geschilbeslechter
Allewijn, D.
Citation
Allewijn, D. (2011, August 27). Tussen partijen is in geschil.., de bestuursrechter als geschilbeslechter. Retrieved from
https://hdl.handle.net/1887/17875
Version: Corrected Publisher’s Version License:
Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/17875
De bestuursrechter als geschilbeslechter
De bestuursrechter als geschilbeslechter
PROEFSCHRIFT
ter verkrijging van
de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden,
op gezag van Rector Magnificus prof. mr. P.F. van der Heijden, volgens besluit van het College voor Promoties
te verdedigen op dinsdag 27 september 2011 klokke 16.15 uur
door
Dick Allewijn
geboren te Amsterdam in 1952
Overige leden: prof. mr. A.G. Castermans
prof. dr. M.C. Euwema (Katholieke Universiteit Leuven, België)
prof. mr. J.E.M. Polak
prof. dr. B.J. Schueler (Universiteit Utrecht) prof. dr. W.J.M. Voermans
Lay-out: AlphaZet prepress, Waddinxveen
© 2011 Dick Allewijn | Sdu uitgevers, Den Haag
Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur.
Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedin- gen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.
nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp).
No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the authors.
ISBN 978-90-12-38728-6 www.sdu.nl
“Bij het lezen van de geschilbeschrijvingen dient voor ogen te worden gehouden dat partijen ‘ruzie hebben’”
(B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien, blz. 72)
“Het blijft mensenwerk”
(M.A. Pach, Preadvies VAR 2001, blz. 137)
“Het hele stelsel gaat ervan uit, dat de burger het bestuur vertrouwt en dat het bestuur de burger op waarde schat”
(H.D. Tjeenk Willink in de Zembla-uitzending:
“Procederen tot je erbij neervalt” d.d. 15 november 2009)
“Eens kijken wie de langste adem heeft”
(Wethouder Helders van Venray tegen zijn ambtenaar ter voorbereiding op een gesprek met een ondernemer, kenbaar uit Zembla-uitzending: “Gek door de gemeente”
d.d. 1 februari 2009)
“De voorkeur gaat er naar uit om het bestuursorgaan wel degelijk als een procespartij te zien”
(Verslag van het congres “Zoeken naar balans” in: Trema 2010, blz. 150)
“Definitieve geschilbeslechting zal dan ook de komende jaren een centraal thema zijn in het beleid rond de Awb”
(Kabinetsnotitie: Rechtsstaat en Rechtsorde TK 2009-2010 29 279, nr. 111)
Voorwoord XI
1 Inleiding 1
1.1 Probleemstelling 1
1.2 Rechtspraak, doel en functie 8
1.3 Terminologische kwesties 12
1.4 Een model van bestuursrechtelijke geschilbeslechting 17
1.5 Slotopmerking 20
2 Van toetsing naar geschilbeslechting: de tijd voor de Awb 21
2.1 Inleiding 21
2.2 Op weg naar volledige rechtsbescherming (jaren ’70/’80) 21
2.3 Toenemende juridisering 27
2.4 Harmonisatie van bestuursprocesrecht 1 28
2.5 Belangstelling voor de burger 31
2.6 De opkomst van het begrip (wederkerige) rechtsbetrekking 33
2.6.1 De aanloop naar de Awb 33
2.6.2 Verzet tegen de wederkerige rechtsbetrekking 35
2.6.3 Nuancering 38
2.6.4 Burgerplichten? 39
2.6.5 Nut van het rechtsbetrekkingconcept 42 2.7 Gedachten over harmonisatie burgerlijk procesrecht/
bestuursprocesrecht 44
2.8 Harmonisatie van bestuursprocesrecht 2: De Awb 48 2.9 Verwachtingen bij invoering van de Awb 52
2.9.1 Wegwijzers in de Awb in de richting van
geschilbeslechting 52
2.9.2 Verwachtingen in het discours 54
2.10 Recapitulatie 56
3 Van toetsing naar geschilbeslechting, het discours
onder de Awb 59
3.1 Bewijs 59
3.1.1 Ben ik overtuigd? 59
3.1.2 Zoektocht naar een richtsnoer 61
3.1.3 Bewijsfuik? Bewaarprei! 62
3.1.4 Naar een partijenproces 63
3.2 Een nieuw denkmodel, formele afbakening van het te
beslechten geschil, trechters en fuiken 67 3.2.1 Formele afbakening van het te beslechten geschil 68 3.2.2 Doorstoten naar het materiële geschil 69 3.2.3 Finale afdoening van het materiële geschil 70 3.2.4 Argumentatieve trechters en fuiken 71
3.2.5 Voorlopige slotsom 71
3.3 Het openbaar bestuur roert zich 73
3.4 Zoektocht naar finaliteit en effectiviteit: binnen en buiten
de kaders 77
3.4.1 Het probleem 77
3.4.2 Oplossingen binnen de kaders I: processuele oplossingen: verder sleutelen aan het formele
denkmodel 81
3.4.3 Oplossingen binnen de kaders II: communicatie
tussen rechter en partijen 86
3.4.4 Oplossing binnen of buiten de kaders?
De bestuursrechter als begeleider van
schikkingsonderhandelingen 93
3.4.5 Oplossing buiten de kaders: mediation 97 3.5 Belangstelling voor de burger 2: procedurele rechtvaardigheid 99
3.6 Recapitulatie 104
4 Het geschil als gejuridiseerd conflict 107
4.1 Inleiding 107
4.2 Conflicten en geschillen 109
4.3 Conflicten 113
4.3.1 Afhankelijkheid 113
4.3.2 Conflicten kunnen eenzijdig zijn 114 4.3.3 Conflict is een subjectieve beleving en gaat gepaard
met cognitieve en affectieve spanning 115 4.3.4 Een interpersoonlijk conflict gaat vaak gepaard met
een intrapersoonlijk conflict 116
4.3.5 Een conflict is een proces 117
4.3.6 Conflicten zijn er niet voor niets, zij hebben betekenis 117 4.3.7 Er spelen voor elke partij belangen op verschillende
niveaus 118
4.4 Nog enkele kenmerkende aspecten van conflicten met de
overheid 123
4.4.1 Warm tegen koud 123
4.4.2 Vaak grote afstand tussen conflict en geschil 125 4.4.3 Pijlsnelle juridisering van contact en conflict 126 4.4.4 Overheidscultuur: “Het gaat om de inhoud” 126 4.4.5 Een bijzondere constellatie: de bestuursrechtelijke
driehoeksrelatie 127
4.5 Conflictoplossing in verschillende stadia van escalatie 128
4.5.1 Inleiding 128
4.5.1.1 Attributiefouten 128
4.5.1.2 Spiegelen 129
4.5.1.3 Naief realisme, ego-defensiviteit en verdere
neigingen 129
4.5.2 Soorten conflicten en conflictgedrag 129
4.5.3 Conflictescalatie 131
4.5.3.1 Fase 1 t/m 3: Win/win: oplossing nog
mogelijk zonder derden-interventie 132 4.5.3.2 Fase 4 t/m 6: Win/lose: partijen kunnen zich
zonder hulp niet meer uit het conflict bevrijden 133 4.5.3.3 Fase 7 t/m 9: Lose/lose: aan het conflict kan
alleen met machtsmiddelen een eind worden
gemaakt 135
4.5.4 Escalatie en conflictoplossingsmethoden 136 4.5.4.1 Laag geëscaleerde conflicten: partijen kunnen
zelf de-escaleren 136
4.5.4.2 Conflicten in de win-lose-fase: de interventie door derden, waaronder de rechter als
bemiddelaar 140
4.5.4.3 Hoge escalatiegraad: Crisis-interventie,
waaronder de oordelende rechter 143
4.6 Conflictdiagnose 144
5 Slotbeschouwingen en conclusies 147
5.1 De relatie burger/overheid, vertrouwensverlies in die relatie,
conflicten en geschillen 147
5.2 Afscheid van de toetsing 150
5.3 Geschilbeslechting door de bestuursrechter 153 5.4 Opzet en inrichting van de procedure 156
5.4.1 De voorfase 156
5.4.2 De zitting 158
5.4.3 De uitspraak 160
5.5 Beantwoording van de onderzoeksvragen 161
Literatuurlijst 165
Summary 181
Curriculum Vitae 185
Op 12 september 1974 legde ik met goed gevolg het doctoraalexamen Neder- lands recht af aan de Rijksuniversiteit Leiden. Dat is meer dan 37 jaar gele- den. Het is natuurlijk niet zo, dat ik al die 37 jaar aan dit proefschrift heb gewerkt. Maar in zekere zin ook weer wel. In allerlei hoedanigheden heb ik mij met bestuursrecht en met geschilbeslechting bezig gehouden. Het ver- haal dat voor u ligt, heeft zich de loop van al die jaren gevormd.
Niettemin is het ook een nieuw verhaal. Juist het vatten van mijn verhaal in de termen en onder de voorwaarden van een academisch proefschrift heeft mij gedwongen allerlei meningen en vooroordelen die ik in de loop der jaren was gaan koesteren, kritisch te toetsen op wetenschappelijke houd- baarheid. Ik heb daardoor nogal wat meningen en vooroordelen moeten los- laten. Dat kan ik iedereen aanbevelen. Het geeft een opgeruimd gevoel.
Het verhaal heeft zich gevormd doordat ik het de afgelopen jaren heb verteld aan wie het maar wilde horen. Vrienden, familieleden, collega’s, cur- sisten, dank voor het geduld. Bestuurders van de Haagse Rechtbank uit heden en verleden, dank dat u mij mijn externe oriëntatie hebt gegund waar- door ik mij al die jaren breed heb kunnen oriënteren. Marijke, dank voor de kritische en nauwkeurige blik waarmee je door de tekst bent heengegaan.
Commissieleden, dank voor het kritisch doch welwillend oog waarmee u mijn proefschrift heeft willen bekijken, ook al is het misschien geen proef- schrift als alle andere. Alex, dank dat je dit avontuur met mij hebt willen aangaan.
En lezer, dank dat u dit boek ter hand hebt genomen. Als u het uit heeft hoor ik graag wat het bij u heeft losgemaakt!
1.1 Probleemstelling
“Het bestuursprocesrecht dient … een adequaat kader te bieden voor het bindend beslechten van een rechtsgeschil in de verhouding tussen burger en bestuurs orgaan”.1
Deze centrale passage in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp waarin het nieuwe uniforme procesrecht in de Awb was neergelegd, vormt het vertrekpunt van dit onderzoek. Een centrale passage, want zij kondigde ten opzichte van oude regelingen van bestuursprocesrecht een systeem wij- ziging aan. Het klassieke bestuursprocesrecht kende immers als ambitie: het toetsen van bestuursbesluiten aan formele en materiële toetsingsg ronden met als doel het bieden van rechtsbescherming aan belanghebbenden en het controleren van de rechtmatigheid van het overheidshandelen. De recht matigheidscontrole en de toetsingsgronden waren echter in het nieu- we bestuursprocesrecht verdwenen en daarvoor in de plaats was daar het begrip: geschilbeslechting.
Deze systeemwijziging viel (vrijwel) samen met grote organisatorische ver- anderingen in de bestuursrechtspraak. Dat kan er de oorzaak van zijn geweest dat zij aanvankelijk onderbelicht is gebleven. Niettemin gaf het bestuursrechtelijk discours sinds 1994 bewegingen te zien, en was het 10 jaar later, in 2004, bon ton om de ontwikkelingen in het bestuursprocesrecht te beschrijven onder de titel: De toekomst van de rechtsbescherming tegen de over- heid, Van toetsing naar geschilbeslechting.2
Uitgangspunt in dit proefschrift is dat de Awb-wetgever in 1994 inderdaad een ontwikkeling in gang heeft gezet waarin het tot dat jaar vertrouwde toet- singsperspectief plaats zou maken voor een geschilbeslechtingsperspectief.
Ik wil onderzoeken of het geschilbeslechtingsperspectief inderdaad gestalte heeft gekregen, en zo ja, of dit de weg heeft geopend naar een meer probleem- oplossende attitude van de bestuursrechter. Achterliggende gedachte is, dat de eenzijdige focus op het besluit de bestuursrechter er van afhield om met partijen te zoeken naar oplossingen die voor beide partijen aanvaardbaar zijn. Als hij de focus meer op het geschil zou richten, zou hij beide partijen, als de “eigenaren” van het geschil in beeld krijgen. Dit zou uiteindelijk kun-
1 TK 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 30.
2 VAR-commissie Rechtsbescherming.
nen leiden tot vormen van conflicthantering door, of op verwijzing van de bestuursrechter. Samen met Van der Vlies en Pront-van Bommel formuleerde ik in 1996 de hypothese die nu aan dit proefschrift ten grondslag ligt:
“Met een geschil kan een rechter veel meer doen dan met een besluit. Een besluit kan worden getoetst, het kan worden vernietigd of het kan in stand worden gelaten. Maar een geschil laat zich niet alleen beoordelen, het laat zich soms ook oplossen! Laat zich een ontwikkeling denken van een toetsende bestuursrechter via een geschillenbeslechtende bestuursrechter naar een bestuursrechter die ook het oplossen van problemen, het lostrekken van vastzittende standpunten, het inbrengen van nieuwe invalshoeken en het bemiddelen tussen ingegraven partijen tot zijn taak rekent?”3
De centrale gedachte is dus, dat de weg van een toetsende bestuursrechter naar een probleemoplossende bestuursrechter via het tussenstation van de geschilbeslechtende bestuursrechter loopt. Een geschilbeslechtende bestuursrechter kan meer dan een toetsende bestuursrechter oog hebben voor het probleem dat burger en overheid met elkaar hebben, en is wellicht flexibeler in zijn zoektocht naar oplossingen van dat probleem.
Mijn onderzoek valt in twee onderdelen uiteen.
In het eerste onderdeel (van toetsing naar geschilbeslechting, hoofdstukken 2 en 3), zal ik, voornamelijk beschrijvend en inventariserend, nagaan hoe de per- spectiefwijziging tot nu toe is verlopen. Op de achtergrond spelen drie ele- menten van de aangehaalde passage uit de MvT een rol:
1) Een adequaat kader. Gehandhaafd werd de vorm van het beroep tegen het bestuursbesluit terwijl er – ook begin negentiger jaren al – stemmen op- gingen dat het doel: geschilbeslechting beter te bereiken was door mid- del van een vorderingenstelsel.
2) Het beslechten van een rechtsgeschil. De term “(rechts)geschil” had voor 1994 in het bestuursprocesrecht vrijwel geen relevantie. Sommige be- stuursrechters hadden de bevoegdheid hun uitspraken te beperken tot het punt van geschil. Ik wil onderzoeken welke betekenis het begrip
“(rechts)geschil” inmiddels in het bestuursprocesrecht heeft gekregen.
3) De verhouding tussen burger en bestuursorgaan. Tot 1994 was het in het be- stuursrecht eigenlijk niet gebruikelijk om van een “verhouding” tussen burger en bestuursorgaan te spreken. De MvT bij het nieuwe bestuurs- procesrecht introduceerde niet alleen dit woord: “verhouding”, doch te- vens het begrip “bestuursrechtelijke rechtsbetrekking”. Ik wil onderzoe- ken of deze introductie van de verhouding overheid-burger, en de gejuri- diseerde vorm daarvan, te weten de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking invloed heeft gehad op de focus van de bestuursrechter.4
3 Van der Vlies, Pront en Allewijn, blz. 213 e.v., citaat blz. 221.
4 Mijn conclusies over deze aspecten zal ik overigens pas in hoofdstuk 5, dus nadat ik het strijklicht van de confl icthantering over het vraagstuk heb laten schijnen, formuleren.
Men zou kunnen verwachten dat de eenzijdige belangstelling van de bestuursrechter voor de rechtmatigheid van de aan hem voorgelegde bestuursbesluiten in de ruim 17 jaar waarin het huidige bestuursprocesrecht geldt, plaats heeft gemaakt voor een belangstelling voor de rechtsbetrek- king. Het nemen van een besluit (zelfs van een besluit op aanvraag) is een spel voor één, zeker indien het plaatsvindt ongeacht de verhouding of de rechtsbetrekking waarin de aanvraag en het besluit zijn ingebed. Bij het toet- sen van zo’n besluit is de focus dan ook voornamelijk gericht op het besluit en op de afzender daarvan, de overheid. Een geschil is echter een spel voor (ten minste) twee. Dit zou de geschilbeslechtende bestuursrechter ertoe kun- nen brengen zijn blik juist op dat geschil te richten, op de over en weer bestaan- de rechten en plichten van partijen, gegeven de verhouding waarin zij tot elkaar staan. Deze nieuwe focus zou de bestuursrechter kunnen verlossen van de zorg die hij tot 1994 als belangrijkste richtsnoer van zijn (niet-) hande- len nam, namelijk de vrees om op de stoel van de overheid te gaan zitten.
Een geschilbeslechter focust niet op het document dat één van de partijen heeft geproduceerd, laat staan op de stoel waarop die partij is gezeten, maar op de posities die beide partijen hebben ingenomen, daarmee hun geschil definiërend. Als de bestuursrechter die focus tot de zijne weet te maken, kan hij zich zonder zorgen wijden aan de vraag wat partijen verdeeld houdt en wie in het geschil het gelijk aan zijn zijde heeft.
Dit onderdeel van mijn onderzoek is vooral beschrijvend, en daarmee klas- siek-rechtswetenschappelijk van aard. Daarmee bedoel ik te zeggen dat ik mij conformeer aan de formele maatstaven voor een goed rechtswetenschap- pelijk onderzoek zoals bijvoorbeeld geformuleerd door Van Gestel en Vran- ken.5 Wat de tweede door hen geformuleerde maatstaf, het zorgvuldig bronnenonderzoek,6 betreft, vermeld ik dat ik mij voornamelijk op de rechts- kundige literatuur oriënteer. Mijn bedoeling hiermee is vanuit een meta- positie te reflecteren, niet alleen op de ontwikkelingen in de rechtspraak (die in de literatuur wordt geanalyseerd), maar ook op het discours zelf. Boven- dien worden zo ontwikkelingen zichtbaar die bij enkele kennisneming van jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters niet onmiddellijk aan de dag treden, zoals de schikkingspraktijk en nieuwe manieren van inrichting van de zitting. Voorts is het hier niet mijn bedoeling om buiten de kaders van het rechtssysteem te treden. Het rechtssysteem vat ik dan op als het rechtsstate- lijk gefundeerde systeem van geschilbeslechting waarin elk rechtsgeschil aan een onafhankelijke rechter ter beslechting kan worden voorgelegd, waarna het resultaat afdwingbaar is met behulp van de sterke arm. Ik zal mij wel vrij voelen buiten de kaders van de bestuursrechtelijke paradigma’s te treden. Dat kan ook niet anders, aangezien een systeemwijziging in de bestuursrechtspraak object van mijn onderzoek is.
5 Van Gestel en Vranken.
6 Van Gestel en Vranken, blz. 1451.
In dit proefschrift laat ik mij niet voor het eerst met deze materie in. Ik heb er al een reeks van publicaties aan gewijd. Dit proefschrift bouwt op die publi- caties voort.7 Niettemin is het een op zichzelf staande publicatie. Een van de voordelen van het verwijzen naar eerdere publicaties is, dat de omvang van dit proefschrift beperkt kan blijven. Dit vergroot de kans dat het in brede kring, ook door praktijkjuristen, gelezen wordt.
Het aanvaarden van formele criteria voor mijn onderzoek wil niet zeggen dat ik mijn creativiteit en originaliteit zal onderdrukken. Ik zal dus uitlatin- gen doen die buiten het “weten” vallen. Ik zal redeneren en betogen. Som- migen zullen dit nog steeds als wetenschapsbeoefening willen zien, zoals juist ook de propagandisten van de formele criteria, Van Gestel en Vranken, die immers aanvaarden dat uiteindelijk niet de methode, maar vooral intuï- tie, ervaring, creativiteit en “out of the box-denken” goede wetenschappelij- ke kennis genereren (methodologische verantwoording moet er dan in hun visie voor zorgen dat wetenschappelijke oordelen meer zijn dan een subjec- tieve beleving).8 Volgens Westerman en Wissink onderscheidt juist het inter- preteren en in zinvolle verbanden zetten de rechtswetenschapper van de rechtsgeleerde, zolang hij maar binnen de kaders van het rechtssysteem blijft.9 Terwijl Schoordijk10 het zelfs een kwaliteit van rechtswetenschappe- lijk onderzoek vindt dat buiten dat systeem wordt gedacht, dat door een andere manier van denken het systeem op zijn kop wordt gezet. Herweijer11 acht het kenmerkend voor de rechtswetenschap dat zij niet met een formeel waarheidsbegrip werkt, maar met een intersubjectief waarheidsbegrip.
Waarheidsvinding in deze zin bestaat dan ook in het overtuigen van beroeps genoten in het juridisch discours.
Doch men kan juist ook de volledig tegenovergestelde positie innemen en alle andere activiteiten dan klassiek juridisch onderzoek beschouwen als politiek bedrijven, beleid voeren.12 Al het betogen en redeneren is dan geen wetenschap, maar essayistiek. Deze positie neemt de NJB-redactie in. Alle uitlatingen die los staan van de strikte trits: vraagstelling, bronnen-onderzoek, beantwoording van de vraag beschouwt zij als essayistisch in plaats van weten- schappelijk.13 In die zin zal ik zeker ook essayistische uitspraken doen. Dat is ook al niet te vermijden omdat ik kan terugzien op een langjarige loop- baan in en rond de bestuursrechtspraak. Daarmee ben ik ooggetuige van de processen die ik zal beschrijven en inventariseren. Het is mij psychologisch onmogelijk mijn ervaringen, meningen en gevoelens als ooggetuige buiten mijn betoog te houden. Hier ligt de beperking, maar naar mijn overtuiging
7 Onder andere Allewijn, 1994 Allewijn 1998, Allewijn 2004.
8 Van Gestel en Vranken, blz. 1449.
9 Westerman en Wissink, blz. 503.
10 Schoordijk, blz. 1720.
11 Herweijer, blz. 27.
12 Degenkamp, blz. 393.
13 NJB-redactie, blz. 1447.
ook de kracht van de promovendus op leeftijd. Daar waar ik geen waar- heidsgehalte kan pretenderen, hoop ik wel dat de lezer maatschappelijke essentie, overtuigingskracht en oorspronkelijke gedachten14 zal aantreffen.
Men mag mij daar met dezelfde essayistische middelen bestrijden.
In het tweede deel van mijn onderzoek (Het geschil als gejuridiseerd conflict, hoofdstuk 4) kies ik een ander perspectief. Ik treed dan uit het systeem van juridische geschilbeslechting en bekijk dat systeem vanuit het perspectief van de conflicthantering. Naast de overheid breng ik de burger in beeld, niet alleen als rechtssubject (die komt, zij het opvallend genoeg slechts in een bijrol, in het eerste deel op het toneel) maar ook als mens van vlees en bloed, met emoties, drijfveren en aspiraties. De mens die boos is, verdriet heeft, gekrenkt is door optreden van zijn overheid, en de strijd met die overheid aanbindt. Strijd op allerlei fronten: de politiek, de publiciteit, maar ook: de rechtsstrijd. Een lastige strijd: de strijd tussen burger en overheid is tevens een strijd tussen twee werelden. In aan Habermas ontleende termen: een strijd tussen de leefwereld van de burger en de systeemwereld van de over- heid.15 En ook de overheid krijgt daar een ander gezicht. De overheid als organisatie, vaak met bureaucratische kenmerken, waarin het werk wordt uitgevoerd door mensen van vlees en bloed. Mensen die meestal van harte hebben gekozen voor het dienen van de publieke zaak en van daaruit ook het liefst alleen maar prettige gesprekken met de burger willen voeren. Maar die ook positie (moeten) kiezen als hun overheidsorgaan en (groepen van) burgers met elkaar in conflict raken. Vanuit het perspectief van de conflict- hantering is een geschil te definiëren als een gejuridiseerd conflict. Mijn aan- name zal zijn dat ook een bestuursrechtelijk twistgeding in de meeste geval- len kan worden beschouwd als een gejuridiseerd conflict, als een rechtsstrijd.
Hoe verhouden het bestuursrechtelijk geschil en het onderliggende conflict zich tot elkaar? Wat kan de meerwaarde zijn als de geschilbeslechtende bestuursrechter weet heeft van het onderliggende conflict?
Van de keuze voor het perspectief van de conflicthantering wil ik op twee manieren verantwoording afleggen, namelijk waar het gaat om weten- schappelijkheid en waar het gaat om relevantie.
Eerst de wetenschappelijke verantwoording. Het inbrengen van een extern perspectief maakt het wetenschappelijk onderzoek er niet gemakkelijker, maar wel spannender en waardevoller op. Daarover bestaat in het doorlo- pende debat over object en methode van de rechtswetenschap vrijwel con- sensus. Zelfs Westerman en Wissink, die een strikt juridische methode van onderzoek voorstaan (inventariseren en lezen van relevante wetgeving en jurisprudentie, historisch onderzoek naar de ontwikkeling daarvan, naden- ken over de gehanteerde argumenten en zelf argumenteren) achten het een
14 De toetsingsmaatstaven die de NJB-redactie, blz. 1447, suggereert voor essays, 15 Zie voor een duiding vanuit deze begrippen Dijk en Heinen, blz. 99 en 100.
pluspunt als wordt gepoogd om andere perspectieven in de beschouwing te betrekken.16 Wendt neemt zelfs de positie in dat ieder rechtswetenschappe- lijk onderzoek in wezen interdisciplinair is: methodologisch gezien ontmoe- ten in de rechtswetenschap ethische oordeelsvorming, sociale dynamiek, filo- sofie, filologie, politiek en economie elkaar. Daarom is de rechtswetenschap misschien wel de moeilijkste wetenschap die er is.17 Taekema en Van Klink achten een zuiver mono-disciplinaire benadering rigide, gesloten en weinig uitdagend, goed genoeg voor de “boekhouders van het recht”.18 Om te ont- komen aan het zelf-referentieel karakter van de rechtswetenschap19 bevelen zij in trappen van indringendheid de volgende manieren aan om nieuwe zienswijzen uit andere disciplines te introduceren:
– Heuristisch gebruik: de andere discipline wordt alleen gebruikt als bron van inspiratie.
– Hulpwetenschap: de jurist formuleert een vraagstelling die zonder de hulpwetenschap niet te beantwoorden is.
– Vergelijkend onderzoek: Hier staan beide disciplines gelijkwaardig naast elkaar.
– Interdisciplinair onderzoek, hier hebben de beide disciplines elkaar nodig.
In deze terminologie zal de wijze waarop ik het conflicthanteringsperspectief te hulp roep heuristisch zijn. Ik gebruik inzichten uit de sociale psychologie om licht te werpen op de betekenis van het juridische begrip geschilbeslech- ting. Het begrip geschilbeslechting is binnen het bestuursrechtelijk discours in opmars. Beoefenaars van het bestuursprocesrecht hebben het streven naar finale geschilbeslechting hoog in het vaandel staan.20 Tegelijkertijd heeft het begrip geschil in het bestuursrecht nog weinig inhoud. Wat gebeurt er pre- cies als burger en overheid een geschil met elkaar hebben en wat gebeurt er vervolgens als de geschilbeslechtende bestuursrechter zich met deze partijen en hun geschil inlaat? Het sociaalpsychologische perspectief kan dit verhel- deren. Dat dit perspectief relevant is geworden, kan niet los worden gezien van de opkomst van de zogeheten alternatieve geschillenbeslechting, ook in geschillen tussen overheid en burger.21 Vanaf de jaren ’90 van de vorige eeuw is mediation op brede schaal in Nederland geïntroduceerd. Het betreft hier een niet-juridische methode waarbij mensen of groepen die er niet in slagen hun conflicten en geschillen bij te leggen, een neutrale derde te hulp roepen om onderhandelend tot een oplossing te komen. Daarbij richt de neutrale derde, de mediator, zich niet primair op de inhoud van het probleem, maar
16 Westerman en Wissink, blz. 507.
17 Wendt, blz. 786.
18 Taekema en Van Klink, blz. 2559 e.v.
19 Zie ook Nijboer.
20 Zie hierna 3.4.
21 Zie ook Marseille 2010 (2), blz. 222.
op het onderhandelingsklimaat, dat ongunstig is beïnvloed door het onder- liggende conflict. Opmerkelijk genoeg heeft dit niet-juridische fenomeen in Nederland, net als in de Angelsaksische landen, in de juridische discipline een plaats gevonden. Zie bijvoorbeeld de kabinetsnotities: “Mediation in het rechtsbestel”.22 Kennelijk was het – net als in de genoemde landen – tijd voor een dejuridiseringsgolf. Projecten met verwijzing naar mediation wer- den gestart binnen bij uitstek juridische bolwerken als de juridische loket- ten, de rechtbanken, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. En juist in het bestuursrecht sloeg het middel bijzonder aan. Dat geldt voor mediation in haar zuivere vorm, dus uitgeoefend door een neutrale derde met de overheid als partij, maar dat geldt nog eens temeer voor de
“bijvangst” van deze mediationgolf: het tegemoet treden van burgers met gebruikmaking van zogeheten mediationvaardig heden. Juist op dit laatste gebied krijgt het gedachtegoed van de conflict hantering razendsnel voet aan de grond bij (juridische afdelingen van) bestuursorganen.23 Vroeg of laat zal dit gedachtegoed dus ook het bestuursrecht en de bestuursrechtspraak bereiken. De rechtvaardiging van het gekozen perspectief is dan ook in de eerste plaats, dat inzichten uit de alternatieve geschillenbeslechting kun- nen worden aangewend om ook in de bestuursrechtspraak tot een inhouds- volle benadering van de begrippen geschil en geschilbeslechting te komen.
In de tweede plaats dient de bestuursrechtwetenschap het tegemoet treden van burgers met mediationvaardigheden in haar denken te incorporeren.24 Ook daaraan kan het sociaal psychologisch perspectief bijdragen.
Mijn competentie om vanuit verschillende perspectieven naar de bestuurs- rechtelijke geschilbeslechting te kijken ontleen ik aan een loopbaan waarin ik beurtelings in de bestuursrechtspraak en de civiele rechtspraak heb gewerkt, terwijl ik daarnaast de afgelopen 10 jaar een praktijk als professio- neel mediator heb gevoerd met als specialisatie conflicten met de overheid.25 Ik gebruik mijn competentie niet als kenbron voor het “weten” (dus geen:
“uit eigen wetenschap is mij bekend”), maar wel als inspiratie leidend tot inzicht, doorzicht en overzicht.
Hiermee heb ik mijn probleemstelling uiteen gezet. Voor ik daadwerkelijk van start kan gaan zal ik van een aantal termen aanduiden welke beteke- nis ik daaraan geef. Het eenvormige bestuursprocesrecht is nog niet zo oud, de fusie van verschillende deelterreinen in de Awb dateert, zoals gezegd, van ruim 17 jaar terug. De aansluiting van de belastingrechtspraak is van
22 TK 29 528 Mediation en het rechtsbestel, brieven van de minister van justitie d.d. 19 april 2004. en 27 november 2009.
23 Zie Euwema, Van der Velden en Koetsenruijter, en Van der Velden, Euwema en Koetsen- ruijter.
24 Zie Tolsma 2010, Van Leeuwen, Dijk en Heinen, alsmede Marseille, Tolsma en De Graaf.
25 Over mediation in confl icten met de overheid Allewijn 2007 (2).
nog korter geleden. Deze fusiebewegingen hebben veel terminologische verwarring veroorzaakt.26 Ik ben er niet zeker van dat die verwarring al helemaal voorbij is. Vandaar mijn keus om mijn gebruik van relevante ter- men te expliciteren. Ik begin mijn terminologische verantwoording met een afzonderlijke paragraaf over rechtspraak. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt de bestuursrechtspraak doorgaans gedefinieerd vanuit de functie van het besturen. Er wordt dan een keten van besluitvorming en rechtsbescher- ming geschetst lopend van de aanvraag, via zienswijzen, besluit, bezwaar en besluit op bezwaarschrift naar bestuursrechtspraak. Bij deze wijze van zien wordt de bestuursrechtspraak zwaar ingekleurd door de eenzijdig- heidsnoties die in de bestuursrechtelijke dogmatiek leven. Het bestuurs- recht gaat over besturen, en in veel mindere mate, of eigenlijk helemaal niet, over bestuurd worden. Mede daardoor valt in de bestuursrechtspraak vaak eenzijdig het licht op de formele uiting van het besturen: het besluit. In de beweging van toetsing naar geschilbeslechting komt in de samenstelling:
bestuursrechtspraak de nadruk meer te liggen op rechtspraak. Met andere woorden: bestuursrechtspraak wordt in toenemende mate gedefinieerd van- uit de functie van rechtspraak. Vandaar deze afzonderlijke paragraaf over rechtspraak.
1.2 Rechtspraak, doel en functie
Mijn verhaal gaat over het meest wenselijke procesmodel voor de bestuurs- rechtspraak. Daarom is het belangrijk om het doel van rechtspraak, en in het bijzonder van bestuursrechtspraak voor ogen te houden. Het is niet mijn bedoeling de hierover bestaande inzichten met nieuwe elementen te verrij- ken. Voor de rest van mijn betoog is het wel belangrijk enkele accenten te plaatsen.
In het rechtsstatelijke stelsel is rechtspraak uiteindelijk ten diepste ver- bonden met het voorkomen van eigenrichting en het toepassen van het geweldsmonopolie van de overheid. Het duidelijkst geldt dat voor de straf- rechtspraak, die er uitdrukkelijk op gericht is de strafvordering, de strafrech- telijke veroordeling en de ten uitvoerlegging van straffen onder toezicht te stellen c.q. in handen te leggen van de onafhankelijke rechter. Ook voor de civiele rechtspraak is dit verband evident. De recht- en titelverschaffing in een civiel proces legitimeert de justitiabele tot het uitoefenen van dwang jegens medeburgers met behulp van door de overheid ter beschikking gestelde dwangmiddelen. De legitimatie tot dwanguitoefening is een essen- tieel doel van het civiele proces.27 Ten aanzien van de bestuursrechtspraak wordt deze evidentie meestal niet voorop gesteld. Toch is ook, of liever gezegd: juist, in het beroep tegen bestuursbesluiten het geweldsmonopolie
26 Zie bijv. Allewijn, 1998.
27 Aldus Asser, Groen, Vranken en Tzankova 2003, blz. 34.
van de overheid aan de orde. Voor de recht- en titelverschaffing behoeft de overheid echter niet zelf de rechter te benaderen, zij ontleent die aan de haar toegekende bestuursbevoegdheden. Die toekenning van bestuursbevoegd- heden is – doorgaans via een groot aantal schijven – terug te voeren op de democratische legitimatie van het overheidsbestuur. De in het bestuursrecht essentieel geachte beginselen als het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbe- ginsel vinden hierin hun oorsprong.
De overheid oefent bij haar besluiten dus eigen bestuursbevoegdheden uit, met toepassing van of dreiging met de dwangmiddelen die horen bij haar geweldsmonopolie. Het wezen van de bestuursrechtspraak is heden ten dage, dat ook (of juist) waar de overheid de bevoegdheid heeft om zelf de voorwaarden te scheppen voor toepassing van haar eigen geweldsmonopo- lie, de rechter het laatste woord heeft. Het klassieke bestuursrecht als bevoegdhedenrecht heeft daarin haar bestaansgrond. Waar de overheid haar dwangmiddelen toepast buiten de haar toegekende bestuursbevoegdheden om, maakt ook zij zich schuldig aan eigenrichting.
De vraag is vervolgens welke eigen verantwoordelijkheid de rechter heeft voor de rechtmatigheid van de voorgenomen geweldsuitoefening. In de strafrechtspraak is die eigen verantwoordelijkheid evident. Zoals de actuali- teit met enige regelmaat laat zien, dient de strafrechter ook ten aanzien van een bekennende verdachte vast te stellen of de geweldsuitoefening gelegiti- meerd is. Ook de burgerlijke rechter heeft een belangrijke eigen verantwoor- delijkheid. Het meest evident treedt deze aan het licht waar hij zijn eigen extrajudiciële taken uitvoert. Maar ook bij de civiele geschilbeslechting in eigenlijke zin heeft de burgerlijke rechter een eigen verantwoordelijkheid.
Daarvan geeft hij met name blijk in zaken waarin de gedaagde partij verstek laat gaan. Hij geeft de gevraagde titel dan niet zomaar af, maar gaat op de voet van artikel 139 Rv. na de of de vordering hem onrechtmatig of onge- grond voorkomt. Een ambtshalve toetsing dus die zeker substantie heeft, en – mede onder invloed van Europees recht – steeds meer krijgt.
De eigen verantwoordelijkheid van de bestuursrechter is op dit vlak histo- risch gezien altijd zeer groot geweest. Met de kennis van nu wekt dit bevreemding: juist het democratisch gelegitimeerde overheidsbestuur heeft zich een grotere ambtshalve bemoeienis van de rechter moeten laten welge- vallen dan de willekeurige crediteur die een incassovordering indient. De ambtshalve toetsing door de bestuursrechter strekte zich in wezen uit over alle aspecten van de aan hem voorgelegde bestuursbesluiten, behoudens – uiteraard – de daarin neergelegde bestuurlijke keuzen. Anders gezegd: als beroep werd ingesteld tegen een bestuursbesluit nam de bestuursrechter de verantwoordelijkheid voor de rechtmatigheid van de uitkomst over van het bestuur. Traditioneel werd de taak van de bestuursrechter dan ook tweele- dig geacht: Controle op de rechtmatigheid van overheidsbesluiten en rechts- bescherming voor de burger.
De bestuursrechter was dus niet alleen (en lange tijd ook niet primair) geschilbeslechter, maar ook toezichthouder. De bestuursrechtspraak functio- neerde als een systeem van toezicht op de rechtmatigheid van overheids- handelen. Deze functie is per 1 januari 1994 komen te vervallen. De handha- ving van het objectieve recht is sindsdien geen zelfstandige doelstelling van het bestuursprocesrecht meer. De toezichtfunctie is daarmee definitief vaar- wel gezegd.28 Dit heeft de bestuursrechtspraak, die traditioneel nogal wat trekken met de strafrechtspraak gemeen had (bijvoorbeeld het vooronder- zoek), dichter bij de burgerlijke rechtspraak gebracht. Rechtsstatelijk gezien dient overigens alle overheidsrechtspraak de legitimatie van uitoefening van het geweldsmonopolie. In die zin behoort ook alle overheidsrecht- spraak, ook de civiele, tot het publiekrechtelijk domein.29
Er bestaat consensus over, dat in een democratische rechtsstaat het gewelds- monopolie bij de overheid berust en ook moet berusten, ook al liggen daar- aan verschillende staatstheorieën ten grondslag. Voorkomen moet worden dat anderen dan de overheid, burgers, ondernemingen, instituties, of zelfs de overheid buiten het raam van haar bevoegdheden, dwang en geweld toe- passen. Dan wint het recht van de sterkste.
Het is hier dat het verband tussen rechtspraak en conflicten manifest wordt.
Waarom zou iemand met dwang zijn zin willen doordrijven als er ook min- der gewelddadige – en vaak effectievere – manieren zijn om te krijgen wat hij hebben wil, of te komen waar hij zijn wil? Het antwoord kan slechts lui- den: omdat een ander hem dwarsboomt. Daar waar mensen, groepen en/of instituties elkaar dwarsbomen, of waar de één het idee heeft dat de ander dat doet, raken zij met elkaar in conflict. Een conflict heeft de neiging om te escaleren. En bij een zekere mate van escalatie komt het gebruik van geweld aan de orde. Zie voor dit alles hierna 4.5.3.3.
Overheidsrechtspraak is – vanuit dit perspectief gezien – een vorm van con- flictmanagement. Maar van alle vormen van conflictmanagement is zij de minst vrijblijvende. De door de overheidsrechter gevonden oplossing kan met behulp van het machtige overheidsapparaat worden afgedwongen.
Alleen daarom al is overheidsrechtspraak niet bepaald de meest vredestich- tende vorm van conflictmanagement. Het is dan ook goed de overheids- rechtspraak te bewaren voor die conflicten die niet op een andere manier tot een oplossing hebben kunnen komen. De rechtsstrijd is dan altijd nog te pre- fereren boven rabiate machts- en/of geweldsuitoefening. Overheidsrecht- spraak als ultimum remedium dus, als de “last resort”, om met Lord Woolf te spreken.30 Maar voor die conflicten moet overheidsrechtspraak dan juist
28 Verheij 1992, blz. 137.
29 Zo ook Brenninkmeijer 2003.
30 Woolf, Acces to justice.
weer wel adequaat functioneren, en zo enigszins mogelijk een bijdrage leve- ren aan het herstel van de rechtsvrede. Twee aan rechtspraak te stellen eisen dienen zich vervolgens aan:
– de staatsmacht die de uitvoering van rechterlijke uitspraken garandeert, moet toereikend zijn;
– de rechtsgang moet zodanig zijn ingericht dat partijen de uitkomst als eerlijk kunnen aanvaarden.
Juist in de bestuursrechtspraak is het verband tussen deze twee eisen span- nend. De overheid zal met haar staatsmacht de uitvoering van bestuursrech- telijke uitspraken moeten garanderen, ook als zij zelf in die uitspraak de ver- liezende partij is. Het voldoen aan deze rechtsstatelijke eis zal de overheid beter afgaan naarmate zij zelf de rechtsgang bij de bestuursrechter als een eerlijke rechtsgang ervaart. Weten dat er een rechter is die in geval van con- flict serieus luistert en tot een eerlijke afweging komt, is een niet te onder- schatten factor voor maatschappelijk vertrouwen, en daarmee voor sociale cohesie. Het respecteren van rechtspraak, ook als het resultaat tegenvalt, hoort daarbij.31 Voor de bestuursrechtspraak betekent dit enerzijds, dat de overheid een “sportieve verliezer” hoort te zijn, en anderzijds, dat de rechter ook de overheid tot haar recht moet laten komen.
In de democratische rechtsstaat is het niet de bedoeling dat elke strijd wordt gemeden of dat conflicten steeds de kop worden ingedrukt, maar wel dat de strijd met legale middelen wordt gevoerd. De instituties van de democrati- sche rechtsstaat, waaronder de rechtspraak, hebben in mijn visie dan ook als functie:
– Strijd kanaliseren en transformeren tot rechtsstrijd;
– Uitwegen uit de strijd bieden;
– De strijd – desnoods met overheidsgeweld – tot een einde brengen.
Deze functieomschrijving sluit aan bij de (rechts-)sociologische visie op rechtspraak. Bruinsma beschrijft als de primaire functie van rechtspraak, waarvoor in alle samenlevingen een institutionele voorziening bestaat, het herstellen van de sociale vrede door een onpartijdige derde. Het gezag van de onpartijdige derde is afhankelijk van de mate waarin hij kans ziet een voor beide partijen acceptabele oplossing te bewerkstelligen. Bij rechtspraak ont- leent de onpartijdige zijn gezag aan zijn deskundigheid inzake de rechtsnor- men. Rechtspraak is een onpersoonlijk oordeel over wat er in het verleden is gebeurd, waarbij partijen in het gelijk en ongelijk worden gesteld. In navol- ging van Weber betoogt Bruinsma dat het gezag van rechtspraak erbij gebaat is het oordeel over gelijk en ongelijk meer aan het recht dan aan de regels te relateren.32
31 Van den Bos, blz. 32.
32 Bruinsma, blz. 51.
1.3 Terminologische kwesties
De bestuursrechtspraak bevindt zich – zoals gezegd – in een transformatie- proces. Daarnaast geldt, dat zij nog immer de gevolgen vertoont van de samenvoeging van verschillende stelsels van bestuursrechtspraak in 1994 (bestuursrecht algemeen, sociale zekerheid, ambtenaren, vreemdelingen) en 2005 (belasting), die tot nogal wat spraakverwarring heeft geleid. Dat maakt, zoals gezegd, een precieze definiëring van gebruikte begrippen extra belang- rijk. In dat kader wil ik mijn licht laten schijnen op de volgende begrippen:
– Recours objectif/recours subjectif
Een begrippenpaar aan de hand waarvan de ontwikkelingen in de bestuurs- rechtspraak veelal, ook tegen de achtergrond van het Franse en Duitse bestuursprocesrecht, worden verklaard.33 In het recours objectif is handha- ving van het objectieve recht het doel van de rechtspraak.34 Het is helder dat de Awb-wetgever op 1 januari 1994 van dit aspect afscheid heeft genomen.
Daarnaast staat het recours subjectif. Hierin gaat het om handhaving van subjectieve rechten van de aanlegger. Het rechterlijk oordeel strekt tot vast- stelling van de rechtsverhouding tussen partijen voor zover deze in geschil is.35 Het zuivere recours subjectif vraagt eigenlijk om een processueel stelsel waarin de belanghebbende een vordering bij de rechter instelt teneinde zijn subjectieve recht te verzekeren (rechtsbescherming). Nu de Awb-wetgever vooralsnog het vernietigingsberoep tegen bestuursbesluiten heeft gehand- haafd is niet vol te houden dat per 1 januari 1994 is overgeschakeld op een zuiver recours subjectif. Daarom wordt wel gezegd dat per 1 januari 1994 een tussenvorm is geïntroduceerd. De VAR-commissie Rechtsbescherming neemt zelfs de positie in dat elk stelsel van bestuursrechtelijke rechts- bescherming een mengvorm zal zijn.36
In mijn verhaal is geen plaats voor het tegenover elkaar stellen van de begrippen recours objectif en recours subjectif, aangezien daardoor de ware strekking van het begrip geschilbeslechting zoals ik dat zie buiten beeld blijft.37 Mijn inspanning is gericht op verklaring van de beweging die de Awb-wetgever op 1 januari 1994 in gang heeft gezet. Ik ga uit van de gedach- te dat het vernietigingsberoep teveel mooie en praktische kanten heeft om het los te laten. Met name zou de introductie van een vorderingenstelsel tot een onaanvaardbare juridisering van de verhouding overheid/burger lei- den, omdat het formuleren van adequate vorderingen eigenlijk steeds juris- tenwerk is. Mijn zoektocht is dan ook hoe een adequate en effectieve geschil-
33 Bijvoorbeeld door Banda.
34 Willemsen, blz. 6.
35 Willemsen, blz. 7.
36 VAR-commissie Rechtsbescherming, blz. 38.
37 Zie ook Schueler c.s. blz. 45, die geschilbeslechting eveneens een afzonderlijke defi nitie geven (zij het een andere dan de mijne) naast toetsing en rechtsbescherming.
beslechting binnen het kader van het vernietigingsberoep kan worden gerealiseerd. De gerichtheid op objectief recht of op subjectieve rechten is in mijn definitie van geschil en geschilbeslechting niet alles bepalend. De bewe- ging die ik beschrijf vindt veeleer plaats langs de as van inquisitoir (rech- ters-)proces naar accusatoir (partijen-)proces.
– Inquisitoir en accusatoir proces, rechtersproces en partijenproces Een inquisitoir proces of rechtersproces noem ik een proces waarin de rech- ter de leiding heeft, en binnen die leiding partijen invloed geeft. De rechter definieert zelf wat een juiste uitkomst van het proces hoort te zijn en werkt daar met partijen naartoe. Een accusatoir proces of partijenproces is een pro- ces waarin partijen elkaar ten overstaan van de rechter bestrijden. De rechter bewaakt dat zij zich daarbij aan de spelregels houden en bepaalt aan het einde welke van partijen aan het langste eind trekt.
Wat moderner gezegd: in het inquisitoire proces stuurt de rechter op inhoud, in het accusatoire proces stuurt hij op proces. Vergelijk Giesen die als adagium in de civiele rechtspleging noemt: “Het geschil is van partijen, het proces is van de rechter”.38 Dat de rechter stuurt, is heden ten dage voor geen enkel proces nog een vraag. Zowel in het van oorsprong inquisitoire proces bij de bestuursrechter als in de accusatoir opgezette civiele dagvaar- dingsprocedure is de rechter tegenwoordig te beschouwen als de dominus litis, de meester over het proces (of: moderner gezegd: de manager van het proces). Sinds de zeventiger jaren van de vorige eeuw is sociaal-psycholo- gisch onderzoek gedaan naar de vraag welke procesvorm tot de meest aan- vaardbare uitkomsten leidt. Onderzoek naar procedurele rechtvaardigheid dus. Invloed van partijen op procesverloop en uitkomst bleek een belangrij- ke factor te zijn. Hieruit is wel de conclusie getrokken dat een accusatoir proces op sociaal-psychologische gronden te prefereren is boven een inquisi- toir proces. Dit ligt echter ingewikkelder. Behalve de inrichting van het pro- ces speelt immers ook de attitude van de rechter een rol.
– Toetsingsperspectief (controle en/of rechtsbescherming) en geschil- beslechtingsperspectief
In het toetsingsperspectief wordt de taak van de bestuursrechter gedefinieerd als het (op afstand) toetsen van besluiten aan het geschreven en ongeschre- ven recht. In dit perspectief doet het er niet zoveel toe wat er tegen (het bestreden onderdeel van) het besluit is aangevoerd: de toetsing wordt ambts- halve uitgevoerd. Er wordt dus niet zozeer gekeken naar het besluit en de bezwaren die daartegen zijn aangevoerd, maar naar het besluit en de rechts- regels die daarop van toepassing zijn. Van de oude bestuursrechters hanteer- de de arobrechter het toetsingsperspectief in zijn meest zuivere vorm. Deze
38 Giesen, blz. 155.
rechter was een typische objectieve toetser.39 De arobrechter kon bijvoor- beeld een besluit vernietigen wegens een materieel of formeel gebrek waar niemand over geklaagd had. Nu in de Awb geen expliciete toetsingsopdracht meer voorkomt, wordt – ter legitimering van het toetsingsperspectief – in artikel 8:1 Awb, waarin de rechtsingang tegen besluiten geregeld is, soms een toetsingsopdracht “ingelezen”.40 De Commissie Polak signaleert dat het toet- singsperspectief soms in de weg staat aan een efficiënte geschilbeslechting, onder andere doordat de toetsing van besluiten plaatsvindt “van buiten naar binnen”: eerst wordt bezien of de juiste procedures zijn doorlopen en of vol- daan is aan de meer formele beginselen. Tot de kern van het geschil wordt pas doorgedrongen als al het andere in orde is. Als in eerdere stappen iets is misgegaan, bestaat de kans dat het geschil zich voortsleept”.41
Bij de toetsing wordt onderscheid gemaakt tussen het controle-element en het rechtsbeschermingselement. In de aanloop naar de Awb is rechtsbescher- ming en geschilbeslechting wel op één lijn gesteld, doch tegenwoordig wordt er verschil tussen beide begrippen gemaakt: het recht van een burger kan worden beschermd (“uw belang moet alsnog worden meegewogen”) zonder dat het geschil daardoor wordt beslecht (“welk gewicht komt nu toe aan mijn belang?”).42 Bij het controle-element staat handhaving van het objectieve publiekrecht voorop, bij rechtsbescherming de rechten waarin de belanghebbende vraagt te worden beschermd.
De begrippen geschil en geschilbeslechting hebben nog geen duidelijke plaats in het bestuursrechtelijk discours. Vanuit de toetsingstraditie ligt het voor de hand om als bestuursrechtelijk geschil te beschouwen de geldigheid van het voorliggende besluit. Maar dan wordt het, in de termen van de VAR- commissie Rechtsbescherming,43 een woordenspel dat verhult wat er werke- lijk gaande is. Toch is dit de definitie die de meeste auteurs van geschil- beslechting geven. Zo schrijven Schueler c.s: “In de hoofdstructuur van het procesrecht van de Awb gaan geschillen bij de bestuursrechter over de recht- matigheid van besluiten. Deze hoofdstructuur is in dit onderzoek als een gegeven vooropgesteld”.44
Ik werk in dit proefschrift een andere definitie van geschilbeslechting door de bestuursrechter uit, zie hierna 1.4. Een geschil is in deze visie een gejuri- diseerd conflict.
39 Schueler c.s., blz. 35.
40 Zie bijvoorbeeld Daalder en Schreuder-Vlasblom, blz. 214 e.v., m.n. blz. 215: “(De bestuursrechter) is opgedragen eenmaal genomen bestuursbesluiten .. op beroep van belanghebbenden op onrechtmatigheid te toetsen (art. 8:1 Awb)”.
41 VAR-commissie Rechtsbescherming, blz. 21.
42 Schueler c.s. blz. 32 en Schueler 2009, blz. 7.
43 VAR-commissie Rechtsbescherming, blz. 31.
44 Schueler c.s., blz. 6.
Deze andere definitie van het geschilbeslechtingsperspectief heeft grote gevolgen voor het proces bij de bestuursrechter. In het toetsingsperspectief concentreert de bestuursrechter zijn aandacht op het besluit, op het document dat door de verwerende partij is afgescheiden. In het geschilbeslechtingsper- spectief in mijn definitie concentreert de rechter zich niet zozeer op het ver- werende bestuursorgaan en het door hem afgescheiden document, doch in gelijke mate op de appellerende burger of ondernemer en het door deze afgescheiden document. Maar bovenal concentreert hij zich op de scheidslijn tussen beide partijen, die tevens een verbindingslijn is: het geschil, het geju- ridiseerde conflict, de stagnatie in de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking.
– Conflict
Onder een conflict wordt gemeenlijk verstaan een proces, dat begint wan- neer iemand ervaart dat een ander iets doet of nalaat dat negatieve gevolgen heeft voor de eigen belangen, opvattingen of normen en waarden.45 Het con- flict onderscheidt zich van de enkele belangentegenstelling of het enkele meningsverschil doordat persoonlijke en/of affectieve aspecten een rol gaan spelen: een conflict ontstaat als de één zich gedwarsboomd of gefrustreerd voelt door de ander. Mensen, groepen en organisaties zijn doorgaans in staat met meningsverschillen te leven en belangentegenstellingen te overbrug- gen. Er ontstaat pas een conflict bij miscommunicatie, gebrek aan onderling respect of waardering, conflicterende karakters, tijdgebrek, ongeduld of een gebrek aan grip op de situatie.46 Partijen gaan elkaar dan – bewust of onbe- wust – negeren en krenken.
– Geschil
Indien partijen hun conflict niet samen kunnen oplossen, nemen zij inhou- delijk tegenover elkaar staande posities in, waarin zij zich ieder sterk voelen.
Op deze manier stolt het conflict tot een geschil dat zich leent voor beslech- ting door een derde (manager, rechter, klachtinstantie). Formele of informele macht maakt de beslissing van de derde afdwingbaar. Met het antwoord op de vraag wie in het geschil het gelijk aan zijn zijde heeft, wordt wel het geschil beslecht, maar niet het onderliggende conflict. Toch kan een zorgvul- dige procedure ertoe bijdragen dat het onderliggende conflict na de geschil- beslechting tot rust komt. In een duurrelatie heeft een geschil een stagne- rende werking. Geschilbeslechting is erop gericht de stagnatie op te heffen.
Aldus dient geschilbeslechting de rechtsvrede.47
45 Zie uitvoerig 4.3.
46 Pel 2008, blz. 29.
47 Het vernieuwende van het hanteren van deze defi nitie van geschil blijkt bij lezing van Schueler c.s., blz. 6: “Gegeven het bestaande stelsel moet men ervoor oppassen dat men de bestuursrechter niet overvraagt. Hij moet zich uitspreken over het bestreden besluit en zo mogelijk ook over het nieuwe besluit, maar hij behoeft geen vrede te stichten tussen partijen”.
– Strijd-, verificatie- en arbitragemodel
Deze indeling in modellen ontleen ik aan Brenninkmeijer 1991.48 Het strijd- model wordt in de civiele dagvaardingsprocedure aangetroffen: twee partij- en die door tussenkomst van hun rechtsgeleerde raadslieden binnen de strenge spelregels van het proces voluit “voor de winst gaan”. Het model past bij zwaar geëscaleerde conflicten, waarin het “gelijk krijgen” een belangrijke waarde op zich is geworden. Het arbitragemodel is een gemiti- geerd strijdmodel: partijen stellen zich ieder op een standpunt en definiëren juist daardoor gezamenlijk hun geschil. Dat geschil dragen zij vervolgens aan de rechter voor met het verzoek de knopen door te hakken. Dit model past bij minder zwaar geëscaleerde conflicten, waarin partijen in elk geval nog het vermogen hebben “to agree to disagree”. Het verificatiemodel past traditioneel meer dan deze beide modellen bij het bestuursprocesrecht: de rechter verifieert, min of meer ongeacht de opstelling van partijen, of het aan hem voorgelegde bestuursbesluit voldoet aan daaraan te stellen rechtmatig- heidseisen. De vraag of er sprake is van enig onderliggend conflict is hierbij niet aan de orde.
– Definitieve, finale, materiële, en effectieve geschilbeslechting
Allemaal termen waarmee in de afgelopen 17 jaar de strijd tegen de kale, formele vernietiging is aangebonden.49 Het woord “geschilbeslechting”
heeft in deze termen geen eigen inhoudelijke betekenis. Met “het geschil”
kan hier bedoeld zijn: “de vraag naar de houdbaarheid van het bestreden besluit”. Met definitieve geschilbeslechting wordt dan bedoeld dat een uit- spraak van de bestuursrechter de mogelijkheid uitsluit dat hetzelfde geschil opnieuw aan hem wordt voorgelegd. Instrumenten hiervoor zijn: het passe- ren van formele gebreken of overtreding van voorschiften waardoor de belanghebbende niet in zijn belangen is geschaad, het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit, het zelf in de zaak voorzien en het toepassen van de bestuurlijke lus.50 In dat verband is het finaliteitsbegin- sel opgekomen. De strekking daarvan is tweeledig. In de eerste plaats mag toetsing aan formele voorschriften of formele beginselen er niet (zonder motivering) toe leiden dat het materiële geschil onbeslecht blijft. Ten tweede moet de beslechting van het materiële geschil zo mogelijk definitief zijn.
Materiële geschilbeslechting duidt op de ambitie dat partijen, na afloop van het proces bij de bestuursrechter, weten waar zij materieel aan toe zijn. Gaat de zaak over een sloopvergunning dan horen partijen na afloop van de pro- cedure duidelijkheid te hebben over de vraag: Mag de aanvrager slopen of moet hij het bouwwerk laten staan?
48 Brenninkmeijer 1991, blz. 22/23.
49 Koenraad 2010 (1).
50 Zie uitvoerig Koenraad en Verbeek.
Het begrip “effectieve bestuursrechtspraak” gebruik ik graag in de bete- kenis van Jue en Van Wees.51 Bij effectieve bestuursrechtspraak staat voorop het doel om aan het geschil tussen partijen definitief een einde te maken. Dit heeft gevolgen voor de rolverdeling tussen rechter en partijen (met als uit- gangspunt partij-autonomie), het inwinnen van informatie c.q. toestaan van bewijslevering, het informeren van partijen en de inrichting van de uitspraak.
1.4 Een model van bestuursrechtelijke geschilbeslechting
In ons rechtssysteem bestaan er drie procesmodellen voor geschilbeslechting door de rechter, te weten de civiele dagvaardingsprocedure, de civiele ver- zoekschriftprocedure en de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.
Dit roept de vraag op of, als de weg van toetsing naar geschilbeslechting ten volle zal zijn afgelegd, het bestuursprocesrecht nog wel bestaansrecht heeft naast de andere procesmodellen voor geschilbeslechting. Veelal wordt ervan uitgegaan, dat werkelijke geschilbeslechting niet denkbaar is in het kader van het vernietigingsberoep zodat daarvoor moet worden overgeschakeld op een verzoekschriftprocedure.52 Bij dat uitgangspunt is het de vraag of er, naast de bestaande civiele modellen, ruimte is voor een eigen bestuursrech- telijke verzoekschriftprocedure. Ik bepleit echter een model van geschil- beslechting binnen het kader van het vernietigingsberoep. De wijze waarop de belastingrechter met het vernietigingsberoep omgaat, kan daarbij als refe- rentiepunt dienen.
Dit model van geschilbeslechting haakt aan bij de bijzondere positie die de beschikking – ook achttien jaar na de introductie van het besluitbegrip nog – heeft. De beschikking is een bijzonder besluit op grond van het feit dat zij rechtskracht krijgt als daartegen geen beroep wordt ingesteld. Aan dat bijzon- dere kenmerk van de beschikking is de bijzondere rechtsbescherming van de bestuursrechter gekoppeld.
De beschikking als bestuursinstrument en als centraal document in de procedure De onaantastbaar geworden beschikking is een bijzonder, immers rechts- scheppend document. Over dit rechtsscheppend element behoef ik niet uit te wijden, het vormt de basis van het bestuursrecht. Mijn aandacht gaat uit naar de beschikking waartegen een rechtsmiddel is ingesteld. Bij het toet- singsperspectief wordt er van uitgegaan, dat de beschikking ook dan nog een bijzondere status heeft. Ook in bezwaar- en beroepsprocedures moet in dit perspectief respect worden opgebracht voor de rechtsscheppende
51 Jue en Van Wees, blz. 454.
52 VAR-commissie Rechtsbescherming, blz. 75, 79 en 131, Schlössels en Zijlstra, blz. 1114.
bevoegdheid van het bestuur.53 Bij het geschilbeslechtingsperspectief kan deze bijzondere status niet als uitgangspunt worden genomen. Een geschil is immers een spel voor twee: twee partijen nemen een standpunt in, beargu- menteren dat, en vragen de neutrale derde, in casu de bestuursrechter, om gelijk te geven wie gelijk heeft. In dit spel transformeert de bestuursbeschik- king tot het inleidende processtuk, waarin de overheid haar standpunt for- muleert en beargumenteert. Het beroepschrift is het andere centrale proces- stuk, omdat daarin de tegenstander van de overheid zijn standpunt formuleert en beargumenteert. De beschikking heeft nog wel die speciale status, dat zij de buitengrenzen van het geding bepaalt. Zoals de dagvaar- ding en het verzoekschrift dat in civiele zaken doen. Voor een overschake- ling op het geschilbeslechtingsperspectief is het dus nodig dat de rechts- scheppende functie van de beschikking plaats maakt voor de processuele functie zodra tegen die beschikking een rechtsmiddel wordt ingesteld.
Geschilbeslechting: De beschikkingnemer als aanlegger van het rechtsgeding
De begrippen beschikking, rechtskracht en rechtsbescherming horen bij elkaar. Het beschikkingsbegrip is – in de hier ontwikkelde visie – een instru- menteel begrip. Door op een beleidsterrein het instrument van de beschik- king te introduceren maakt de wetgever tevens het systeem van rechtskracht en rechtsbescherming van toepassing. Aan die rechtskracht zijn voordelen verbonden, voor de overheid zelf (zij kan het bedrag van de belastingaan- slag zonder risico’s innen) en/of voor de burger of ondernemer die door de beschikking is begunstigd (hij kan zonder risico bouwen of ondernemen).
Rechtsbescherming is de prijs die daarvoor moet worden betaald.
Wat is er nu uit een oogpunt van geschilbeslechting zo bijzonder aan de bestuursrechtelijke rechtsbescherming? In feite niet zo veel, mits men zich de
“tempowisseling” realiseert die wordt veroorzaakt door het feit dat er een bestuursbevoegdheid wordt uitgeoefend. Stel dat het gemeentebestuur niet over een handhavingsbevoegdheid zou beschikken. Indien het zou constate- ren dat een ondernemer zijn perceel in strijd met de bestemmingsplanvoor- schriften gebruikt, zou het de (civiele) rechter moeten benaderen met de vor- dering het strijdige gebruik op straffe van een dwangsom te staken. Indien de ondernemer verweer zou voeren, zou de rechter het gemeentebestuur belas- ten met het bewijs van de feiten en omstandigheden die de conclusie dat er in strijd met het bestemmingsplan wordt gehandeld, wettigen. De gemeente moet dus de gewenste wijziging in de rechtstoestand formuleren (vordering) en het bewijs voor de onderliggende feiten en omstandigheden leveren.
Nu heeft het gemeentebestuur wel een handhavingsbevoegdheid. Het oefent die uit bij beschikking. Welbeschouwd lijkt de beschikking sprekend
53 Het meest uitgesproken hierover: Daalder en Schreuder-Vlasblom 2000.
op een dagvaarding. De dagvaarding is een uitnodiging om op een bepaald tijdstip bij de rechter te verschijnen. Wie niet (tijdig) komt, zal waarschijnlijk bij verstek veroordeeld worden. Ook de beschikking (op bezwaarschrift) bevat de naam en het adres van een rechterlijk college, bij wie de geadres- seerde een beroepschrift kan indienen. Wie niet (tijdig) schrijft, laat de beschikking onaantastbaar worden.
De gelijkenis springt wel bijzonder in het oog bij de ongevraagde belas- tende beschikking, zoals de oplegging van een sanctie. De beschikking zal dan moeten aangeven op welke gedraging wordt gereageerd, op welke grond die gedraging wordt gesanctioneerd, en welke sanctie wordt opge- legd. In termen van strafvordering fungeert de beschikking als dagvaarding en requisitoir tegelijk. Als de geadresseerde niet verschijnt, zal de sanctie korte tijd later geëxecuteerd kunnen worden. En als hij wel verschijnt? Dan kan het bestuursorgaan beschouwd worden als de aanlegger van het geding.
Zoals de Officier van Justitie moet waarmaken dat hij de verdachte terecht vervolgt, zoals de eisende partij in civilibus haar vordering met geadstru- eerde stellingen moet onderbouwen, zo moet het bestuursorgaan de door hem gewenste (en met de beschikking nagestreefde) wijziging in de rechts- betrekking met de burger, of de door hem geformuleerde reactie op een aan- vraag, verantwoorden. Met andere woorden: het dictum van de beschikking fungeert in de procedure bij de bestuursrechter als petitum.
De centrale stelling van het bestuursorgaan als eisende partij is: ”Het recht staat mij toe (vrije beschikking), respectievelijk verplicht mij (gebonden beschikking) deze beschikking te nemen”. Het instellen van beroep geldt als betwisting van deze stelling.54
Zoals gezegd: de hier gemaakte vergelijking ligt het meest voor de hand bij niet op aanvraag genomen beschikkingen. Het is dan immers duidelijk dat de overheid een wijziging van de bestaande rechtstoestand beoogt. Maar ook in de vergunningstelsels is het beeld passend. Wat is de afwijzing van het verzoek om een bouwvergunning anders dan het verbod aan de burger zijn grond op de wijze te bebouwen die hem goed dunkt? In een geschil daarover dient de overheid de feiten en omstandigheden die dat verbod wettigen, te bewijzen.
Deze wijze van zien maakt het geschilbeslechtingsperspectief in één klap helder. De geschilbeslechting door de bestuursrechter is op deze wijze zelfs te vatten in de civiele termen van stelplicht en bewijslast. Het bestuurs- orgaan, een beschikking nemend, stelt daarmee impliciet dat het de bepalin- gen van de Awb en de overigens toepasselijke algemeen verbindende voor- schriften in acht heeft genomen. Indien degene die in beroep komt (bij beroepschrift) gemotiveerd verweer voert tegen de stelling dat de voor- schriften in acht zijn genomen, zal het bestuursorgaan zijn stellingen dien-
54 Zie ook Willemsen, blz. 80.
aangaande moeten bewijzen. Beschrijft men het prototype van de bestuurs- rechtelijke procedure tegen een beschikking op deze wijze, dan ligt een bepaling als artikel 8:42 Awb (het bestuursorgaan zendt de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank) voor de hand. Dat geldt in een verificatiemodel niet anders dan in een strijdmodel. In termen van veri- ficatiemodel: de burger is gerechtigd de overheid uit te dagen de rechtmatig- heid van haar belastende beschikking aan te tonen. In termen van strijd: als de overheid zich tegenover haar burger opstelt door een belastend besluit te nemen, en de burger neemt de handschoen op en gaat de rechtsstrijd aan, dan zal de overheid haar stellingen moeten bewijzen.
Met deze wijze van zien strookt dat degene die in beroep komt geen vor- dering hoeft te stellen. Hij stelt in wezen geen vordering in, maar voert ver- weer!
Met de betrekkelijk korte beroepstermijnen van de Awb kan men bij deze wijze van zien vrede hebben: ieder die wijziging in een rechtstoestand wenst aan te brengen, heeft een gerechtvaardigd belang bij spoedige zekerheid over de vraag of die wijziging standhoudt.
Ook de bestuursrechtelijke blik op de omvang van het geschil is goed inzich- telijk te maken door de beschikking te beschouwen als het document waar- mee de procedure wordt ingeleid. Zoals gezegd, het dictum van de beschik- king fungeert als vordering. Die vordering kan hangende de procedure gewijzigd worden, waardoor de omvang van het geding kan worden beperkt of uitgebreid. De artikelen 6:18 en 6:19 Awb geven daarvoor een regeling. Met behulp van die regeling kan de “vordering” worden aangepast aan nieuwe feiten of omstandigheden.
Voor overschakeling van toetsing naar geschilbeslechting binnen het kader van het vernietigingsberoep is het dus – samengevat – nodig dat de bijzon- dere status van de beschikking alleen wordt aanvaard wanneer die beschik- king rechtskracht heeft gekregen. De toetsing “van buiten naar binnen”, die in de weg staat aan effectieve geschilbeslechting binnen het vernietigings- beroep, kan dan immers worden verlaten.
1.5 Slotopmerking
Nog een slotopmerking bij dit inleidende hoofdstuk: Dit proefschrift gaat over bestuursrechtspraak als zodanig, en niet over de instituties die de bestuursrechtspraak uitoefenen. Het beoogt een bijdrage te leveren aan het discours over het meest wenselijke procesmodel, niet aan het institutionele discours over de organisatie van bestuursrechtspraak. De beschouwingen over het meest wenselijke procesmodel zien op de procedure bij de bestuurs- rechter in eerste aanleg. Op de specifieke consequenties van mijn beschou- wingen voor de procesgang in hoger beroep ziet dit proefschrift niet.
2.1 Inleiding
De geschiedenis van de bestuursrechtspraak laat een groot aantal dicho- tomieën zien, zoals:
– Administratie vs. rechter – Recht vs. algemeen belang
– Rechtmatigheid vs. doelmatigheid – Rechtmatigheid vs. wetmatigheid – Marginale toetsing vs. volle toetsing – Recours objectif vs. recours subjectif – Controle vs. rechtsbescherming.
Debatten over deze tegenstellingen of begrippenparen hebben veelal een cir- culair karakter gehad, juist omdat de begrippen elkaar, bij deze definiëring, uitsloten. De bestuursrechtspraak kent alzo een lange historie van dogma- tisch getoonzette debatten, voornamelijk gevoerd vanuit staatsrechtelijk per- spectief.
Opmerkelijk genoeg wordt het begrippenpaar toetsing/geschilbeslech- ting in het hedendaags bestuursrechtelijk discours niet vanuit een of/of-per- spectief beschreven, maar vanuit een procesmatig perspectief: van toetsing naar geschilbeslechting. De bestuursrechtspraak is klaarblijkelijk onderweg en de route is berekend. Naar zal blijken vloeien veel fricties en debatten in het hedendaags bestuursrechtelijk discours voort uit het verschil in tempo waarin de reis wordt afgelegd. Bovendien daagt maar langzaam het inzicht dat het eindstation (geschilbeslechting) niet kan worden bereikt eer het vertrekstation (toetsing) is verlaten.
2.2 Op weg naar volledige rechtsbescherming (jaren ’70/’80) De geschiedenis van “Het vraagstuk van de rechtsbescherming” is al dikwijls beschreven.1 In de jaren waarin Schreuder-Vlasblom en Van der Hoeven hun ideeëngeschiedenissen publiceerden, was er grond om aan te nemen dat “het einde van de geschiedenis” bereikt was: Na de invoering van de Wet Arob bestond er immers – met uitzonderingen en beperkingen – administratieve
1 Zie bijvoorbeeld Schreuder-Vlasblom 1987 en Van der Hoeven 1989. Voor een geschied- schrijving vanuit hedendaags perspectief zie Schueler c.s., blz. 23 e.v.
