszaken kijkt het Hooggerechtshof of bij de uitspraak van de fiscale rechter in de deelstaat, de federale wetten juist zijn toegepast en in enkele gevallen ook of de wetten van de deelstaten juist zijn toegepast. Het Hooggerechtshof oordeelt niet over een juiste vaststelling van de relevante feiten. Dit wordt door de fiscale rechtbank gedaan. Het Hooggerechtshof moet de zaak terugverwijzen naar de fiscale rechter indien zij niet over alle feiten beschikt om een juist oordeel te vellen.

3.1.2 Wetgeving inzake winst uit een onderneming

Om te bepalen of een verlies uit een aandeelhoudersleningen tot een resultaat leidt welke ten laste van de winst kan worden gebracht wordt verwezen naar de fiscale wetgeving. Het belastbare inkomen van een vennootschap wordt bepaald op basis van het HGB (Handelsgesetzbuch), de EStG (Einkommensteuergesetz) en de KStG (Körperschaftsteuergesetz). Het HGB bepaalt de accounting principes41_{, welke in beginsel door de EStG gevolgd worden met uitzondering van specifieke} bepalingen42_{. Deze wetten vormen de basis voor de vennootschapsbelasting, de KStG}43_{. De KStG} bevat daarnaast nog bepalingen, zoals bijvoorbeeld niet aftrekbare kosten, welke het uiteindelijke belastbare bedrag bepalen.

Er wordt voor de winstberekening van uitgegaan dat een vennootschap zijn onderneming drijft met zijn gehele vermogen44,45_{. In beginsel kunnen dus alle kosten ten laste van de winst worden geboekt.} Hieruit volgt dat een afwaarderingsverlies op de lening, op basis van vaste jurisprudentie van het Hooggerechtshof46_{en op basis van de algemene beginselen van artikel 252, lid 4 HGB, in beginsel ten} laste van het resultaat kan worden gebracht. Dit kan op basis van het handelsrecht slechts anders zijn, wanneer dat om redenen van bescherming van schuldeisers noodzakelijk wordt geacht (zie 3.2.2).

Een deelneming wordt gewaardeerd op de verkrijgingsprijs. Een afwaardering van de aandelen is op basis van artikel 8b KStG47_{, onafhankelijk van het aandelenpercentage en de duur van de}

verminderde waarde, fiscaal niet aftrekbaar.

Dividendinkomsten en vergelijkbare inkomsten zoals bijvoorbeeld inkomsten uit certificaten (hierna inkomsten) uit een deelneming worden op basis van artikel 20, lid 1 EStG48_{tot het inkomen uit}

41 Paragraph 238 et seq. HGB 42 Paragraph 5, Absatz 1 EStG 43 Paragraph 8, Absatz 1 KStG

kapitaal gerekend, welke op basis van artikel 8b, lid 1 KStG voor de berekening van het fiscale inkomen buiten beschouwing worden gelaten (bij een belang van 10% of meer conform lid 8). Echter sinds 2004 staat in artikel 8b lid 5 KStG dat 5% van de bruto dividendinkomsten bij fictie opgeteld wordt bij de niet aftrekbare kosten. Werkelijke kosten ten behoeve van de deelneming zijn sinds deze bepaling wel aftrekbaar ten laste van de winst. Per saldo is er dus een deelnemingsvrijstelling op dividend van 95%. Ter verduidelijking volgt een cijfermatig voorbeeld:

Een moedermaatschappij ontvangt van een 100% deelneming een dividenduitkering van € 100. Daarnaast heeft zij zelf tevens een opbrengst van € 10 en kosten van € 10. De dividenduitkering ad € 100 wordt niet tot haar fiscale winst gerekend, maar 5% van de dividenduitkering ad € 5 wordt fictief als niet aftrekbare kosten aangemerkt.

Per saldo heeft de vennootschap een resultaat van € 10 - € 5 = € 5 behaald.

3.2 De civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening

3.2.1 Overeenkomst

Om te bepalen of sprake is van het verstrekken van een lening of dat er sprake is van het verstrekken van kapitaal is in beginsel bepalend wat de betrokken partijen zijn overeengekomen, zoals blijkt uit het arrest BFH van 20 maart 195649_:

“De rechter heeft reeds, in het verlengde van het besluit van het Hooggerechtshof, geoordeeld in het arrest 1 20/50 U van 7 November 1950 (SLG. Bd. 55 S. 27, BStBl 1951 III S. 12), dat het voor de belastingplichtige met betrekking tot de belastingheffing vrij is te bepalen welke juridische vorm het kiest.”

De aandeelhouder is dan ook gehouden de vormkeuze van zijn verstrekking zo te behandelen, zoals in het burgerlijk wetboek is bepaald (zie 3.2.3).

Volgens eerdere rechtspraak van het Hooggerechtshof50_{kwam een fiscale herkwalificatie van een} aandeelhouderslening pas aan de orde indien de verstrekking in de vorm van deposito's verplicht zou zijn geweest. De voorwaarden, waaraan voldoen moet zijn wil hiervan sprake zijn, zouden bij elke casus onderzocht moeten worden op een individuele basis, waarbij rekening moet worden gehouden 48 Paragraph 20, Absatz 1 EStG

met alle omstandigheden. Omdat de belastingplichtige in principe het recht heeft om zijn juridische overeenkomsten vrij te ontwerpen, ligt de bewijslast, over of de gekozen vorm mogelijk is, niet bij de belastingplichtige, maar is het aan de Belastingdienst om aan te tonen dat de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen, een andere dan de door de betrokken partijen gekozen vorm verplicht stelt.

Volgens Blaurock51_{is er in de rechtspraak nog geen zaak geweest, waarin de geformuleerde} uitzondering daadwerkelijk heeft geleid tot de herkwalificatie van een fiscale schuld in

aandelenkapitaal. Voor zover ik weet is er in de periode na de publicatie van zijn boek tot heden ook geen zaak geweest waar dit aan de orde kwam. Wel werd in het arrest BFH van 10 december 197552 geoordeeld dat of de belastingplichtige in staat was om de nodige fondsen op de kapitaalmarkt te verkrijgen, niet doorslaggevend is voor de kwalificatie van de geldverstrekking.

3.2.2 Handelsrecht

In het arrest BFH van 10 december 197553_{wordt verwezen naar eerdere jurisprudentie van het} Hooggerechtshof waarin is bepaald dat voor de kwalificatie van kapitaal het handelsrecht niet bepalend is. Dit werd door het ministerie van Financiën gesteld aangezien het handelsrecht een bepaling54_{kent die een aandeelhouderslening, bij een belang van meer dan 10%, (tijdelijk)} achterstelt bij andere schuldeisers en vervroegde aflossing niet mogelijk maakt, om zo andere schuldeisers te beschermen. In het arrest was de vraag aan de orde of een dergelijke, achtergestelde lening op basis van het handelsrecht niet als kapitaal moest worden gekwalificeerd. Het

Hooggerechtshof oordeelde hierover als volgt:

“Het Hooggerechtshof is het niet eens met het ministerie van Financiën, die stelt dat de kwalificatie als verkapt kapitaal noodzakelijkerwijs volgt uit het handelsrecht, ondanks dat het Hooggerechtshof in de genoemde gevallen toestemming heeft verleend om de aandeelhoudersleningen in beperkte mate aan het aansprakelijkheidsvermogen gelijk te stellen om zo een bovenmatige schuldenlast te voorkomen.”

51 Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 7. Auflag, Köln 2010 52 BFH, Urteil vom 20.03.1956 ( I 178/55 U)

53 BFH, Urteil vom 10.12.1975 (I R 135/74) - DRsp Nr. 1997/12746

In het arrest is aangegeven dat in de literatuur55_{wordt betwist of door deze jurisprudentie, die zijn} weerslag vindt in de bepalingen van de GmbHG (sinds 2008 op basis van de InsolvenzOrdnung [InsO]), het juridische karakter van de schuld als zijnde vreemd vermogen, tijdelijk veranderd in kapitaal. Het Hooggerechtshof heeft in het arrest BFH van 10 december 1975 echter geen behoefte en noodzaak gezien om deze vraag te beantwoorden. De leningen worden namelijk

handelsrechterlijk slechts behandeld als kapitaal, voor zover dat om redenen van bescherming van overige schuldeisers noodzakelijk wordt geacht. De gelijkstelling met kapitaal wordt handelsrechtelijk dan ook beperkt tot de duur van de schuld van de vennootschap. Na het verstrijken van de looptijd van de schuld heeft een daaropvolgende aflossing van de lening niet in alle opzichten de

eigenschappen van kapitaal. De civiele rechtbank heeft alleen de mogelijkheid van vervroegde aflossing in verhouding tot de rest van de schuldeisers van de vennootschap uitgesloten en niet een latere aflossing. De rechten van de schuldeiser van de aandeelhouderslening worden niet aangetast door deze tijdelijke herkwalificatie in kapitaal. Zelfs als de schuld onder het handelsrecht als kapitaal moet worden aangemerkt, rechtvaardigt deze tijdelijke, persoonlijke herkwalificatie niet de

veronderstelling dat er juridisch of fiscaalrechtelijk verkapt kapitaal is verstrekt, welke als gevolg zou hebben dat er een beperking van de aftrekbaarheid van de rente ten laste van het resultaat

optreedt.

Aansluitend oordeelde het Hooggerechtshof dat er ook geen economische redenen zijn die een fiscale erkenning van de burgerrechtelijke bepaling zouden uitsluiten (zie 3.2.3.1). De verhouding tussen kapitaal en de aandeelhouderslening ontnemen de tijdelijke, handelsrechtelijke

kapitaalinbreng in principe niet van zijn obligatoire karakter.

3.2.3 Civielrechtelijk

In het arrest BFH van 5 februari 199256_{oordeelt het Hooggerechtshof dat, op basis van het burgerlijk} wetboek, de vraag of bij de verstrekking van de aandeelhouder aan haar dochtermaatschappij sprake is van een terugbetalingsverplichting doorslaggevend is voor de kwalificatie of sprake is van eigen- dan wel vreemd vermogen. In het arrest was sprake van een lening die verstrekt was ter vervanging van kapitaal. Gezien de terugbetalingsverplichting moet de lening, vanaf het

verkrijgingsmoment door de vennootschap, ook als vreemd vermogen gekwalificeerd en behandeld worden en is er geen ruimte om de verstrekking als kapitaalstorting te kwalificeren. In de casus van het arrest had een aandeelhouder een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij, waarbij uit de balans van de dochtermaatschappij bleek dat deze lening in feite ter vervanging van een

55 Sonnenberger, Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen an eine GmbH als verdeckte Stammeinlagen im Steuer- und Privatrecht, Dissertation, 1967, S 133 NJW 1969, 2033; Kamprad.

kapitaalstorting kon worden gezien. In casu was sprake van een 1:6 schuld : eigen vermogen verhouding:

“De aandeelhoudersleningen had ten minste een aantal overeenkomsten met een verstrekking van

aandelenkapitaal […] Alle betrokkenen in de hoorzitting hebben geoordeeld dat een civielrechtelijke lening die ter vervanging van kapitaal geldt, vanaf het moment van ontvangst door de vennootschap als vreemd vermogen behandeld moet worden[…] Hierbij is de aandeelhouder voor zijn keuze

gebonden de bepalingen van het burgerlijk recht.”

Op basis van deze uitspraak, waaruit blijkt dat het civiele recht bepalend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking, bleek dat het fiscaalrechtelijk onmogelijk was, door het ontbreken van een wettelijke basis, om vreemd- en eigen vermogen gelijk te behandelen, ondanks dat dit vreemd vermogen op basis van eerdere jurisprudentie van het Hooggerechtshof met betrekking tot artikel 30 en 31 GmbHG a.F57_{of krachtens artikel 32a en 32b GmbHG a.F. moest worden aangemerkt als} vervanging van eigen vermogen.

Het ministerie van Financiën heeft in 2008 gereageerd op deze uitspraak. Bij een modernisering van de GmbHG middels de MoMiG58_{, zijn de artikelen 32a en 32b GmbHG a.F. vervallen en vervangen} door de artikelen 39, 44a en 135 InsO. Hiermee is getracht misbruiksituaties met een bovenmatige schuldfinanciering tegen te gaan, door bij een insolventieprocedure de aandeelhoudersleningen achter te stellen bij de overige schuldeisers voor zover er voor de lening geen zekerheden of garantstellingen zijn afgegeven.

Indien een aandeelhouderslening onder één van deze bepalingen valt, is op dat moment echter nog geen sprake van een herkwalificatie van vreemd vermogen in eigen vermogen, maar wordt er alleen een beperking opgelegd voor de schuldeiser welke bij een insolventieprocedure te vergelijken is met de beperkte mogelijkheid om kapitaal terug te betalen. Op basis van het arrest BFH van 5 december 1992 bleek immers dat als een vennootschap zowel op basis van het burgerlijk recht als ook op basis van het fiscale recht, zich niet hoeft te houden aan een bepaalde ratio van eigen vermogen en vreemd vermogen. Er kan, op basis van de vrijheid om de vennootschap naar eigen inzicht te financieren, naar de mening van het Hooggerechtshof, mede doordat de financiering van de vennootschap vaak bepaald wordt op basis van economisch rationele afwegingen, geen sprake zijn 57 a.F. (Alte Fassung) is een vervallen of oude versie van het artikel

van een misbruiksituatie. De intrekking en vervanging van deze artikelen door de ‘MoMiG’ in 2008 brengen hier geen verandering in.

3.2.3.1 Uitzonderingen op de civielrechtelijke kwalificatie

Het Hooggerechtshof59 _{heeft geoordeeld dat leningen slechts bij uitzondering kunnen worden} behandeld als verkapt kapitaal. Er moet dan sprake zijn van door het ministerie van Financiën beschreven omstandigheden waarbij juridische of economische de herkwalificatie rechtvaardigen, of er moet sprake zijn van een misbruiksituatie.

“Op basis van eerdere rechtspraak van het Hooggerechtshof, kunnen leningen slechts bij uitzondering worden behandeld als verkapt kapitaal in het geval dat bijzondere, door het Min. van Financiën beschreven, omstandigheden zich voordoen, waarbij het om juridische of economische redenen alleen mogelijk en noodzakelijk is, om de lening als kapitaal aan te merken, of als er sprake is van misbruik in de zin van art. 6 Steueranpassungsgesetzes (stAnpG). Het stellen van specifieke voorwaarden voor de terugbetaling van de schuld, om een overmatige schuldenlast bij de vennootschap te voorkomen, rechtvaardigt in principe niet dat de lening juridisch of economisch equivalent is aan een verhoging van het kapitaal.”

3.3 De onzakelijke lening

Door het ministerie van financiën werd eerder ook al overwogen of herkwalificatie van aandeelhoudersleningen in verkapt aandelenkapitaal niet valt onder het doel van de

antimisbruikbepaling van § 42 AO a.F. Om een toename van onredelijk hoge schuldverhoudingen door buitenlandse aandeelhouders tegen te gaan, heeft het ministerie van Financiën geprobeerd een besluit te ontwerpen om een grens tussen toegestane leningen en misbruiksituaties te stellen, met name om een halt toe te roepen aan een "opvallende onevenwichtigheid" tussen de schuld en de activa van een vennootschap.

3.3.1 Belastingplan 2008

Het Hooggerechtshof oordeelde, zoals al eerder aangegeven, reeds in 197560_{dat, behalve bij}

specifieke situaties, een aandeelhouderslening fiscaal ook als vreemd vermogen behandeld diende te worden. Zoals blijkt uit het belastingplan 200861_{, is het ministerie van Financiën van mening dat een} verlies uit een lening welke op basis van een aandeelhoudersmotief is verstrekt, behoort tot de

59 BFH, Urteil vom 13. 01.1959 (I 44/57 U)

60 BFH, Urteil vom 10.12.1975 (I R 135/74) - DRsp Nr. 1997/12746

specifieke situaties en derhalve niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Een dusdanige lening zou vallen onder Artikel 8b lid 2 KStG. De passage uit het belastingplan 2008:

“Volgens § 8b lid 3 volzin 3 KstG worden verminderingen op de winst, die samenhangen met een aandeel zoals bedoeld § 8b lid 2 KStG, bij het bepalen van het inkomen niet in aanmerking genomen. Dit zijn bijvoorbeeld verliezen op leningen van aandeelhouders. De voorgestelde toevoegingen aan dit artikel verduidelijken de vereiste van samenhang bij de beperking van het in aanmerking nemen van een verlies. Daarbij wordt een aandeelhoudersmotief verondersteld. Hiermee wordt verduidelijkt dat, in relatie tot mogelijke vermindering van de winst, financiering met eigen vermogen gelijk wordt behandeld als niet-marktconforme aandeelhoudersleningen. Hieruit volgt dat een structuur van een belastingplichtige waarin een poging wordt gedaan de bepalingen van de aftrekbeperkingen voor de aandeelhouderslening van § 8b Wet Vpb te omzeilen, niet mogelijk is (zie ontwerp aanbevelingen in de literatuur, bijvoorbeeld Gosch in Gosch commentaar op de KStG, RDnr. 277 tot artikel 8b KStG).”

Het Hooggerechtshof is het echter niet eens met het ministerie van Financiën dat een afwaardering op een lening, welke uit aandeelhoudersmotief is verstrekt, op basis van artikel 8b lid 2 KStG 2002, niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, zoals blijkt uit BFH van 14 januari 200962_:

“Met de afwaardering van de zogenaamde eigen vermogen-vervangende leningen, zoals die in het geding aan de orde is, gaat het niet om een resultaat, welke ten laste van de winst kan worden gebracht, die in samenhang met het in lid 2 genoemde aandeel is ontstaan.

Bij eigen vermogen-vervangende leningen gaat het veel meer om de onafhankelijk verplichting die moet worden onderscheiden van de deelneming als zodanig, ongeacht de verbondenheid uit hoofde van de aandeelhoudersrelatie tussen partijen. Dergelijke leningen staan als afzonderlijke activa op de balans, en staan los van de deelneming. Dat voor het in het betreffende jaar geldende artikel 32a GmbHG de aanwezigheid van een vennootschap in oprichting was vereist voor het aangaan van een eigen vermogen-vervangende lening, verandert hier niets aan. Door deze bepaling kan op zijn hoogst een verband tussen de lening en de rente worden verondersteld, maar niet - zoals is vereist volgens artikel 8b lid 3 KStG 2002 a.F. - tussen de verstrekking en de hier besproken afwaardering ten laste van de winst.

Als zodanig zal het verlies uit een aandelenbelang vallen onder § 8b lid 3 KStG 2002 a.F. Daarmee worden uitsluitend waardevermindering gerelateerd aan het aandeel bedoeld, die het gevolg zijn van de bepalingen van de winstbelasting voor het aandeel zelf, en niet waardeverminderingen van aan

het aandeel economisch gerelateerde verstrekkingen. Anders zouden ook aandeelhoudersleningen die niet een eigen vermogen-vervangend karakter hebben onder het toepassingsgebied van § 8b lid 3 KStG 2002 a.F. moeten vallen, hetgeen niet overeenkomt met het doel van de bepaling. De aanname van het ministerie van Financiën resulteert in een tegenstrijdige bepaling. Aan het doel van de bepaling wordt afbreuk gedaan door een onderscheid te maken tussen enerzijds vrijgestelde inkomsten en de uitsluiting van de aftrek van de daarmee gerelateerde kosten anderzijds.”

Kort samengevat zegt het Hooggerechtshof dat, omdat de aandeelhouderslening niet direct

samenhangt met het belang in de dochtermaatschappij, een afwaardering van de lening niet als een deelnemingsresultaat wordt gezien welke onder de deelnemingsvrijstelling valt.

3.3.2 Wetgeving sedert 2008

Het ministerie van Financiën had de tekst van artikel 8b lid 3 KStG echter reeds voor de bovengenoemde uitspraak van het Hooggerechtshof, overeenkomstig het Belastingplan 2008, aangepast, waarbij voornamelijk volzin 4 van belang is:

“volzin 3: Verliezen, die in samenhang met het in lid 2 bedoelde aandeel (deelneming) ontstaan, behoren niet tot het inkomen.

volzin 4: Tot het verlies in de zin van volzin 3 behoren ook verliezen in verband met een verstrekte

lening, of kosten door de uitoefening van zekerheden die zijn gegeven voor een lening, indien de lening of de zekerheid wordt verstrekt door een aandeelhouder die direct of indirect meer dan een kwart in het kapitaal van de vennootschap, welke de lening heeft opgenomen, heeft of had.

volzin 5: Dit geldt ook voor een met aandeelhouder verbonden (nabij staande) persoon in de zin van

artikel 1, lid 2 van de Außensteuergesetzes en voor verliezen uit een regresvordering op grond van een door de vennootschap verstrekte lening aan een derde partij, in wie wordt deelgenomen voor meer dan een kwart van het maatschappelijk kapitaal of het stamkapitaal.

volzin 6: Zinnen 4 en 5 zijn niet van toepassing indien wordt aangetoond dat een derde partij de

lening onder overige gelijke omstandigheden zou hebben verstrekt of nog niet zou hebben teruggevorderd; daarbij moeten alleen de zekerheidsstellingen van de vennootschap worden meegenomen.

volzin 7: De zinnen 4 tot 6 zijn van overeenkomstige toepassing op vorderingen die voortvloeien uit de

rechtshandelingen die economisch vergelijkbaar zijn aan de verstrekte lening.

volzin 8: Positieve resultaten welke voortkomen uit een lening met een relevante waarde als bedoeld

Zoals eerder vermeld, heeft het ministerie van Financiën in het Belastingplan 2008 aangegeven deze wijziging door te voeren ter verduidelijking van het artikel lid 2 dat naar hun mening ziet op de gelijke behandeling van onzakelijk vreemd vermogen en eigen vermogen.

Uit het vervolg van het arrest BFH van 14 januari 2009, waaruit bleek dat het Hooggerechtshof zich niet kan vinden in het standpunt van het ministerie van Financiën dat een afwaardering van een aandeelhouderslening op basis van artikel 8b lid 2 KStG niet ten laste van de winst kan worden gebracht, bevestigt het Hooggerechtshof dat het ministerie van Financiën door deze wetswijziging wel het beoogde resultaat behaald met betrekking tot de beperking van de afwaardering ten laste van het resultaat van een onzakelijke aandeelhouderslening.

“Dienovereenkomstig werd § 8b lid 3 KStG 2002 a.F. door het Belastingplan 2008 herzien en nu verwijzen de volzinnen 4 tot en met 7 expliciet naar de uitsluiting van een aftrek voor de verliezen uit een aandeelhouderslening. Deze aanvullende bepaling is rechtsgeldig. Het is niet slechts een

verduidelijking van de bepaling. Het feit dat er in de toelichting van het Belastingplan 2008 staat dat de wijzigingen van § 8b Wet Vpb 2002 ter verduidelijking zijn dat de aandeelhoudersfinanciering door eigen vermogen of door niet-marktconforme verstrekkingen gelijk worden behandeld, doet hier niet aan af.

Een verwijzing naar de nieuwe bepaling bij de beoordeling van periodes vóór 2008 is ongegrond.”

Opvallend aan het artikel is dat er niet staat dat de verliezen in verband met de deelneming voor de berekening van het fiscale inkomen buiten beschouwing worden gelaten, maar dat er staat dat een dergelijk verlies niet tot het inkomen behoort. Positieve resultaten uit een kwalificerende

deelneming, zoals dividenduitkeringen, worden op basis van artikel 8 lid 1 KStG wel tot het inkomen gerekend, maar voor de berekening van het fiscale inkomen buiten beschouwing gelaten. (zie 3.1.2). Op basis van dit artikel kan geconcludeerd worden dat de waardevermindering van een

aandeelhouderslening het opgeofferde bedrag van de deelneming verhoogt.

3.3.3 Verbondenheid