rechtspraak op alle gebieden van overheidsbemoeienis. Zoals bekend was de weg daarheen moeizaam en vol principiële koerswendingen. Het vraag-stuk van de rechtsbescherming tegen de overheid is lange tijd aangevlogen als een vraagstuk van staatkundige (en, gejuridiseerd: van staatsrechtelijke) aard. Vanaf het begin van de negentiende eeuw tot diep in de twintigste eeuw werd in feite geen verschil gezien tussen de activiteit van het open-baar bestuur en die van de administratieve rechter: voor beide kon immers geen andere taak zijn weggelegd dan de uitvoering van de wet. Het begin-sel van legaliteit van overheidsoptreden was nog maar juist bevochten. De staat werd in die tijd gezien als een hiërarchische eenheid, het liet zich lange tijd niet denken dat een orgaan binnen de staat diezelfde staat van buitenaf zou kunnen controleren. Een concept als checks and balances is van betrekke-lijk recente datum. Debatten over de rechtsbescherming waren veelal dog-matisch van toonzetting en werden met verbetenheid en emotie gevoerd.2
Van der Hoeven signaleert een verknochtheid aan theoretische vraagstel lin-gen,3 hetgeen valt toe te schrijven aan:
• Het feit überhaupt dat het hier om staatsrechtelijke disputen ging; • De aanwezigheid van onderliggende machtsvragen: wie controleert
wie? Vanuit deze onderliggende machtsvraag kan trouwens de gehele geschiedenis van de rechtsbescherming worden begrepen, ook na de tot-standkoming van de Awb.4
• Het feit dat er in feite geen sprake was van een rechtspraktijk, waar een pragmatische inslag vanuit had kunnen gaan. Van der Hoeven beschrijft met enig plezier hoe tijdens de circulaire principiële debatten van de pu-bliekrechtjuristen de burgerlijke rechter onverstoorbaar verder ging met het bieden van de in de praktijk gevraagde rechtsbescherming. Tevens was het juist de burgerlijke rechter die in zijn rechtspraak inzake de on-rechtmatige overheidsdaad het inhoudelijke toetsingskader ontwikkel-de dat later ontwikkel-de ruggengraat van het bestuursrecht zou gaan vormen.5
Daar waar enige bestuursrechtelijke voorziening tegen overheidsgedragin-gen in het leven werd geroepen, hetzij binnen de administratie, hetzij bij een bestuursrechtelijk college, hetzij bij de gewone rechter, was het procesmodel steeds dat van beroep tegen een administratieve beschikking. Het model waarin de burger een klacht indient tegen een beschikking van de overheid, waarna het klachtbehandelend orgaan de rechtmatigheid van die beschik-king verifieert. Besturen wordt tot halverwege de vorige eeuw dan ook voornamelijk gezien als het nemen van beschikkingen. Aanvankelijk zelfs als het nemen van gebonden beschikkingen. De uitbreiding van overheids-taken en van het bureaucratische overheidsapparaat maakt echter
uiteinde-2 Van der Hoeven, blz. 107 3 Van der Hoeven, blz. 86
4 Zie ook Polak (J.E.M.) 2000, blz. 138: “De ontwikkeling van het bestuursrecht is doortrok-ken van verzet van het openbaar bestuur tegen rechtspraak”.
lijk de stelling dat besturen bestaat uit het uitvoeren van democratisch tot stand gekomen wetten, niet meer houdbaar. Het bestuur krijgt beleids- en beoordelingsvrijheid. Daarmee ontstaat ook het idee dat de overheid een rechtsvrije zone (nodig) heeft. Dit idee kreeg in de jaren ’50 vaste voet aan de grond in het bestuursrecht, vooral door de conceptualisering van Van Wijk,6
die niet alleen het begrip “marginale toetsing” introduceerde, maar ook de metafoor van de bestuursrechter als grensrechter in plaats van scheidsrech-ter. Pas kort voor de invoering van de Awb wordt het idee van een rechts-vrije zone voor de overheid verlaten en wordt daar – niet zonder weerstand – het concept van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking tegenover gesteld.7
Eén van de rode draden in dit proefschrift is, dat het concept van geschil-beslechting in feite een afscheid betekent van de benadering van Van Wijk. Vooralsnog was echter de verdienste van het begrip marginale toetsing dat daarmee zowel het besturen als de vrijheid om te besturen binnen het recht werd gebracht. Het vormde aldus een belangrijke bijdrage aan de juridifica-tie van de rechtsbetrekking tussen burger en overheid. Die juridificajuridifica-tie werd tot de invoering van de Wet Arob als een zegenrijke ontwikkeling beschouwd. De arob-rechter heeft het vanaf zijn instelling als zijn taak beschouwd de overheid “op te voeden” tot het uitvoeren van haar taak binnen de grenzen van het recht.
Zoals gezegd, de opzet van voorzieningen tegen overheidshandelen is steeds die geweest van het vernietigingsberoep. Niet op alle terreinen was echter het bestaan van toetsingsgronden essentieel. De sociale verzekerings-rechtspraak heeft het lange tijd zonder toetsingsgronden afgekund, evenals de belastingrechtspraak en de ambtenarenrechtspraak. Het toedelen van uit-keringen, het heffen en invorderen van belastingen, en het voeren van perso-neelsbeleid, het waren taken waarop de machtsstrijd tussen de staatsorga-nen zich niet toespitste. De uitvoerende macht kon op die terreistaatsorga-nen zonder al te grote vrees voor verlies van eigen vrijheid toestaan dat de rechter een stevige vinger in de pap kreeg: het gaat op die terreinen ook onbetwistbaar om rechtsaanspraken en -plichten. Het feit dat op deze terreinen reeds vroeg bestuursrechtspraak van de grond kwam, duidt er op, dat geschillen op deze terreinen ook al vroeg als rechtsgeschillen werden gezien. Met de kennis van nu kan daaraan worden toegevoegd, dat op deze terreinen ook zonder moei-te het concept van een rechtsbetrekking kan worden aanvaard. Burger en overheid staan hier tot elkaar in een relatie, die, gejuridiseerd, als rechts-betrekking kan worden geduid. Voor de sociale verzekering is dit wel duide-lijk, hier is de verhouding die van verzekeraar-verzekerde. In het ambtena-renrecht is de verhouding die van werkgever-werknemer, in het belastingrecht die van crediteur-debiteur. Op deze terreinen kostte het ook weinig moeite om datgene wat aan de bestuursrechter werd voorgelegd aan
6 Van Wijk.
te merken als een geschil, en de activiteit van de bestuursrechter als de beslechting van dat geschil. Althans heeft deze terminologie op deze terrei-nen nooit weerstand opgeroepen. Op twee van deze drie terreiterrei-nen, het amb-tenarenrecht en het sociaal verzekeringsrecht, kon ook worden aanvaard, dat het machtsverschil tussen de partijen die voor de rechter verschenen, een zekere mate van ongelijkheidscompensatie door de rechter rechtvaardigde. In de rechtsbetrekking tussen burger en overheid stond de burger door aller-lei oorzaken met 1-0 achter, in de beroepsprocedure werd deze achterstand gecompenseerd door de burger als het ware op een 1-0 voorsprong te zetten. Geheel anders lagen deze zaken daar waar het bestuur zijn eigenlijke bestuurstaken uitvoert: daadwerkelijk ingrijpt in de gang van zaken in de samenleving, met name door het voeren van beleid. Hier vormde de rechts-bescherming een vraagstuk (“het vraagstuk van de rechtsrechts-bescherming”), omdat de staatsrechtelijke noodzaak bestond de vrijheid van de overheid tot ingrijpen af te bakenen van de vrijheid van de burger om zich te bewegen. In de loop van de tijd is de vrijheid van de overheid gejuridiseerd tot bevoegd-heid. Aan de rechter werd opgedragen te beoordelen (c.q. te controleren), of de overheid binnen het raam (de marges) van die bevoegdheid bleef. In dit denken past het niet om de verhouding tussen overheid en burger als een relatie te zien. Overheid en samenleving dienen juist los van elkaar te wor-den gedacht. De overheid manifesteert zich door haar eenzijdige rechts-handelingen, en zolang de burger niet door zulke rechtshandelingen in zijn belang wordt getroffen, kan hij zijn eigen burgerlijke gang gaan. In dit domein heeft het bestuursrecht traditioneel het meest het karakter gehad van bevoegdhedenrecht. Het concept van eenzijdigheid maakt het in dit domein moeilijk om het dispuut over een beschikking als een geschil tussen twee partijen te zien en de activiteit van de rechter als geschilbeslechting. De burger heeft gewoon het recht hem onwelgevallige beschikkingen ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Rechter noch overheid hebben zich te bemoeien met de drijfveren van de burger om van dit recht gebruik te maken. Het heeft in deze visie geen meerwaarde de rechter als een geschil-beslechter te zien. Een geschil heeft immers subjectieve en relationele kan-ten, terwijl in deze tak van rechtspraak objectiviteit en legaliteit de hoogste waarden zijn. Bovendien kende de Raad van State naast de Afdeling recht-spraak een aparte Afdeling voor Geschillen van Bestuur. Dat duidt erop dat rechtspraak en geschillen nu juist niet met elkaar in verband werden gebracht.
Overigens heeft het bestuursrecht bij zijn toetsende taak stelselmatig het belang van de overheid bij vrijheid van besturen hoger gewaardeerd dan het belang van de burger bij vrijheid van beweging.8 Dit was de situatie toen
8 Van der Hoeven, blz. 209: “De burger maakt aanspraak op bescherming van zijn rechten en belangen voor zover deze met de noodzakelijke vrijheid van het overheidsbeleid te verzoenen zijn.”
uiteindelijk ook het werkelijke besturen binnen de competentie van de bestuursrechter werd gebracht door invoering van de Wet Arob. In feite was de rechtspraak op het terrein van het eigenlijke besturen er ook na 1976 nog sterk op gericht om letterlijk stelselmatig rekening te houden met de bijzon-dere positie van het bestuur. Daar waar de burgerlijke rechter zich met over-heidshandelen inlaat, moet de overheid keer op keer afzonderlijk haar bij-zondere positie bepleiten en argumenteren. Bij de bestuursrechter hoeft zij dit niet te doen: die neemt die bijzondere positie tot zijn uitgangspunt. Verder-gaand op de eerder gebruikte metafoor zou men kunnen stellen dat de bur-ger in het domein van het eigenlijke besturen bij het begin van de rechtsstrijd op een 1-0 achterstand stond, omdat de overheid haar bijzondere positie niet meer hoefde te bepleiten. Een uitgangspunt dat bijvoorbeeld in 2000 nog in alle scherpte werd geformuleerd door Daalder en Schreuder-Vlasblom: “Het bestuur heeft niet de objectieve distantie en onafhankelijkheid van de rechter … maar wel dient het – evenzeer als de rechter – onbevooroordeeld te zijn. Zijn besluit – het object van bestuursrechtspraak – is het resultaat van een afweging van tegenstrijdige belangen door wetgever en bestuur … Dat rechtvaardigt zijn status als gezaghebbende rechtsvaststelling, die in de rechtsorde ver ligt boven het nulpunt van een partij(-dig) standpunt waar-over dan eindelijk de rechter een onpartijdig oordeel zal geven”.9
Bij de keuze voor het vernietigingsberoep op verschillende terreinen van overheidsbemoeienis speelden dus verschillende waardestelsels op de ach-tergrond. In de sociale verzekeringsrechtspraak en de ambtenarenrecht-spraak was de behoefte aan een eenvoudige, goed toegankelijke voorziening dominant uit een oogpunt van ongelijkheidscompensatie. In de belasting-rechtspraak ging het om een goede beslechting van geschillen tussen over-heid en burger over de omvang van de belastingplicht, en in de Wet Arob ging het vooral om een zorgvuldige bewaking van de grens tussen over-heidsbevoegdheid en burgerlijke vrijheid, waarbij stelselmatig rekening werd gehouden met de bijzondere positie van de overheid als behartigster van het algemeen belang en als uitvoerster van democratisch tot stand geko-men wetten.
Bestuursrechtspraak op het gebied van de publiekrechtelijke bedrijfsorgani-satie werd eerder dan die in het algemene bestuursrecht aanvaardbaar geacht omdat de pbo-organen niet werkelijk tot de overheid werden gere-kend, maar ook omdat in de jaren ’50 het inzicht was doorgedrongen dat de taak van een bestuursrechter binnen de perken kan worden gehouden, waardoor de intensieve bemoeienis van de burgerlijke rechter wordt uit-gesloten.10
9 Daalder en Schreuder-Vlasblom, blz. 215. 10 Van der Hoeven, blz. 189.
Vastgesteld kan dan ook worden, dat ten tijde van de invoering van de Awb “het bestuursprocesrecht” niet bestond. Het procesmodel was er op het gebied van de sociale verzekeringen en het ambtenarenrecht op gericht de burger bij aanvang van het geding, vanwege de ongelijkheidscompensatie, op een 1-0 voorsprong te zetten. Het procesmodel leidde op het gebied van de Wet Arob, vanwege de vrijheid van het bestuur, juist tot een 1-0 voor-sprong voor het bestuur.11 Ook in de fiscaliteit bestond een vernietigings-beroep, maar daarin stond het bij aanvang van het geding, zoals ook bij civiele gedingen, gewoon 0-0.
In de verhouding overheid-burger beschikt de overheid over de bevoegdhe-den en heeft zij de regie. Dit feit leidde bij de sociale verzekeringsrechter en de ambtenarenrechter tot de reactie: “noblesse oblige”. De arobrechter sloot zich daar procedureel bij aan, maar nam op inhoudsniveau de houding aan: “zij gaan erover”.
Opvallend genoeg hadden beide benaderingen, zoals nog zal blijken (hoofd-stuk 4), uit een oogpunt van conflictmanagement wel voordelen. De geschil-len die aan de sociale verzekeringsrechter en de ambtenarenrechter werden voorgelegd, kenmerken zich door een groot machtsverschil. Volgens De Dreu escaleren conflicten sneller als er machtsverschillen zijn tussen de con-flictpartijen. De-escalatie kan dan worden bevorderd door het evenwicht te herstellen. Bemiddelaars zullen dus de minder machtige moeten steunen.12
Veel van de geschillen die aan de arobrechter werden voorgelegd kenmer-ken zich door het gebruik van een ingrijpende bestuursbevoegdheid. De bevoegdheid om in te grijpen wordt door burgers en ondernemers door-gaans niet ontkend, het gaat hen veelal om de manier waarop (onbevooroor-deeld, evenwichtig, zorgvuldig, luisterend en responsief). Juist die manier waarop is genormeerd in de beginselen van behoorlijk bestuur, waarvan dus inderdaad kan worden gezegd dat zij in het rechtsbewustzijn leven.13
11 Anders Polak (J.E.M.) 2009, blz. 379: “Men zou kunnen zeggen dat de ex-Arobhouding er een was om burger en bestuur als betrekkelijk gelijkwaardige partijen te zien … en de ex-raden van beroep-houding er een was om ongelijkheidscompensatie voorop te stel-len”.
12 De Dreu blz. 60. Hierbij kan trouwens wel de kanttekening worden gemaakt, dat de machtige, toch al niet snel in beweging komend, de neiging zal hebben onbeweeglijk te worden als hij de bemiddelaar als partijdig percipieert.
13 De regel dat het bij de toetsing aan behoorlijk bestuur moest gaan om “in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen” was door een amendement van het kamerlid Van den Heuvel in de Wet Arbo 1954 terecht gekomen. Daarmee werd benadrukt dat het om gejuridiseerde behoorlijkheid ging. Zie voor deze geschiedenis Van der Hoeven, blz. 189-190. Nu, bijna 18 jaar nadat die beginselen uit de wet zijn geschrapt, vormen zij nog steeds een belangrijk kader voor normatieve uitspraken in de relatie burger/overheid. Bijv. Schlössels en Zijlstra, blz. 385:“De betekenis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de normering van het bestuurshandelen kan nauwelijks worden overschat”.
De nadruk die in de arobrechtspraak op die beginselen is gelegd, had dus in aanleg een conflictoplossende potentie, ware het niet dat bij de toenemende juridisering die beginselen los kwamen van de achterliggende waarden.
De belastingrechter had geen van deze vooronderstellingen, die was erop uit om gelijk te geven wie (materieel) gelijk heeft.
Nadat in 1976 het volledige overheidsoptreden in beginsel binnen het bereik van de bestuursrechter was gebracht, ging het bestuursrecht een bloeitijd tegemoet. Ik vat de tendensen in het denken over bestuursrechtspraak in een aantal thema’s samen.
2.3 Toenemende juridisering
Zoals gezegd, de Afdeling rechtspraak van de Raad van State rekende het tot haar taak het bestuur op te voeden in juridisch correct handelen. Deze taak volgde rechtstreeks uit haar streven de inhoudelijke vrijheid van besturen buiten schot te laten. Anders dan de beroepsrechter en de ambtenarenrech-ter was de arobrechambtenarenrech-ter niet toegerust met eigen onderzoeksbevoegdheden en met uitspraakbevoegdheden die voor een finale geschilbeslechting kon-den workon-den ingezet. De Afdeling kampte voorts vanaf het begin met een grote werkdruk waardoor het eens temeer verleidelijk werd een besluit onmiddellijk te vernietigen zodra een formeel gebrek werd geconstateerd. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur werden in de loop van de tijd onderverdeeld in formele en materiële beginselen, en de formele begin-selen werden favoriet. Als een bestuursbesluit werd vernietigd wegens strijd met een formeel beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbe-ginsel of het zorgvuldigheidsbemotiveringsbe-ginsel, bood dat het bestuur de gelegenheid om “zijn huiswerk over te doen”. In het extra werk dat dit voor het bestuur met zich meebracht werd de opvoedende werking gezien. Schueler legde in zijn onderzoek bloot, dat na zo’n formele vernietiging het geschil in feite voortleeft.14 Aanvankelijk was de praktijk van de formele vernietiging zegenrijk: de “rechtsvrije sfeer” waarmee het bestuur tot dan toe had geleefd, werd duidelijk omlijnd door geformaliseerde behoorlijkheidsnor-men. Later gingen de nadelen overheersen: het besef door de bestuursrech-ter op formaliteiten te worden afgerekend leidde binnen de bestuurorganen tot een overconcentratie op de formeel-juridische aspecten van de besluit-vorming. De bezwaarschriftprocedure werd aldus ingericht, dat besluiten zoveel mogelijk juridisch werden “dichtgetimmerd”. De oplossingsgerichte potentie van die procedure kwam zodoende niet uit de verf. Burgers die het conflict aangingen met hun overheid raadpleegden adviseurs die zich had-den gespecialiseerd in het opsporen van formele gebreken. Op dat vlak kon-den immers overwinningen op de overheid workon-den behaald. Uiteindelijk
bleek dat voor niemand bevredigend: burgers kwamen erachter dat zij veel-al pyrrusoverwinningen hadden behaveel-ald veel-als de overheid het formele gebrek herstelde en een materieel gelijkluidend besluit nam. Overheden raakten gefrustreerd vanwege het tijdverlies van deze herhalingen van zetten. Daar-mee stond het juridiseringsprobleem op de agenda.15
2.4 Harmonisatie van bestuursprocesrecht 1
Het streven naar harmonisatie van bestuursprocesrecht leidde uiteindelijk tot invoering van de Algemene wet bestuursrecht in 1994. Deze harmoni-satiebeweging was lang daarvoor al ingezet. In de jaren ’70 van de vorige eeuw verwierf het begrip administratief procesrecht volgens Punt “burger-recht”, vooral voor het geval men de verschillende takken ervan wilde onderscheiden van het burgerlijk- en strafprocesrecht.16 In 1978 kwamen Van Galen en Van Maarseveen met hun – inmiddels klassieke – VAR-pre-advies: “Beginselen van administratief procesrecht”. Daarin onderscheidden zij de volgende beginselen:
1) Het inquisitoire beginsel 2) Ongelijkheidscompensatie
3) Uniteit (in principe geen tussenvonnissen) 4) Non-cumulatie (geen reconventies c.a.) 5) Het vermoeden van rechtmatigheid 6) Het vrij-bewijsbeginsel
7) Het beginsel van procesmondigheid (geen verplichte procesvertegen-woordiging)
8) Kosteloosheid 9) Openbaarheid
10) Mondelinge behandeling17
Achteraf gezien was deze verzameling grondtrekken sterk gebaseerd op de praktijk van de sociale verzekerings- en ambtenarenrechtspraak. De rechtspraak dus waarin rechtsbescherming en ongelijkheidscompensa-tie voorop stonden. De arobrechtspraak, die nog maar kort in bedrijf was, en waarin het burgerperspectief minder dominant was, zou haar stempel nog op het karakter van de bestuursrechtspraak gaan drukken. Opmer-kelijk is, dat in feite alleen het negende en het tiende beginsel zich uitein-delijk hebben gehandhaafd. De mondelinge behandeling beleeft zelfs een
15 Vergelijk Schuyt, die van juridisering spreekt als in een opvallende mate gebruik wordt gemaakt van en een beroep wordt gedaan op formele rechtsregels om sociale relaties inclusief confl icten te ordenen met uitsluiting van andere mogelijkheden of bestaande alternatieven.
16 Punt, blz. 4/5.
sterke comeback. Van de actieve bestuursrechter, op zoek naar de materiële waarheid, is niet veel meer over, de ongelijkheidscompensatie is buiten de sociale verzekering en het ambtenarenrecht altijd omstreden geweest, met de invoering van de bestuurlijke lus is de tussenuitspraak in het bestuurs-procesrecht geïntroduceerd, de VAR-commissie Rechtsbescherming vraagt uitdrukkelijk om invoering van de reconventionele vordering, incidenteel appel wordt geïntroduceerd bij het wetsvoorstel Wab.18 In de VAR-verga-dering van 2009 stond de invoering van een geschreven bewijsrecht op de