Onzakelijke voorwaarden

4.3.3.1 Rente

In Duitsland heeft het ministerie van Financiën in een memorie van toelichting aangegeven dat een lening die niet rentedragend is, niet kan worden beschouwd als een marktconforme lening. In dat geval valt het verlies op de lening sowieso onder de aftrekbeperking en kan er niet worden toegekomen aan een vergelijking met een derde. In andere gevallen, bijvoorbeeld bij een laag rentepercentage, zal wel de derde-vergelijking gemaakt moeten worden om te bepalen of het verlies op de aandeelhouderslening alsnog in aftrek kan worden gebracht. Duitsland heeft voor

binnenlandse situaties geen rentecorrectie op basis van een arm’s lenghtbeginsel, zoals die in Nederland geldt.

In Nederland heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm’s lenghtbeginsel is vastgesteld, voor fiscale

winstberekening zal moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. De rente moet zakelijk worden gemaakt door hetzelfde rentepercentage te nemen welke een

onafhankelijk derde ook zou bedingen bij de betreffende lening. De Hoge Raad heeft hierbij als bovengrens het percentage gesteld waarbij de rente feitelijk winstdelend wordt. Bij de beoordeling van een onzakelijke lening speelt het rentepercentage, behalve in het geval wanneer de rente feitelijk winstdelend wordt, geen rol van betekenis.

Het belang van het rentepercentage bij beide landen voor het vaststellen van een onzakelijke lening is dus wezenlijk anders. In Duitsland wordt rente, behalve mogelijk in internationale verhoudingen, niet gecorrigeerd op basis van een arm’s lenghtbeginsel en wordt derhalve in de toets, of een

onafhankelijk derde de lening wel zou hebben verstrekt, meegenomen. In Nederland speelt de rente, op een winstdelende rente na, bij de bepaling van een onzakelijke lening geen rol van betekenis, aangezien de rente in de fiscale winstberekening al wordt gecorrigeerd.

4.3.3.2 Zekerheden

De Nederlandse Hoge Raad oordeelde in een arrest dat ondanks dat een vennootschap geen zekerheden had afgegeven, de rente schuldig werd gebleven en er geen aflossingsschema was opgesteld, dat de aandeelhouder toch van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de vennootschap in staat zou zijn de lening terug te betalen (zie 2.3.2.5). Hieruit blijkt dat niet alleen naar de voorwaarden moet worden gekeken, maar dat ook de omstandigheden waarin partijen zich ten tijde van de verstrekking verkeerden relevant is.

In Duitsland wordt o.a. elke aandeelhouderslening waarbij geen rente wordt berekend en/of geen zekerheden zijn overeen gekomen door het ministerie van Financiën als een onzakelijke lening gekwalificeerd (zie 3.3.4.2). Dit heeft in de Duitse literatuur voor kritiek gezorgd, omdat ook bij commerciële transacties met banken regelmatig leningen worden verstrekt zonder enige zekerheden, welke zijn gebaseerd op een kredietanalyse, waarbij het gebrek aan zekerheden gecompenseerd wordt met een risicopremie in de rente. Het ministerie van Financiën neemt derhalve ten onrechte aan dat het zakelijke karakter van een lening afhankelijk is van de vraag of zekerheden zijn overeengekomen.

De beschreven kritiek in de Duitse literatuur op het ministerie van Financiën inzake het gebrek aan zekerheden komt overeen met het oordeel van de Nederlandse Hoge Raad. Tot op heden is het niet duidelijk of het Duitse Hooggerechtshof in een vergelijkbare casus overeenkomstig de Nederlandse Hoge Raad zal beslissen, of dat zij de memorie van toelichting zal volgen.

4.3.3.3 Liquidatieverlies

De Nederlandse Hoge Raad concludeerde in 2012 dat het verlies uit een onzakelijke lening, aangezien het verlies voortvloeit uit het als aandeelhouder genomen debiteurenrisico, deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in de deelneming. Indien de deelneming wordt ontbonden, kan een eventueel liquidatieverlies ten laste van de winst worden gebracht. Of op dat moment alsnog sprake is van een kapitaalstorting, en dus toch een herkwalificatie, laat de Hoge Raad in het midden, maar gezien de

eerdere conclusie dat het niet in het wettelijk systeem past er in een dergelijk geval vanuit te gaan dat er eigen vermogen is verstrekt, lijkt dit niet aannemelijk.

In de Duitse wet staat dat een verlies uit een aandeelhouderslening een vermogensmutatie in het kapitaal is. Deze vermogensmutatie wordt toegerekend aan de deelneming welke de onzakelijke lening heeft opgenomen. In Nederlandse termen is dit vergelijkbaar met een verhoging van het opgeofferde bedrag. Duitsland kende tot voor kort, ondanks de uitspraak van het Europese Hof van Justitie, nog geen mogelijkheid om een definitief geleden verlies (een liquidatieverlies) te kunnen verrekenen. Recentelijk is er echter een uitspraak van een rechter geweest die, met een verwijzing naar het Europese Hof van Justitie, een definitief geleden verlies van een vaste inrichting wel in aftrek toeliet, ondanks dat op basis van de Duitse wetgeving hier geen ruimte voor was. Het ministerie van Financiën is tegen deze uitspraak in beroep gegaan. De zaak is tot op heden nog niet bij het Hooggerechtshof behandeld.

Overigens wordt in de literatuur betwijfeld of de Nederlandse liquidatieverliesregeling of Nederland het arrest van het Europese Hof van Justitie Marcks & Spencer wel goed interpreteert. Nederland kent alleen maar aftrek van een liquidatieverlies als forfaitaire uitkomst van het opgeofferde bedrag minus de liquidatie-uitkeringen. Dat is beperkter dan de uitspraak waarin de mogelijkheid moet worden geboden om de verliezen van de dochter overnemen.

5 Conclusie

Nederland en Duitsland hebben beide hetzelfde fiscale probleem onderkend dat het in de praktijk voorkomt dat transacties tussen belastingplichtigen op basis van andere motieven dan zakelijk handelen tot stand komen. Handelingen die niet als ondernemersactiviteiten kwalificeren, zouden geen invloed moeten hebben op het belastbare resultaat uit onderneming. Bij een lening tussen verbonden, zelfstandig belastingplichtige partijen hebben de wetgevers erkent dat een mogelijk aandeelhoudersmotief invloed kan hebben op het belastbare resultaat uit onderneming. Door verschillen in opvatting, wetgeving en jurisprudentie zijn de wetgevers van beide landen tot een andere oplossing voor deze problematiek gekomen.

In Nederland is de Hoge Raad wat betreft de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening, verder afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie, dan dat het Hooggerechtshof van Duitsland heeft gedaan. De Hoge Raad heeft drie soorten civielrechtelijke leningen omschreven die fiscaalrechtelijk als kapitaal worden aangemerkt, namelijk de deelnemerschapslening, de schijnlening en de

bodemloze putlening. Het Hooggerechtshof in Duitsland oordeelde dat een fiscale herkwalificatie alleen gerechtvaardigd is in het geval het ministerie van Financiën juridische en/of economische redenen aandraagt waarom afgeweken zou moeten worden van de civielrechtelijke kwalificatie. Er is echter tot op heden geen jurisprudentie ontstaan waar het ministerie van Financiën een dergelijke reden heeft aangedragen.

Naast de fiscaalrechtelijke herkwalificatie oordeelde de Nederlandse Hoge Raad tevens dat een verlies uit een onzakelijke lening, een lening dus met een debiteurenrisico welke door een derde niet zou zijn gelopen, vanwege het veronderstelde aandeelhoudersmotief, niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Het Duitse Hooggerechtshof erkende tot op zekere hoogte ook het

aandeelhoudersmotief bij het verstrekken van een lening, maar wilde niet verder afwijken van de civielrechtelijke kwalificatie.

Omdat het Duitse Hooggerechtshof niet mee ging in het standpunt van het ministerie, heeft de wetgever expliciet in de wet opgenomen dat een aandeelhouderslening in beginsel niet ten laste van het resultaat kan komen. Het resultaat van deze wetsaanpassing is dat beide landen vanaf dat moment een aftrekbeperking voor een onzakelijke lening kennen. Om aandeelhouders met een klein belang, en dus een beperkte invloed op het bedrijf, te beschermen heeft de Duitse wetgever wel een ondergrens qua deelnemingspercentage ingevoerd voor de kwalificerende aandeelhoudersleningen. Nederland kent deze harde ondergrens niet, maar kijkt, doordat gesteld is dat sprake moet zijn van een gelieerde partij, meer naar de feitelijke situatie. Hoewel een harde grens zoals in Duitsland voor

de belastingplichtige en de inspecteur overzichtelijker is om vast te stellen welke leningen kwalificeren, ben ik van mening dat Nederland er goed aan doet om naar de feitelijke situatie te kijken. Ondernemersactiviteiten en aandeelhoudersmotieven kunnen in alle gevallen onderscheiden worden en dus doet dit recht aan het goedkoopmansgebruik. Daarnaast houdt de Duitse wetgever geen rekening met het aandelenbelang ten tijde van het verstrekken van de lening, maar schaart ook belangen onder de harde grens onder de aftrekbepaling indien de aandeelhouder ooit een belang boven de minimale grens heeft gehad. Ook hiervoor prefereer ik het Nederlandse uitgangspunt dat het toetsingsmoment gesteld is op het moment van het verstrekken van de lening.

Nederland en Duitsland kennen een ‘ontsnappingsclausule’ indien een derde de

aandeelhouderslening onder overig gelijke omstandigheden ook zou hebben verstrekt. In beide landen wordt in de literatuur en wetstoelichtingen het probleem van de praktische uitvoering van de vergelijking met een derde erkend. Het ministerie van Financiën in Duitsland kon geen eenduidig antwoord geven op de vraag met welke derde vergeleken moet worden, maar heeft aangegeven dat een lening zonder rente en/of zekerheden in ieder geval niet zakelijk kon zijn. De kritiek vanuit de literatuur hierop was dat er derde partijen aan te wijzen zijn die dergelijke leningen alsnog

verstrekken en dat derhalve niet zondermeer gesteld kan worden dat een dergelijke lening onzakelijk is. In Nederland worden onderlinge rentepercentages verzakelijkt op basis van het arm’s lenght-beginsel en is dus geen discussiepunt voor de onzakelijke leningenproblematiek. Ik ben van mening dat de Nederlandse wetgever er goed aan doet om geen omstandigheden op voorhand uit te sluiten, zodat een derde-vergelijking in alle situaties gemaakt kon worden. In theorie zorgt dit, in vergelijking met de uitspraak van het Duitse ministerie van Financiën, voor een arbeidsintensievere verplichting voor degene op wie de bewijslast rust.

In Nederland wordt een verlies uit een lening in beginsel tot het resultaat uit een onderneming gerekend. Op basis van het principe ‘wie stelt bewijst’ berust de bewijslast dat de lening op basis van een aandeelhoudersmotief is verstrekt, bij de inspecteur. Aangezien in Duitsland verliezen uit aandeelhoudersleningen in beginsel zijn uitgesloten voor aftrek ligt de bewijslast bij de belastingplichtige.

Of beide landen wat betreft het toestaan van een liquidatieverlies, na de ophoging van het opgeofferde bedrag in een deelneming door het niet in aftrek toestaan van verlies uit een aandeelhouderslening, een vergelijkbare regeling hebben, zal de nabije toekomst uitwijzen. Nederland kent al een dergelijke bepaling. Duitsland nog niet, maar de recente uitspraak van een Duitse rechtbank waar een uiteindelijk verlies wel in aftrek moest worden toegelaten, zal hier verandering in kunnen brengen. Omdat het ministerie van Financiën in hoger beroep is gegaan en

hierop nog geen uitspraak is geweest, kan het antwoord op deze vraag echter nog niet worden gegeven.

6 Literatuuroverzicht

Boeken

Nederland

- Bouwman, J. ‘Wegwijs in de Vennootschapsbelasting’, twaalfde druk, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2011

- Burgers, I.J.J, ‘Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht’, zevende druk, Amersfoort: Sdu Uitgevers, 2013

- Cursus Belastingrecht, deel ‘Vennootschapsbelasting’, 2010/2011, Deventer: Kluwer 2010. - Strien, J. van, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer:

Kluwer 2007 Duitsland

- Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 7. Auflag, Köln 2010 Artikelen

Nederland

- Albert P.G.H., Noot bij het arrest BNB 2008/191 - Albert P.G.H., Noot bij het arrest BNB 2008/191

- Engelen, F.A. en Scharrenburg, R. van, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’, WFR 2008/705

- Heithuis, E.J.W. Noot bij het arrest BNB 2012/78

- Hoogendoorn, J. ‘Lening en kapitaalverstrekkingen’ (Fiscale miniaturen), Deventer: Fed 1978 - Marres, O.C.R., ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/142

- Peeters, P.J.J.M., ‘Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!’, WFR 2012/153

- Sprundel, D.E. van, en Strien, J. van, ‘Terugkeer naar Ithaka? De ‘onzakelijke lening’ bij de crediteur – deel 4’, WFR 2011/490

Duitsland

- Elsweier, F.J., Grave, J. en Strien, J. van, ‘De onzakelijke lening in rechtsvergelijkend perspectief met Duitsland’, WFR 2013/331

- Fuhrmann, C. und Strahl, M., ‚Änderungen im Unternehmensteuerrecht durch das JStG 2008‘, DStR 2008

- Kahlert, G., Schmidt, A. ‘Löst ein Forderungsverzicht zu Sanierungszwecken nach § 7 Abs. 8 ErbStG Schenkungsteuer aus?‘, DStR 2012

- Kosner, Kaise, ‚‘Zweifelsfragen und Praxiserfahrungen im Zusammenhang mit dem Abzugsverbot für Gewinnminderungen i.S. des § 8b Abs. 3 Satz 4 ff. KStG‘, DStR 2012 - Schreiber, C. und Syré, M., ‚Gewinnminderungen im Zusammenhang mit

„Up-stream”-Darlehen‘, DStR 2011

- Sonnenberger,‘Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen an eine GmbH als verdeckte Stammeinlagen im Steuer- und Privatrecht‘, Dissertation, 1967, S 133 NJW 1969, 2033; Kamprad

- Steffen Lampert, ‚‘Perspektiven der Rechtsangleichung auf dem Gebiet der direkten Steuern in der Europäischen Union‘, EuZW 2013

Publicaties via internet Duitsland - http://www.bundesfinanzhof.de/content/information-english - https://e-justice.europa.eu/content_judicial_systems_in_member_states-16-de-nl.do Overige publicaties Nederland - Kamerstukken II, 28 034, VN 2001/53.4

- ‘Rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001’, brief van de Staatsecretaris van Financiën van 4 juli 2001, door de Tweede Kamer niet als kamerstuk gedrukt.

- Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 641 (Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur)

- Wet werken aan winst, 30 november 2006, Stb. 2006, 631 (V-N 2007/3A.4.1) - ‘Nexiabrief’ van 22 februari 2010, nr. DGB2010/86U, V-N 2010/12.18.

Duitsland

- ‘Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen‘ v. 23. 10. 2008, BStBl. I 2008

- Gesetzentwurf der Bundesregierung, ‚Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2008‘ (JStG 2008) - Prüfbericht des BMF, ‘Verlustverrechnung und Gruppenbesteuerung’, 10 November 2011

7 Jurisprudentie

Nederland

- Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juni 1985 - Hof Den Haag op 28 juni 2011 V-N 2011/50.13 - HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 - HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 - HR 16 augustus 1996, nr. 31 196, BNB 1996/389 - HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. - HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 - HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 - HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/39 - HR 25 november 2012, nr. 05323, BNB 2012/37. - HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217. - HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, BNB 2005/64. - HR 5 februari 1997, nr. 32 037, BNB 1997/217 - HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239 - HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 - HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104 - HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, V-N 2012/15.19 - HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, NTFR 2008/902. - HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, V-N 2013/22.11

- R.v.b. te Arnhem van 14 november 1956 Duitsland - BFH, Urteil vom 10.12.1975 (I R 135/74) - DRsp Nr. 1997/12746 - BFH, Urteil vom 13. 01. 1959 (I 44/57) - BFH, Urteil vom 22.10.2003 (I R 36/03) - BFH, Urteil vom 04.12.1996 (I R 54/95) - BFH, Urteil vom 10.12.1975 (I R 135/74) - DRsp Nr. 1997/12746 - BFH, Urteil vom 13. 01.1959 (I 44/57 U) - BFH, Urteil vom 14.1.2009 (I R 52/08) - BFH, Urteil vom 2.11.1965 (I 221/62 S,) - BFH, Urteil vom 20.03.1956 (I 178/55 U) - BFH, Urteil vom 20.03.1956 ( I 178/55 U) - BFH, Urteil vom 20.03.1956 (I 178/55 U) - DRsp Nr. 1998/16916 - BFH, Urteil vom 21.12.1994 (I R 65/94) - BFH, Urteil vom 05.02.1992 (I R 127/90) - BGH, Urteil vom 11.05.1987 (II ZR 226/86) - BGH, Urteil vom 14.12.1959, (II ZR 187/57)

- FG Düsseldorf, Urteil vom 02.12.2008 ± 6 K 2726/06 K, EFG 2009 - FG Köln Urteil vom 13.03.2013 – 10 K 2067/12

Overig

In document Onzakelijke leningenproblematiek in rechtsvergelijkend onderzoek met Duitsland (pagina 50-58)