De voorwaarden voor het bestaan van een onzakelijke lening

Zoals hierboven aangegeven is de onzakelijke lening opgenomen in de Duitse fiscale wetgeving en wordt in Nederland de onzakelijke lening bepaald aan de hand van de jurisprudentie.

4.3.2.1 Verbondenheid

Duitsland heeft een harde grens in de wet opgenomen met betrekking tot de vraag bij welk belang in een deelneming sprake is van een aandeelhouderslening. Dit is het geval indien de lening wordt verstrekt door een aandeelhouder die direct of indirect meer dan een kwart in het kapitaal heeft (of heeft gehad) van de vennootschap welke de lening opneemt. De lening kan echter ook worden verstrekt door een met de kwalificerende aandeelhouder verbonden persoon. Hiervan is sprake als die persoon direct of indirect ten minste een kwart in het kapitaal van de aandeelhouder heeft, of op de aandeelhouder direct of indirect een overheersende invloed uit kan oefenen, of omgekeerd als de aandeelhouder aanzienlijk betrokken is in het kapitaal bij de persoon of op die persoon, direct of indirect, een overheersende invloed uit kan uitoefenen.

In de Nederlandse jurisprudentie is uitgemaakt dat indien het debiteurenrisico op een verstrekte lening aanvaard wordt vanuit aandeelhoudersmotief, dat in dat geval sprake is van een voor de onzakelijke lening problematiek kwalificerende aandeelhouderslening. Hierbij is niet van belang voor welk deel de aandeelhouder deelneemt in de vennootschap. Er moet wel sprake zijn van

gelieerdheid. Van gelieerdheid is sprake indien een van de betrokken partijen deelneemt aan de leiding van, het toezicht op, of in het kapitaal van het andere lichaam. Anders gezegd moet er voldoende zeggenschap zijn om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden.

Op het eerste gezicht lijkt een harde grens, zoals Duitsland in de wet heeft opgenomen, meer duidelijkheid te geven dan het Nederlandse criteria van voldoende zeggenschap voor

aandeelhouders welke ten tijde van het verstrekken van de lening een belang lager dan de harde grens in de deelneming hebben, maar welke ooit een belang boven de grens hebben gehad, onder de bepaling vallen.

4.3.2.2 Kwalificerende aandeelhouderslening

Waar in deze scriptie gesproken wordt over een aandeelhouderslening, wordt niet per se een lening van een aandeelhouder aan een deelneming bedoeld. Met een aandeelhouderslening wordt bedoeld een lening welke door een partij verstrekt wordt aan een gelieerde partij. De reden dat een

dergelijke lening een aandeelhouderslening wordt genoemd, is omdat er bij deze leningen mogelijk op basis van aandeelhoudersmotieven voorwaarden worden gesteld die bij een lening tussen derden niet zouden zijn overeengekomen. Er is wel een verschil tussen Nederland en Duitsland wat betreft een kwalificerende aandeelhouderslening.

In de Duitse wet staat dat een kwalificerende aandeelhouderslening de lening is die wordt verstrekt dóór de aandeelhouder aan een kwalificerende deelneming óf indien een verbonden persoon deze lening verstrekt. Naar de letter van de wet kan in mijn optiek gesteld worden, dat het dus puur gaat om leningen ‘omlaag’ of om leningen ‘opzij’. Een lening ‘omhoog’ (van een kwalificerende

deelneming aan de uiteindelijke aandeelhouder of een verbonden lichaam aan de uiteindelijke aandeelhouder) lijkt niet onder de bepaling te vallen. Aangezien het Duitse ministerie van Financiën het aandeelhoudersmotief als reden voor een kwalificatie als aandeelhouderslening aangeeft, lijkt het mij logisch dat het ministerie van mening is dat ook een lening ‘omhoog’ als

aandeelhouderslening kan worden aangemerkt. In de toekomst zal moeten blijken of het Hooggerechtshof naar de letterlijke tekst van de bepaling kijkt, of toch kijkt naar het doel van de bepaling.

In de Nederlandse jurisprudentie is uitgemaakt dat zowel leningen ‘omlaag’, leningen ‘opzij’ én leningen ‘omhoog’ kunnen kwalificeren als onzakelijke aandeelhouderslening. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, als blijkt dat een ‘onafhankelijke derde’ het debiteurenrisico van de lening niet zou hebben genomen, er dan vanuit wordt gegaan dat het debiteurenrisico genomen is vanuit de relatie tussen de aandeelhouder en de dochtermaatschappij. De Nederlandse Hoge Raad, het Duitse ministerie van Financiën en de Nederlandse staatssecretaris zitten wel op dezelfde lijn van het aandeelhoudersmotief, terwijl het Duitse Hooggerechtshof, gezien de toelichting na de wetswijziging (zie 3.3.2), een andere mening lijkt toebedeeld.

4.3.2.3 De vergelijking met een onafhankelijke derde

In beide landen wordt een vergelijking met een onafhankelijke derde gemaakt. Een derde is echter een ruim begrip. Ondanks pogingen van de Duitse en Nederlandse wetgevers en rechtbanken om

het begrip ‘een derde’ te verduidelijken, blijkt er in beide landen nog onduidelijkheid te bestaan over de praktische uitvoering van de vergelijking met een derde.

In de Duitse wet staat dat verlies op een aandeelhouderslening niet ten laste van de winst kan worden gebracht, tenzij aan de tegenbewijsregeling wordt voldaan. De tegenbewijsregeling houdt in dat indien kan worden aangetoond dat een onafhankelijke derde de lening, onder overig gelijke omstandigheden, ook zou hebben verstrekt of nog niet zou hebben teruggevorderd, dat dan alsnog het verlies in aftrek kan worden gebracht. Opvallend is dat in de bepaling staat dat sprake moet zijn van een lening. Naar de letter van de wet komt bijvoorbeeld een verlies uit een borgstelling dus niet voor de tegenbewijsregeling in aanmerking. Ook heeft het Duitse ministerie van Financiën gevallen benoemd waarin sowieso niet aan de tegenbewijsregeling toe kan worden gekomen:

-De lening is niet rentedragend;

-De lening is rentedragend, maar er waren geen zekerheden overeengekomen;

-De lening is rentedragend en er werden zekerheden overeengekomen, maar de lening wordt niet teruggevorderd bij het begin van een crisis van de vennootschap.

In Nederland kan een verlies op een aandeelhouderslening wel ten laste van het resultaat worden gebracht, tenzij een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te

verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij. De Hoge Raad oordeelde, voor het corrigeren van het rentepercentage op grond van artikel 8b Wet Vpb 1969, dat een onafhankelijke derde niet per se een financiële instelling hoeft te zijn. De vergelijking tussen een financiële instelling en een particulier kan niet zondermeer gemaakt worden. Uit deze uitspraak volgt dat vergeleken moet worden met een onafhankelijke derde die, qua rechtsvorm en aard van de werkzaamheden in relatie tot de geldlening, vergelijkbaar moet zijn met de verbonden partij welke de lening heeft verstrekt.

4.3.2.4 Toetsingsmoment

In Duitsland zijn twee toetsen te onderscheiden. Een aandeelhouderstoets en een derde-toets. Als aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan, komt men toe aan de derde-toets. Indien niet aan de aandeelhouderstoets is voldaan, dan kan het verlies uit de lening ten laste van het resultaat worden gebracht. Als de derde toets uitkomst biedt kan het verlies alsnog in aftrek ten laste van de winst worden gebracht. De aandeelhouderstoets houdt in dat beoordeeld moet worden of de

belastingplichtige, welke het verlies uit een lening ten laste van zijn resultaat wil brengen, moet toetsen of hij minimaal een 25% belang in de deelneming heeft óf heeft gehad. Niet relevant is of de aandeelhouder dit belang had tijdens de duur van de lening. Ook indien de belastingplichtige alleen voor het moment van het verstrekken van de lening minimaal een 25% belang had, wordt aan de

aandeelhouderstoets voldaan. De derde-toets moet continu vanaf het verstrekken van de lening worden voldaan. In de wetsbepaling staat namelijk dat niet aan de toets wordt voldaan indien een derde partij, die de lening onder overige gelijke omstandigheden zou hebben verstrekt, de lening zou hebben teruggevorderd voor het moment van het verlies op de lening.

In Nederland kent men ook een aandeelhouderstoets. Zoals eerder gezegd moet sprake zijn van gelieerdheid tussen partijen. Daarnaast kent Nederland net als Duitsland de derde-toets. In Nederland heeft de Hoge Raad bepaald dat de zakelijkheidtoets van de lening moet zien op het moment dat de lening is aangegaan. Dit geldt zowel voor de aandeelhouderstoets als de derde-toets. Overigens kan een zakelijke lening alsnog onzakelijk worden, indien de schuldeiser met betrekking tot de lening onzakelijk handelt. Bijvoorbeeld door het wijzigen van de zakelijke leningsvoorwaarden in onzakelijke voorwaarden, of het niet claimen van de zekerheden zodra niet meer aan de

verplichtingen wordt voldaan. Op dat moment zullen de beide toetsen wederom uitgevoerd moeten worden om te bepalen of het handelen onzakelijk is.