toepassing van de ambtshalve bevoegdheid tot het benoemen van een des-kundigenbericht. De synthese werd niet bereikt, maar kennisneming van het rapport is informatief om te bezien hoe destijds het debat werd gevoerd. In het rapport wordt een rechter opgevoerd die op een studiebijeenkomst de volgende tekst uitspreekt:
“Louter spelregeltoetsing past eigenlijk niet zo goed in het kader van de individuele rechtspositie. En in dat kader is spelregeltoetsing ter opvoeding van de administratie hele-maal uit den boze. Want na een vernietiging op grond van een formeel beginsel van behoorlijk bestuur heeft de administratie nog alle ruimte om een nadere beslissing van dezelfde strekking te nemen. Dus: of men maakt de rechtzoekende blij met een dode mus, en of men verlengt het besluitvormingsproces zonder dwingende noodzaak. Aldus brengt deze wijze van toetsen voor de betrokken rechtzoekende een verlenging van het besluit-vormingsproces met zich, waar hij emotioneel en financieel niet tegen bestand is”.
Vanuit de Raad van State werd een tegengeluid ten gehore gebracht:
“Aan deze werkwijze (…) zitten ook belangrijke nadelen. Juist vanuit een opvatting dat men ambtshalve toetsend “alles” moet weten komt er geen einde aan de briefwisseling met partijen”.
En:
“Anderzijds leidt de aanpak van de Beroepsrechter er toe dat uitsluitend de opsomming van zes verschillende pijnklachten in het klaagschrift zes deskundigen in het geweer brengt.”
Het is niet verwonderlijk dat het debat bij deze toonzetting niet tot consen-sus leidde. De Voorzitter van de Centrale Raad van Beroep betoogde overi-gens dat zijn college al een eind naar de benadering van de Raad van State was opgeschoven. En de werkgroep signaleert met kennelijke instemming: “De laatste jaren verschijnen vaker uitspraken van de CRvB waarin advise-ring en besluitvorming in medische zaken uitdrukkelijk wordt getoetst aan de daaraan te stellen motiverings- en zorgvuldigheidseisen en waarin die toetsing leidt tot een formele vernietiging.”4 De beweging was destijds dus eerder die van geschilbeslechting naar toetsing dan van toetsing naar geschilbeslechting.
De Werkgroep plaatste het vraagstuk vervolgens in het kader van het bewijsrecht. Zij stelde vast:
1) dat het bestuursorgaan verantwoordelijkheid draagt voor een correcte feitenvaststelling en mitsdien een bewijsrisico draagt, en
2) is de feitenvaststelling ontoereikend geschied, dan ligt een formele ver-nietiging voor de hand.
Uit een oogpunt van geschilbeslechting is de eerste vaststelling evident, de tweede echter niet. Later zou voor deze situatie de bestuurlijke lus worden bedacht.
Met de blik van nu valt op, dat de werkgroep vrijwel geen aandacht schonk aan de partij-invloed op de vraag hoe met een eventueel hiaat in het feitelijk substraat moet worden omgegaan. Het rapport bevat daarover slechts deze passage: “De Awb geeft de rechter de bevoegdheid om partijen te betrekken in de keuze van (het specialisme van) de deskundige en in de formulering van de bewijsopdracht. Het is de werkgroep bekend dat in den lande de meningen uiteenlopen over de vraag of en in hoeverre van deze bevoegd-heid gebruik moet worden gemaakt. Zij zal zich van een standpuntbepaling onthouden”.5 De gedachte om partijen te betrekken bij de keuze van de deskun-dige en de vraagstelling past kennelijk nog juist in het inquisitoire denkraam, het idee om partijen te betrekken bij de vraag of een deskundige zal worden benoemd gaat daar duidelijk buiten.
Hoe dit zij, het rapport van de Werkgroep droeg wel bij aan een rationalise-ring van het debat, maar kon de steen der wijzen nog niet aanreiken. In de eerste evaluatie van de Awb werd dan ook vastgesteld, dat er een groot ver-schil was ontstaan tussen gerechten die in medische zaken deskundigen inschakelen en gerechten die dat niet doen. “Een dergelijk verschil is in beginsel ontoelaatbaar”.6
3.1.2 Zoektocht naar een richtsnoer
Wulffraat-Van Dijk onderwierp het onderwerp feitenonderzoek door de bestuursrechter in haar dissertatie aan een breder onderzoek. Zij zocht naar een normatief richtsnoer voor het gebruik van de ongenormeerde onder-zoeksbevoegdheden van de bestuursrechter dat kan worden toegepast op het hele materiële bestuursrecht. Daarbij stelde zij voorop dat traditie, orga-nisatie en cultuur geen criteria zijn op grond waarvan de rechter over een ambtshalve onderzoek zou mogen besluiten.7 Het richtsnoer vond zij niet, en dat schreef zij toe aan de verschillende opvattingen over de toetsende taak van de bestuursrechter, die elkaar tegenspraken. Het concept van recht-matigheidstoetsing ex tunc leidt ertoe dat het bestuursorgaan voor de feiten moet zorgen. De noties van materiële waarheidsvinding en ongelijkheids-compensatie leiden tot een actieve onderzoeksrechter. Het accusatoire con-cept, waarin partijen de degens kruisen, ook over hun lezing van de feiten, en waarin de rechter bij die strijd de regierol vervult, is dan nog vrijwel niet in beeld. De discussie vertoont op dat moment dan ook het beeld dat Nicolai had voorzien: een bestuursrechter die zich vastloopt in zijn inquisitoire ambities.
5 Ben ik overtuigd? blz. 39. 6 Bok c.s., blz. 151.
Het is de verdienste van Wulffraat-Van Dijk dat zij de mogelijkheid oppert van een afstemming tussen rechter en partijen: “Meer nadruk op de monde-linge behandeling kan ertoe leiden dat de rechter op de zitting in overleg met partijen bepaalt hoe en door wie het feitenonderzoek zal worden uitgevoerd.”8
Probleem hierbij is, dat de Awb het vooronderzoek voorafgaand aan de zitting positioneert. Consequentie van Wulffraat’s gedachte was dan ook om de volgorde van de Awb om te draaien: van vooronderzoek naar na-onder-zoek. Reeds toen kon worden betoogd dat zaken zo spoedig mogelijk ter zitting moeten worden aangebracht. Een zitting die niet alleen bestemd is voor het bepleiten van standpunten, maar ook voor het bespreken van de vraag of, en zo ja door wie en op welke wijze, eventuele lacunes in het feiten-substraat zullen worden opgevuld.9 Maar het beeld dat de zitting het sluit-stuk op de procedure moet zijn, bleef nog lang bestaan.
3.1.3 Bewijsfuik? Bewaarprei!
Later polariseerde het debat, en werden de benadering van de Afdeling bestuursrechtspraak en die van de Centrale Raad van Beroep scherp tegen-over elkaar gezet. Vooral de op afstand toetsende benadering van de Afde-ling in een aantal uitspraken, steeds betreffende twee-partijengeschillen waarin een besluit op aanvraag ter toetsing stond, kreeg het zwaar te verdu-ren; het debat kreeg onzakelijke trekken.10 Misschien was daardoor de toon-zetting van de verdediging van de lijn van de Afdeling bestuursrechtspraak door Daalder en Schreuder-Vlasblom wel extra principieel.11 Vanuit het toet-singsperspectief waren inderdaad twee benaderingen waarneembaar. Zo schreef De Bock aan de CRvB de visie toe dat het de primaire taak van de rechter is om de feiten die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen, zo veel mogelijk juist en volledig vast te stellen. Bij twijfel doet de rechter zelf onderzoek naar de feiten en stelt hij deze zelf vast. Uit een aantal uitspraken van de Afdeling, waaronder de beroemde bewaarprei-uitspraak,12 leidde zij af dat de Afdeling toetste of het bestuursorgaan de feiten op zorgvuldige wijze heeft vergaard en vastgesteld; de vraag naar de juistheid van de feiten lost zich in die lijn op in de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid de feiten heeft kunnen vaststellen zoals die aan het besluit ten grondslag zijn gelegd.13 Zij concludeerde dat de Afdeling rechtspraak de feitenvaststelling
8 Wulffraat-Van Dijk, blz. 131. 9 Allewijn 1996, blz. 326.
10 De Bock knoopte aan haar beschouwingen over dit onderwerp zelfs een oproep tot her-bezinning op de rechtsprekende taken van de Raad van State vast (De Bock 2003, blz. 77); Damen introduceerde naast de term “bewijsfuik” ook het woord “Afdelingitis” (Damen 2003, blz. 245).
11 Daalder en Schreuder-Vlasblom.
12 ABRvS 19 augustus 1999, AB 1999/403, m.n. MSV. 13 De Bock 2004, blz. 90.
aan het bestuur overliet, geen ruimte liet voor aanvulling van de feiten in beroep, en daarmee in feite een bewijsfuik had geïntroduceerd. Tegen deze bewijsfuik rees verzet, onder andere bij Van de Griend, die betoogde dat nieuwe feiten ruim moeten worden toegelaten, ook al vielen zij onder een eerdere plicht ze in te brengen.14
Uiteindelijk bleek het wel mee te vallen met de verschillen tussen de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak. Ook bleek het wel mee te vallen met de bewijsfuik als zodanig: Zowel de Commissie Evaluatie Awb II als de VAR-Commissie Rechtsbescherming deden de aan-beveling dat noch de argumentatieve fuik, noch de bewijsfuik voor de pro-cedure in eerste aanleg worden aanvaard. Nieuwe feiten, bewijs en gronden mogen niet buiten beschouwing worden gelaten op de enkele grond dat zij niet al in de bestuurlijke fase zijn aangevoerd terwijl dit wel mogelijk was.15
Er zij overigens op gewezen, dat de hele fuiken- en trechterdiscussie alleen mogelijk is vanuit het toetsingsperspectief: Wat mag een belanghebbende in welke fase tegen het besluit aanvoeren teneinde het vernietigd te krijgen.16
In het geschilbeslechtingsperspectief is de vraag: wat is tussen partijen in geschil, wie heeft daarin het gelijk aan zijn zijde, en hoe kan/mag men zijn gelijk aantonen? Als een bestuurorgaan in een geschil aanvoert dat het bij-brengen van nieuw bewijs zinloos is omdat de termijn voor het indienen van bewijsstukken ongebruikt is verstreken, zal de rechter, eer hij bewijs toelaat, moeten beoordelen of het bestuursorgaan rechtmatig handelt door de betrokkene de overschrijding van de indieningstermijn tegen te werpen. Misschien komen de verschillende onderstromen in de bestuursrechtspraak wel het meest zichtbaar aan de oppervlakte in het niet-aflatende debat over het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Op de vraag wie verantwoordelijk is voor de feiten zijn in principe drie antwoorden mogelijk:
– Toetsingsperspectief: de overheid is verantwoordelijk voor de feiten; – Rechtsbeschermingsperspectief: de rechter is verantwoordelijk voor de
feiten;
– Geschilbeslechtingsperspectief: partijen zijn verantwoordelijk voor de feiten. Zij hebben zowel de plicht als het recht hun lezing van de feiten onder regie van de rechter te bewijzen.
3.1.4 Naar een partijenproces
Dat later het geschilbeslechtingsperspectief veld wint, blijkt als in de derde evaluatie van de Awb de aandacht nadrukkelijk op het bewijsvraagstuk komt te liggen, Schuurmans daaraan haar dissertatie wijdt,17 en de VAR het
14 Van de Griend, blz. 78. 15 Crommelin, blz. 287. 16 Zo ook Schuurmans, blz. 249. 17 Schuurmans.
bewijsrecht in 2009 op de agenda zet. In de derde evaluatie van de Awb was geconstateerd, dat de bestuursrechter passief was geworden, in die zin, dat hij het uitoefenen van eigen onderzoeksbevoegdheden vrijwel had gestaakt. Hij was – anders gezegd – een lijdelijke positie in gaan nemen ten aanzien van de feiten. Kennelijk verwachtte hij van partijen dat zij spontaan bewij-zen zouden aandragen voor de door hen gestelde feiten. Voor de bestuurs-organen geen nieuws, gezien het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb waarin zij de verplichting opgelegd krijgen om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. Maar burgers en ondernemers voelden zich nogal eens overvallen door bewijsoordelen die de rechter achteraf, in zijn uitspraak opschrijft, zonder dat hij daarover van tevoren met die partijen heeft gecom-municeerd.18
Ook Schuurmans signaleerde in haar dissertatie dat de rechter in toene-mende mate actie van partijen is gaan verlangen. Dat maakt dat partijen hun bewijsposities en bewijsrisico’s moeten kunnen inschatten.19 Volgens Schuurmans past de rechter formeel nog de zogenaamde vrije bewijsleer toe, maar ligt daaronder een impliciet stelsel van bewijsregels, waarop partijen worden afgerekend zonder ze te kennen. De tijd waarin de rechter zelf zocht naar de materiële waarheid is in elk geval voorbij. Partijen zullen dus zelf hun stellingen moeten bewijzen en zij hebben er recht op dat de bestuurs-rechter hen daartoe op een eerlijke manier in de gelegenheid stelt. Daarom hebben partijen er recht op dat de rechter tijdig reageert op een bewijsaan-bod, en dat hij systeem brengt in zijn verdeling van bewijslast en risico. Als begin voor zo’n systeem suggereerde zij uit te gaan van de bewijs-lastverdeling zoals die in de artikelen 3:2 en 4:2, tweede lid, van de Awb besloten ligt, aangevuld met redelijkheid en billijkheid.20 Voor de uiterste consequentie van haar betoog, namelijk codificatie van bewijsrecht, te begin-nen met opneming van een bepaling als artikel 150 Rv in de Awb, schrok zij (nog) terug.21 Wel bepleitte zij invoering van een voorlichtingsplicht aan de belanghebbende over zijn bewijslast. Die plicht zou, opmerkelijk genoeg, niet op de rechter moeten rusten, maar op de wederpartij van de belang-hebbende, het bestuursorgaan.22
Hoe kwam het eigenlijk dat de vraag naar het bewijsrecht zo actueel was geworden? De invoering van de Awb, en de geschilbeslechtende functie die daarin voorop was gesteld, was een factor. De integratie van verschillende oude bestuursrechtelijke tradities, waarin op verschillende manieren met de feiten werd omgegaan, speelde ook een rol. Maar zulke factoren hadden niet zo’n dominante rol kunnen vervullen zonder onderliggende maatschappe-lijke factoren. De onderliggende maatschappemaatschappe-lijke ontwikkeling betreft de
18 Commissie Evaluatie Awb III, blz. 33. 19 Schuurmans, blz. 3.
20 Schuurmans, blz. 80. 21 Schuurmans, blz. 318. 22 Schuurmans, blz. 319.
verhouding tussen overheid en burger. Lange tijd heeft de bestuursrecht-spraak goed gewerkt volgens het verificatiemodel. Burgers, organisaties en ondernemers hadden het recht overheidsbesluiten ter toetsing aan de rech-ter voor te leggen. De rechrech-ter voerde die toetsing – eigenlijk min of meer los van het partijdebat – uit, en de uitslag van die toetsing werd door beide par-tijen min of meer aanvaard. Een burger die in het ongelijk werd gesteld, had de zekerheid dat er goed naar gekeken was, Een bestuursorgaan dat in het ongelijk werd gesteld, behield zijn ontzag voor de bestuursrechter en toonde zich veelal een sportieve verliezer.
In de laatste decennia van de vorige eeuw is de verhouding tussen bur-ger en overheid op sommige beleidsterreinen grimmibur-ger geworden. Of dit te maken heeft met een algemeen verlies aan vertrouwen in de overheid is de vraag. Volgens sommigen is het vertrouwen in de overheid significant gedaald en is Nederland in korte tijd van een “high trust country” in een “low trust country” veranderd.23 Anderen zijn optimistischer. Volgens Van den Bos is Nederland een land waarin burgers nog steeds een hoge mate van vertrouwen in elkaar en in de overheid hebben.24 Er wordt zelfs gesteld dat het probleem niet zozeer is dat de burger zijn overheid niet vertrouwt, maar dat de overheid het vertrouwen in haar burgers heeft verloren.25 Het rapport van de Werkgroep Van Kemenade laat zich duiden als een aanwijzing daar-voor.26 Hoe dit zij, het wederzijds vertrouwen tussen burger en overheid staat op het spel. De burger wenst overheidsbesluiten niet langer geverifi-eerd te zien, nee, hij gaat de strijd met zijn overheid aan en hij wil die strijd winnen. Voor een strijd zijn twee partijen nodig. De overheid ondergaat niet langer min of meer passief de toetsing van haar besluiten, maar verdedigt zich in de rechtsstrijd, en gaat uiteindelijk ook voor de winst. Zeker als zij zij aan zij strijdt met een door haar besluit begunstigde burger of ondernemer.
Het verificatiemodel is dus – zeker in het ruimtelijk bestuursrecht – inge-ruild voor een strijdmodel. Partijen zijn er niet langer op uit de rechter naar beste weten voor te lichten over het relevante feitenbestand, nee, zij zijn erop uit hun gelijk te bewijzen. Zij voeren een rechtsstrijd.27 Het geschil als rechts-strijd is de gejuridiseerde verschijningsvorm van een onderliggend conflict. Bij een rechtsstrijd hoort het fundamentele recht van partijen om ten overstaan van de rechter hun gelijk te bewijzen. In wezen is een rechtsstrijd niet veel anders dan een gecompliceerd “welles/nietes”. De overheid is bevoegd en verplicht haar “wellesen en nietesen” te bewijzen. Het is een eis van equality of arms (om in de strijdtaal te blijven) dat ook de burger dit recht (en deze plicht) heeft.
23 Hertogh 2010, blz. 50/52. 24 Van den Bos, blz. 21.
25 Van den Bos, blz. 43, Nationale ombudsman 2010, blz. 10. 26 Zie hierna 3.3.
27 Het krijgshaftige woord rechtsstrijd krijgt langzaam voet aan de grond in het bestuurs-rechtelijk jargon. Vergelijk de titel van de dissertatie van Willemsen. Ook Crommelin (blz. 306) gebruikt het woord.
Het feit dat partijen in een rechtsstrijd elkaars tegenstanders zijn heeft ook betekenis voor de vraag of er in het bestuursprocesrecht verschil moet wor-den gemaakt tussen contentieus en contentieus bewijsrecht. In de non-contentieuze fase zijn overheid en burger nog geen tegenstanders van elkaar, zij zijn op de meeste beleidsterreinen nog samen gebaat bij het nemen van het meest juiste besluit. Het bestuursproces, zoals beschreven in hoofdstuk-ken 3 en 4 van de Awb is dan nog dominant: het bestuur is op zoek naar een zo compleet mogelijk feitelijk plaatje en de burger dient zich daarbij coöpe-ratief op te stellen. Is er eenmaal een rechtszaak, dan zijn partijen elkaars tegenstanders geworden en is er van een gezamenlijke zoektocht naar de feiten geen sprake meer: de rechtsstrijd kan dan het beste gereguleerd wor-den door een helder stelsel van bewijsregels.
In uiterste consequentie doorgedacht betekent het voorgaande dat het bestuursprocesrecht, in het voetspoor van het burgerlijk procesrecht, toe is aan formele tussenuitspraken met bewijsopdrachten. Polak lijkt deze conse-quentie te trekken, na overigens te hebben opgemerkt (en ik zeg het hem graag na) dat er in de praktijk veel minder onduidelijkheid over de feiten is dan in de discussies wordt aangenomen. Nu met de introductie van de bestuurlijke lus de tussenuitspraak toch al in het bestuursprocesrecht zijn intrede heeft gedaan, zou deze volgens hem ook kunnen worden aange-wend om aan de andere partijen aan te geven op welke punten zij met meer klaarheid moeten komen.28
Verburg29 zoekt de oplossing primair in een heldere communicatie over bewijsvraagstukken ter zitting. Hij sluit zich aan bij degenen die het voor-onderzoek willen transformeren tot na-voor-onderzoek. Op die manier is er na de zitting nog tijd voor partijen om aan hun bewijsplicht te voldoen nadat zij over de strekking en reikwijdte daarvan helderheid hebben gekregen. Op deze manier wordt de bestuursrechter een bewijsrechtelijke spelverde-ler.30 De trend is duidelijk: het proces bij de bestuursrechter wordt een partij-enproces, de rechter verifieert niet meer zelf, als grensrechter, of de overheid binnen de grenzen van haar bevoegdheid is gebleven, maar bewaakt, als een scheidsrechter, het partijdebat alvorens de knoop over de geschilpunten door te hakken.
Deze rolwisseling van grensrechter naar scheidsrechter is een nodige en een nuttige. Een rechtsstrijd behoeft een scheidsrechter voor een eerlijk ver-loop. In een rechtsstrijd waarbij alleen grensrechters langs de kant staan, wordt de winnaar aangewezen volgens het recht van de sterkste.
28 Polak (J.E.M.) 2009, blz. 378. 29 Verburg 2009, blz..320. 30 Verburg 2010 blz. 261.
De wetgever zou de ontwikkelingen op bewijsrechtelijk gebied kunnen bevestigen door in de Awb bepalingen op te nemen als:
1) Op partijen rust de plicht hun feitelijke stellingen eigener beweging schriftelijk te adstrueren en zo mogelijk te bewijzen.
2) Ter zitting stelt de rechter de bewijsposities van elk der partijen aan de