Is de commissaris van nu toe aan nieuw
gereedschap?
Bespreking van argumenten voor een wijziging van het wettelijk kader ten aanzien van de raad van commissarissen.
Camille Sophie Schoon Studentnummer: 10812423
Scriptiebegeleidster: mr. dr. A.R. Vlieger
Afstudeerrichting: LLM Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Datum: Juli 2015
2
Inhoud Inhoud ... 2
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1. De raad van commissarissen ... 6
§ 1. Inleiding ... 6
§ 1.1 Doelstelling ... 6
§ 1.2 Toezichtstaak ... 7
§ 1.3 Adviestaak ... 8
§ 1.4 De taak van de raad van commissarissen in de Corporate Governance Code ... 9
§ 1.5 Richtsnoer bij taakvervulling: het belang van de vennootschap ... 10
§ 1.6 Verzwaarde taak van de commissaris ten aanzien van de AV ... 11
§ 1.7 Afbakening taakvervulling commissariaat ... 12
Hoofdstuk 2. Aansprakelijkheidsmaatstaf raad van commissarissen ... 14
§ 2. Inleiding ... 14
§ 2.1 Ogem ... 14
§ 2.2 Tekst Lite Holding N.V. ... 15
§ 2.3 Tilburgsche Hypotheekbank ... 16
§ 2.4 Intermezzo: Aansprakelijkheidsmaatstaf ... 17
§ 2.5 Vestia ... 17
Hoofdstuk 3. Informatie ... 20
§ 3 Inleiding ... 20
§ 3.1 Wijze van informatievergaring ... 20
§ 3.2 Informatieverkrijging bij anderen dan het bestuur ... 22
§ 3.3 Informatieassymetrie ... 23
Hoofdstuk 4. One-tier board versus two-tier board? ... 25
§ 4. Inleiding ... 25
§ 4.1 Introductie van het monistisch bestuursmodel ... 25
§ 4.2 Informatievoorziening niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board ... 27
§ 4.3 Verplichte invoering one-tier board? ... 28
§ 4.4 One and a half tier board ... 29
Hoofdstuk 5. Wetsvoorstel tot empowerment van de commissaris ... 30
Hoofdstuk 6 Conclusie ... 33
3
Inleiding
Van de raad van commissarissen wordt anno 2015 meer verwacht. Dit vloeit voort uit het feit
dat, mede naar aanleiding van bedrijfsschandalen1 en een toenemend
aandeelhoudersactivisme, hogere eisen worden gesteld aan de zorgvuldigheid die de raad van commissarissen moet betrachten bij het uitoefenen van zijn taak. Dat zorgvuldig en goed georganiseerd intern toezicht bij vennootschappen maatschappelijk en economisch van groot belang is, is onomstreden.2
Daarbij komt dat het kabinet middels de Wet bestuur en toezicht heeft getracht het Nederlandse vestigingsklimaat aantrekkelijker te maken door ondernemingen de mogelijkheid te geven om naast het dualistische bestuursmodel te kunnen opteren voor een monistisch bestuursmodel.3 In dit model zijn uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in één orgaan verenigd, waardoor van een separate raad van commissarissen kan worden afgezien.4 Nieuw is deze variant niet; Frankrijk en Zwitserland kenden reeds een vergelijkbare keuzemogelijkheid waarbij in meerderheid werd gekozen voor het one-tier model.5 Ook in de Angelsaksische landen is de one-tier board al decennialang het meest gebruikte bestuursmodel.6 Voor (buitenlandse) aandeelhouders in Nederland met goede ervaringen met dit model ligt het voor de hand dat zij deze keuzemogelijkheid ook in Nederland verlangden.
Een wezenlijk verschil tussen beide bestuursmodellen vormt het feit dat de niet-uitvoerende bestuurder in een one-tier board over meer informatie kan beschikken dan de commissaris in een two-tier board. Niet-uitvoerende bestuurders zijn in hun hoedanigheid van bestuurder namelijk aangesloten op de informatieverschaffingssystemen van het bestuur.
De raad van commissarissen - in een two-tier board - wordt voor de vervulling van zijn taak niettemin geacht over alle benodigde informatie te beschikken.7 Om dit te bereiken legt de wetgever hiertoe in de artikelen 2:141/251 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aan het bestuur de verplichting op om de raad van commissarissen (hierna: RvC) ten minste eenmaal per jaar te informeren. Op grond van dit artikel is de RvC aldus primair afhankelijk van de informatie die ontvangen wordt van het bestuur. Opgemerkt dient te worden dat het
1 Zoals bij Ahold, KPNQWest, Landis en Vestia. 2 Kroeze 2009, p.7.
3 De Wet bestuur en toezicht is in werking getreden op 1 januari 2013. 4 Kroeze 2009, p. 2.
5 Hetzelfde geldt sinds enige tijd voor Italië; zie hierover: F. Ghezzi en C.Malberti 2008, p. 1-47. 6 De Groot 2013, p. 1.
4 bestuur het orgaan is wiens beleid aan toezicht is onderworpen.
Het Burgerlijk Wetboek biedt de raad van commissarissen buiten artikel 2:141/251 BW, geen instrumentarium om het verkrijgen van informatie af te dwingen. Dit terwijl uit literatuur en jurisprudentie volgt dat eigen initiatief voor het verkrijgen van informatie - steeds meer - onmisbaar lijkt om de commissaris in een two-tier board zijn toezichthoudende en raadgevende taak te kunnen laten uitvoeren.8 Met name sinds de invoering van de Corporate Governance Code en de komst van de one-tier board blijkt behoefte te zijn ontstaan om duidelijkheid te verkrijgen over de hedendaagse positie van de commissaris ten aanzien van zijn recht op informatie.9 Dit vormt dan ook de reden voor het schrijven van deze thesis waarin de vraag: ‘biedt het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek een voldoende adequaat kader om de doelstellingen van de commissaris in een two-tier board te verwezenlijken?’ centraal staat.
De opbouw van deze thesis luidt als volgt: In hoofdstuk 1 worden de achtergrond alsmede de doelstellingen van de raad van commissarissen besproken teneinde zijn functie in de vennootschap zo helder mogelijk te krijgen. Hoofdstuk 2 richt zich op de aansprakelijkheden van de RvC. In de regel staan commissarissen ver van de praktijk om zelfstandig benodigde informatie te vergaren. Bovendien kunnen bestuurders - vooral op momenten waarin het niet goed gaat met de onderneming - de neiging hebben bepaalde informatie niet te verstrekken of zelfs achter te houden.10 11 De vraag die in dit hoofdstuk aan de orde komt is in hoeverre de commissaris zich op dat moment een actieve rol dient aan te meten. Ingespeeld wordt op de vraag of de RvC meer recht op informatie zou moeten toekomen indien er scherpere eisen gesteld worden aan behoorlijk toezicht en dienaangaande mogelijke aansprakelijkheid.12 In hoofdstuk 3 staat het recht op informatie, zoals deze is omschreven in de wet, in het middelpunt. Uiteengezet wordt of de toezichthoudende taak van de RvC met zich brengt dat de commissaris tevens de bevoegdheid heeft van anderen dan het bestuur informatie te verkrijgen indien hij niet de informatie krijgt zoals hij deze verlangt. In hoofdstuk 4 wordt de one-tier board besproken. Onderzocht wordt wat de verhouding is van het recht op informatie van de niet-uitvoerende bestuurder in een one-tier board ten aanzien van het recht op informatie dat een commissaris heeft in een two-tier board. Met name ten aanzien van de one-tier board waar de niet-uitvoerende bestuurder in principe
8 Rechtbank Breda 1 mei 1990, NJ 1990, 740 (Tilburgsche Hypotheekbank).
9 Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2012, p. 12.
10
Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:248.
11 Delfos-Roy 1997, p.1
5 toegang heeft tot alle informatie, lijkt de afhankelijkheid van de raad van commissarissen op het bestuur ex art. 2:141/251 BW op informatieassymetrie te duiden. In hoofdstuk 5 zal dan ook worden overgegaan tot presentatie van het wetsvoorstel ‘Empowering van de commissaris’. Aanbevelingen waarmee de raad van commissarissen meer greep geboden zou kunnen worden teneinde zijn recht op informatie beter te
bewerkstelligen, zullen worden gedaan.
In hoofdstuk 6 worden de voornaamste bevindingen uit de verschillende hoofdstukken weergegeven waarna de conclusie van deze thesis volgt.
6
Hoofdstuk 1. De raad van commissarissen § 1. Inleiding
De raad van commissarissen is in een vennootschap het orgaan dat wettelijk belast is met het toezicht op het bestuur van de organisatie. Elke zich van zijn taak bewuste en gewetensvolle bestuurder zal behoefte hebben aan het afleggen van verantwoording.13 In de literatuur luidt dan ook veelal het gezegde: ‘Geen bestuur zonder toezicht’, maar wat is de taak van de raad van commissarissen precies? Teneinde de abstractheid van zijn controlerende functie te destilleren wordt in dit hoofdstuk meer verheldering geboden. Besproken wordt onder meer zijn doelstelling, taakvervulling en het belang dat hij in acht dient te nemen ten aanzien van zijn taakinvulling. Voorts komt de Corporate Governance Code aan bod waar de verzwaarde taak van de raad van commissarissen naar voren komt.
§ 1.1 Doelstelling
In de artikelen 2:140/2:250 BW is neergelegd dat in de statuten ‘kan’ worden bepaald dat er naast het bestuur, een raad van commissarissen plaats heeft. Het woord ‘kan’ duidt aan dat de instelling van een raad van commissarissen facultatief is. Structuurvennootschappen dienen echter verplicht over een RvC te beschikken.14
Van oorsprong is de raad van commissarissen het orgaan dat namens de aandeelhouders toezicht houdt op het bestuur. Voor deze taak verkreeg de RvC mandaat om erop toe te zien dat het bestuur de belangen van aandeelhouders als kapitaalverschaffer behoorlijk waarnam.15 Die rol is in de loop der tijd veranderd.16
De kerntaken van de huidige raad van commissarissen zien op (i) het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en (ii) het bijstaan van het bestuur met raad ex 2:140/250 BW.17 De raad van commissarissen heeft naast zijn kerntaken een aantal in de wet genoemde taken en bevoegdheden. Zo is de raad van commissarissen bevoegd om een bestuurder te schorsen18, de algemene vergadering bijeen te roepen19 en bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen in het geval van een tegenstrijdig belang van de
13 Glasz 1998, p.3.
14 Hetgeen volgt uit art. 2:158 BW, tenzij een one tier board is ingesteld ex art. 2:164a BW.
15 Dit orgaan vindt men reeds ten tijde van de V.O.C. omstreeks 1622;het college van hoofdparticipanten waaraan de Heeren Zeventien rekening en verantwoording moesten doen.
16 Van Schilfgaarde 2009, nr. 68. 17 Kamerstukken, 10 751, nr. 3, p. 12. 18 Op grond van art. 2:147 BW en 2:257 BW. 19 Op grond van art. 2:109 BW en 2:219 BW.
7 vennootschap met een bestuurder.20
Artikel 2:140 lid 3 BW creëert de basis voor eventuele statutaire taakuitbreidingen. Voorbeelden van dergelijke uitbreidingen vormen de bepalingen dat het bestuur voor het besluiten tot of het aangaan van bepaalde rechtshandelingen, zoals bijvoorbeeld het vervreemden of bezwaren van registergoederen, de voorafgaande goedkeuring behoeft van de raad van commissarissen.21
Tenslotte behoort het waken over de continuïteit en de kwaliteit van het bestuur tot een belangrijke doelstelling van de RvC.22
§ 1.2 Toezichtstaak
Een van de kerntaken van de commissaris is het houden van toezicht op het bestuur.23 Wat is toezicht? Van Dale definieert toezicht als ‘het waken dat een persoon zich gedraagt overeenkomstig een bepaalde norm’.24 De persoon in kwestie is het bestuur. Het toezicht op het beleid ziet op de controle van de algemene lijnen van het beleid. Van de RvC wordt niet verwacht dat hij zich met elk detail van de vennootschap bemoeit. Het bestuur bestuurt en voert het dagelijkse beleid, waarop de RvC toezicht houdt en adviseert.25
De bedoelde algemene lijnen van het beleid zullen per vennootschap verschillen en betrekking hebben op verschillende beleidsgebieden. De RvC moet er op toezien dat er ten aanzien van de totstandkoming, inhoud en uitvoering van deze beleidsgebieden geen sprake is van strijd met de wet, de statuten, regels van zorgvuldigheid en het belang van de vennootschap.26 Wat met dit ‘belang’ van de vennootschap wordt bedoeld zal in paragraaf 1.4 nader worden besproken.
Commissarissen dienen een proactieve, sturende en adviserende rol aan te nemen waarbij zij signalen uit de vennootschap moeten opmerken en vervolgens adequaat dienen te reageren.27 Op grond van 2:141/251 BW behoort het bestuur, de RvC van de voor zijn taakuitoefening benodigde informatie te voorzien, waarbij de RvC zorg draagt dat hem deze informatie daadwerkelijk wordt aangeleverd.
Belangrijk is dat toezicht door de RvC zich niet beperkt tot achteraf toezicht, maar dat
20 Ex art. 2:246 BW. 21 Van Schilfgaarde 2009 nr. 70.
22 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 487. 23 Pheijffer & Van Eenennaam 2008, p. 33.
24 Van Dale groot woordenboek der Nederlandse taal 1992, blz. 3121.
25 De RvC mag natuurlijk wel tijdelijk met het bestuur zijn belast in geval van ontstentenis of belet van bestuurders; HR 24 december 1986, NJ 1987, 903; m.nt. J.J.M. Maeijer.
26 Delfos-Roy 1997, p. 26. 27 Koelemeier 2013, p. 56.
8 toezicht al tijdens de beleidsvoorbereiding plaatsvindt.28 Zo geeft het arrest inzake Text Lite Holding N.V. een illustratie van een te passieve RvC tijdens de beleidsvoorbereiding. In deze zaak werden op grote schaal in strijd met de statuten aandelen aan derden uitgegeven onder de naam ‘personeelsopties’.29 De Ondernemingskamer (hierna: OK) overwoog daarop het volgende: ‘Gelet op de grote schaal aan transacties en de daarbij geplaatste hoeveelheden
aandelen kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat de commissarissen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de bestuurders van Text Lite op oneigenlijke wijze gebruik hebben gemaakt van personeelsoptieplannen en op die wijze statutaire
voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders hebben omzeild.30
De commissarissen in casu hadden aangevoerd dat commissarissen in het algemeen buiten dergelijke transacties staan.31 Bemoeienis zou niet verder strekken dan goedkeuring van een besluit tot uitgifte van aandelen. Wanneer die goedkeuring eenmaal gegeven zou zijn, zouden zij bij verdere uitvoering - de emissie zelf - niet meer betrokken zijn.32 De betreffende uitspraak van de OK inzake Tekst Lite geeft blijk van het feit de RvC er op toe dient te zien dat strijd met de statuten en de door de vennootschap genomen besluiten wordt voorkomen. Vooraf toezicht, zoals in Tekst Lite reeds tijdens de beleidsvoorbereiding, is aldus vereist.33 34 § 1.3 Adviestaak
De adviserende taak van de raad van commissarissen hangt nauw samen met zijn toezichthoudende taak.35 In de literatuur wordt wel gesproken van de functie van de raad van commissarissen als klankbord van het bestuur.36 Een dergelijk kritisch klankbord is gezond, dwingt tot (her)formulering van het beleid, tot evaluatie en waar nodig tot herbezinning. De raad van commissarissen kan daarbij gevraagd en ongevraagd adviseren en op basis van eigen kennis en expertise het bestuur stimuleren een door hem noodzakelijk geachte beslissing te nemen.37 Voor het bestuur dient een dergelijk advies zwaarwegend te zijn.38 In de literatuur wordt betoogd dat indien advies eenmaal wordt gegeven, dat advies deel uitmaakt van het
28 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 487. 29 Delfos-Roy 1997, p. 27.
30
HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, (Tekst Lite Holding), r.o. 4.7.1.
31 Delfos-Roy 1997, p. 27.
32 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, (Tekst Lite Holding), r.o. 3.3.4.
33 Ton Risseeuw (oud-president commissaris KPN) hierover: ‘Als raad van commissarissen moet je deelnemen aan het proces voorafgaand aan de keuze.
Strategie moet niet opgediend worden met alleen een ja of nee door de raad van commissarissen. Om goed aan dit proces deel te kunnen nemen, moet de raad van commissarissen er intensief bij betrokken zijn’.
34 Toezicht betreft hier de hoofdzaken van beleid en andere belangrijke bestuursbeslissingen. In Tekst Lite was er gezien het grote aantal aandelentransacties ook sprake van een hoofdzaak.
35 J.R.Glasz 1995, p. 158.
36 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 488. 37 P. Bezemer 2008, p. 45-46.
9 besluitvormingsproces. Uiteindelijk blijft het echter aan het bestuur om te beslissen of het bedoelde advies daadwerkelijk wordt gebruikt en/of gevolgd.39
§ 1.4 De taak van de raad van commissarissen in de Corporate Governance Code
Zorgvuldig en goed georganiseerd intern toezicht bij vennootschappen is maatschappelijk en economisch van groot gewicht. Over verbetering teneinde beter toezicht te bewerkstelligen is dan ook nagedacht. Een voorbeeld bij uitstek vormt de Nederlandse Corporate Governance Code die in 2003 door de Commissie-Tabaksblat is ontwikkeld. Deze commissie heeft diverse denkbeelden gelanceerd om de Nederlandse raad van commissarissen beter te laten functioneren en meer te betrekken in het besluitvormingsproces. In principe worden alleen beursgenoteerde vennootschappen geacht de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: CGC) te onderschrijven. Als afspiegeling van wat goed toezicht inhoudt heeft zij echter ook reflexwerking ten aanzien van het commissariaat bij niet beursgenoteerde vennootschappen.40
De CGC is onderverdeeld in beginselen en best practice bepalingen die de bij een vennootschap betrokken partijen tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen. Tevens wordt omschreven wat de taakinvulling voor verschillende organen in de vennootschap inhoudt. Zo is in best practice bepaling III.1.6 CGC het toezichtsgebied van commissarissen omschreven. Deze is omvangrijker dan zoals deze is neergelegd in de artikelen 2:140/2:250 BW en biedt meer duidelijkheid over wat de taak van de raad van commissarissen behelst. Zo is op grond van best practice bepaling III.1.6 de raad van commissarissen verantwoordelijk voor:
(i) de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap; (ii) de strategie en de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten; (iii) de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;
(iv) het financiële verslaggevingsproces;
(v) de naleving van wet- en regelgeving;
(vi) de verhouding met aandeelhouders; en
(vii) de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van het ondernemen.41 42
39 OK 3 mei 2007, JOR 2007, 143. 40 HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57. 41 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228. 42 Van Schilfgaarde 2009, nr. 68.
10 De CGC heeft een wettelijke basis gekregen in artikel 2:239 lid 5 BW. Als gevolg hiervan zijn het bestuur en de RvC van beursvennootschappen verplicht in hun jaarverslag mededeling te doen over inachtneming van de principes en best practice bepalingen. In het geval dat de vennootschap één of meer principes dan wel best practice bepalingen niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daaropvolgende boekjaar na te leven, dient zij dit in haar jaarverslag te motiveren.43 Dit wordt ook wel het ‘comply or explain beginsel’ genoemd.44 45 46 Niet-beursvennootschappen zijn hiertoe niet wettelijk verplicht en behoeven aldus niet te motiveren waarom zij de gedragscode wel of niet volgen.
§ 1.5 Richtsnoer bij taakvervulling: het belang van de vennootschap
De raad van commissarissen dient zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De door de raad van bestuur te verschaffen informatie47 dient de RvC in staat te stellen, te beoordelen of het beleid van het (two-tier board) bestuur niet in strijd is met ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ ex art. 250 (140) BW.48 Evenals artikel 129a/239 lid 5 waarin de wetgever dit belang uitdrukt ten aanzien van het door het (one-tier board) bestuur te voeren beleid, kan men zich de vraag stellen wat dit richtsnoer voor het vervullen van zijn taak voor betekenis heeft.
Reeds onder het oude recht besliste de Hoge Raad in het arrest van 1 april 1949 inzake Doetinchemse IJzergieterij dat: 'Commissarissen zich hebben te richten naar het belang van
de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dit moeten doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met de belangen van welken aandeelhouder ook'.49
Deze uitleg, waar de bedoeling van de wetgever nogal ver te zoeken is, heeft men in recentere rechtspraak getracht duidelijker te maken. Zo overweegt de Hoge Raad in de Cancun Holding beschikkingen50 51 onder verwijzing naar VTI52, ASMI53 en VEB/KLM54:
‘Dat bij de vervulling van hun taak de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap
43 Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2012, p. 12. 44 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 38.
45 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 3. 46
Uit de rapporten van de Monitoring Commissie over de jaren 2005-2007 blijkt dat de nalevingspercentages buitengewoon hoog zijn. In haar evalutatie- en actualiseringsrapport van juni 2008 signaleert de Monitoring Commissie dat de naleving van de Code door beursvennootschappen van 92% in 2005 (over boekjaar 2004) is gestegen naar 95% in 2007 (over boekjaar 2006) en de toepassing van 87% naar 90%.
47 Als bedoeld in art. 2:141/251 BW.
48 Overigens zal op grond van het ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, de zinsnede ‘belang van de vennootschap’ worden overgeheveld naar artikel 9a.
49 HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij).
50 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr.3, p.91-92.
51 HR 12 juli 2013, NJ 2013, 461 (VEB/KLM). 52 HR 14 september 2007, NJ 2007, 610 (VTI). 53 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 54 HR 12 juli 2013, NJ 2013, 461 (VEB/KLM).
11
en de met haar verbonden onderneming dienen te richten (ex. 2:239 lid 5 BW 55) en dat wat
dit belang inhoudt, afhangt van de omstandigheden van het geval(…). Bestuurders dienen bij de vervulling van hun taak als bestuurders, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.
De raad van commissarissen heeft in het algemeen gezegd dus een integrale en gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de afweging van diverse belangen, doorgaans primair gericht op continuïteit van de onderneming.56 Hij dient zijn taak onafhankelijk uit te voeren ten opzichte van alle bij de vennootschap betrokken belangen waar geen belang een streepje voor heeft. 5758
§ 1.6 Verzwaarde taak van de commissaris ten aanzien van de AV
De RvC dient zich ten opzichte van de Algemene Vergadering (hierna: AV) te verantwoorden ten aanzien van zijn taakinvulling. Zo dient hij de jaarrekening te ondertekenen.59 Voorts heeft hij de plicht om aan de AV alle verlangde inlichtingen te verschaffen zoals deze worden verlangd. Indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet kan het commissariaat dit weigeren.60
Zoals uiteengezet in de voorgaande paragraaf behoort de raad van commissarissen zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en niet naar een van de bij de vennootschap betrokken deelbelangen, zoals - slechts - het belang van de aandeelhouders.61 Mede uit de bedrijfsschandalen zoals bij Ahold, KPNQwest, Vestia en Imtech62 en de daaruit voortvloeiende Corporate Governance discussies63 is gebleken dat het aandeelhouderschap activistischer is geworden.64 Dit heeft tot gevolg dat er hogere eisen gesteld worden aan de zorg die commissarissen moeten betrachten bij het uitoefenen van zijn taak en dus ook bij zijn verantwoording, en vindt zijn oorzaak in de concentratie van het aandeelhouderschap bij professionele beleggers.65 De bevoegdheid van de algemene aandeelhoudersvergadering is voorts uitgebreid in de CGC66 en bovendien door wijzigingen
55 ‘Onderneming’ wordt organisatie krachtens het ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.
56 Voor een interessante uitwijding over de uiteenlopende betekenissen die gegeven kunnen worden aan het begrip 'belang van de vennootschap', zie Van den Hoek 2006, p. 344-345. Ook de Kluiver gaat hier dieper op in, zie De Kluiver 2009, p. 19-20.
57 Onder andere in HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun Holding). 58 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p.2.
59 Zie art. 2:101 BW.
60 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 66.
61 HR 1 april 1949,NJ 1949, 46 tevens Kamerstukken II, 10 751, nr. 3, p. 12.
62 En Van Der Moolen, Landis, Fortis, Rochdale, Sevatiusm Vestuia, Woonbron, Amarantis, Ballast Nedam, Econcern. 63 Kroeze 2009, blz. 3.
65 B. Reich 2007, p. 76-81.
12 van de structuurwet.67
Ten aanzien van wijzigingen in de structuurwet heeft de AV de bevoegdheid gekregen ex art. 2:161a BW het vertrouwen in de gehele RvC op te zeggen. In andere woorden betekent dit dat de RvC voor de uitoefening van zijn taak het vertrouwen van de AV moet hebben.68 Men dient hier voor ogen te houden dat wanneer een partij (RvC) zich dient te verantwoorden aan een andere partij (AV), waar die laatste partij (AV) invloed heeft op het bestaan van de eerste partij (de RvC), het voor handen ligt dat laatstgenoemde partij (RvC) neigt naar het in acht nemen van vooral dat belang. Wanneer de RvC zich ten aanzien van zijn taakuitoefening dient te verantwoorden aan de AV zou het Nederlandse ‘stakeholder’ belang, waarbij alle bij de vennootschap betrokken belangen in acht dienen te worden genomen, kunnen worden ingekleurd door het ‘shareholder’ belang, aldus het belang van de aandeelhouders.
Bij dit samenspel aan belangen komt aan informatie een belangrijke plaats toe. Immers om verantwoording door de RvC aan de AVA te kunnen bewerkstelligen is de door de RvC verkregen informatie cruciaal. Toegang naar informatie lijkt aldus niet alleen belangrijk voor de uitoefening van zijn eigen taak, maar tevens voor een goede samenwerking met andere organen en daarmee voor het effectueren van zijn eigen continuïteit.
§ 1.7 Afbakening taakvervulling commissariaat
De RvC en het bestuur dienen, zoals is uiteengezet in het maatgevende arrest Staleman / Van de Ven,69 hun taak nauwgezet te vervullen. Hiertoe dient de RvC over informatie te beschikken. Dit acht hem in staat in te grijpen op momenten waar hij geacht wordt in te grijpen.70 Met overmatig ingrijpen is de vennootschap echter niet gebaat. In deze paragraaf worden de grenzen van het houden van behoorlijk toezicht besproken.
Ten eerste is het uitdrukkelijk niet de taak van de commissaris om op de stoel van het bestuur plaats te nemen. Wanneer de RvC daden van bestuur verricht, kan aansprakelijkheid van de RvC leden als ‘feitelijk bestuurder’ worden aangenomen.7172 Materieel gezien hebben de artikelen die gelden voor aansprakelijkheid van het bestuur art. 2:9 BW, 2:138 BW, 2:260 BW en 6:162 BW voor commissarissen een andere uitwerking omdat hun taak in essentie is
67 Van Schilfgaarde 2009, nr. 70.
68 Van der Heijden op het Ondernemingsrecht-congres' Moet het wetsvoorstel aanpassing structuurregeling worden doorgezet?', zie verslag Biemans & Spanjaard 2003, p. 399.
69 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1.
70 Wat precies de momenten zijn wanneer de commissaris dient in te grijpen komt uitgebreid aan bod in het volgende hoofdstuk. 71 Hetgeen volgt uit artikel 2:152 BW.
13 beperkt tot toezicht en advies. Wanneer echter feitelijk wordt bestuurd is dat niet het geval.73 Ten tweede wordt van commissarissen noch verlangd dat zij zich met alle details van het te voeren beleid bemoeien noch dat zij overmatig toezicht houden. De commissaris wordt juist geacht ‘boven de materie’ te blijven en als zodanig - letterlijk - overzicht te houden. De RvC dient zich bij zijn taakuitoefening dan ook te gedragen in overeenstemming met zijn taak waarbij hij de zorgvuldigheidsnorm zoals deze is neergelegd in artikel 2:8 BW in acht dient te nemen: ‘de organen in een vennootschap dienen zich jegens elkander te gedragen naar
hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd’.74
Goed georganiseerd toezicht verloopt in de praktijk niet zonder moeilijkheden. Veronderstellenderwijs kan worden aangenomen dat een onder toezicht gestelde niet zonder meer houdt van onder toezicht staan, hij zou onder het toezicht kunnen proberen uit te kruipen. Hier dient de RvC voor te waken. Daarbij is er het gevaar van te strikt, te bureaucratisch toezicht dat het initiatief en plezier bij bestuurders de kop kan indrukken. Zo blijkt uit opvattingen in de literatuur dat wanneer het commissariaat, het bestuur constant op de lip zit, bestuurders ‘bang’ kunnen worden voor aansprakelijkheidsprocedures. Dit kan de kans op risicomijdend gedrag vergroten.75
Te actief toezicht lijkt aldus niet in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te zijn.76 Passief toezicht aan de andere kant kan leiden tot - ongewenste - aansprakelijkheid van de raad van commissarissen. Dit komt thans in hoofdstuk 2 aan de orde.
73 Een voorbeeld hiervan vormt de raad van commissarissen van KPN in 2007.73 Deze had zich op bestuursniveau bezig gehouden met strategische kwesties en de financiële organisatie73. Aansprakelijkheid zou - bij een deconfiture - zijn beoordeeld aan de hand van feitelijk gedrag dat neerkwam op besturen alsof zij lid van de raad van bestuur waren. In de literatuur wordt dit omschreven als dapper doch zeer riskant gedrag waar de commissaris voor moet waken.
74 Artikel 2:8 BW.
14
Hoofdstuk 2. Aansprakelijkheidsmaatstaf Raad van Commissarissen
§ 2. Inleiding
In hoofdstuk 1 is besproken wat de adviserende en toezichthoudende taak voor de raad van commissarissen in een vennootschap betekent. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe informatieverschaffing van het bestuur aan de RvC zich weerhoudt tot informatieverkrijging door de raad van commissarissen.77 Dit samenspel verloopt in de praktijk niet zonder problemen. Vragen die onder meer kunnen spelen zijn of de aan de RvC toegekomen informatie voldoende is en of de RvC überhaupt mag afgaan op de juistheid en volledigheid van informatie. Dient de commissaris wanneer dit niet het geval is actief op zoek te gaan naar meer informatie? In verschillende beslissingen heeft de Ondernemingskamer zich in het kader van enquêteprocedures uitgelaten over de taakvervulling en bijkomende aansprakelijkheden van de Raad van Commissarissen. In dit hoofdstuk zullen enkele normstellingen ten aanzien daarvan worden besproken. Met name zal duidelijk worden dat een raad van commissarissen zich van alle informatie moet voorzien, op welke manier dan ook. Wanneer hij op cruciale momenten niet over informatie beschikt kan hij aansprakelijk worden gehouden. Dit zoals in de wet in art. 2:141/251 BW omschreven, de RvC geheel afhankelijk wordt gesteld van de aan hem door het bestuur verschafte informatie.
§ 2.1 Ogem
Uit deze uitspraak vloeit voort dat de raad van commissarissen in beginsel mag afgaan op de informatie zoals deze is verstrekt door het bestuur. Er zijn echter gevallen wanneer de RvC het bestuur om meer volledige informatie dient te vragen. Zo blijkt dat op het moment de RvC over een aanwijzing beschikt op grond waarvan hij wist of heeft moeten weten dat de door het bestuur verstrekte informatie onvolledig of onjuist was, hij het bestuur dient te verzoeken hem alsnog van de noodzakelijke informatie te voorzien zodat tijdig kan worden ingegrepen.78 Een voorbeeld hiervan vindt men in het verslag van de Enquêtecommissie inzake Ogem: ‘Indien
zoals is gebleken, het bestuur meer dan eens de raad van commissarissen niet, onvolledig, onjuist of te laat informatie heeft verschaft, en daardoor de raad van commissarissen niet heeft ingegrepen waar ingrijpen geboden was, kan zulks aan de raad van commissarissen niet worden verweten, tenzij de raad van commissarissen over aanwijzingen beschikte, waaruit de
77 Delfos-Roy 1997, p.7.
15
raad kon afleiden dat het bestuur met zijn informatieplicht in gebreke was. 79
Uit deze uitspraak van Ogem blijkt enerzijds dat het bestuur wordt opgelegd te
voldoen aan de informatieplicht ten aanzien van de raad van commissarissen. Anderzijds wordt de RvC geacht voldoende adequaat te reageren op aanwijzingen die kunnen wijzen op slecht beleid. Hieruit blijkt dat de RvC zelfstandig signalen in de vennootschap dient op te vangen. Aanwijzingen die aanleiding kunnen geven tot verkeerde of onvolledige informatie dienen immers opgemerkt te worden omdat niet ingrijpen de commissaris op dat moment kan worden verweten. Een afwachtende houding van de RvC op verkeerde momenten kan aldus aanleiding geven tot aansprakelijkheid.
De RvC van Ogem80 had zijn toezichthoudende taak niet naar behoren verricht omdat hij in het besluitvormingsproces van een zaak die voor Ogem van groot belang was, naliet nadere gegevens op te vragen. Uit het enquêteverslag van Ogem blijkt dat de RvC slechts beperkt werd ingelicht. Bij het niet voldoen van de informatieplicht door het bestuur wordt een stilzittende RvC echter niet zonder meer geaccepteerd. De onderzoekscommissie vond het namelijk vreemd dat de RvC nooit vragen over de voortgang van het besluitvormingsproces had gesteld. Een inactieve houding van de RvC werd dan ook aangenomen omdat hij wist dat er grote bedragen gemoeid waren gedurende het besluitvormingsproces. Door de beperkte verslaglegging had de RvC actief navraag moeten doen omdat dit een signaal zou zijn voor onvolledigheid in de verstrekte informatie.
Concluderend kan in een niet verschaffen van informatie een signaal voor de RvC besloten liggen dat blijk geeft van onvoldoende taakuitoefening door het bestuur.
§ 2.2 Tekst Lite Holding N.V.
Tekst Lite Holding N.V. geeft naast het gegeven dat toezicht zich niet beperkt tot achteraf toezicht,81 waarvan paragraaf 1.3 blijk geeft, een duidelijke weergave van het feit de RvC niet zomaar op door het bestuur verstrekte - schriftelijke - informatie mag afgaan. Zo overweegt het hof in deze uitspraak: ‘Met betrekking tot de verwerking van de Philippijnen-order in de
jaarrekening 1987 deelt het hof de mening van de onderzoeker dat commissarissen zich een beter oordeel hadden moeten vormen over de presentatie van die order, gelet op de door de accountant geopperde bezwaren tegen verwerking ervan in 1987. Gelet op in het verslag
79 HR 10 januari 1990, 446 (Ogem). r.o. 10.2.
80 HR 10 januari 1990 NJ 1990, 466 (Ogem), r.o. 10.2. 81 Als besproken in H1.
16
genoemde omstandigheden en de bezwaren van de accountant waarvan zij hadden kennis genomen, hadden zij niet mogen gedogen dat de order in de jaarrekening werd opgenomen op de wijze als is geschied. Samenvattend concludeert het hof dat de commissarissen ernstig tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende taak en verantwoordelijk zijn voor het
geconstateerde wanbeleid.82 Dit arrest geeft duidelijk blijk van het feit dat wanneer de raad
van commissarissen beschikt over een aanwijzing dat nadelige gevolgen in de continuïteitspositie van de vennootschap zou kunnen hebben, meer informatie van het bestuur dient te worden gevraagd.83 De RvC wordt aldus geacht zelf in te schatten wanneer hij meer aandacht dient te besteden aan een gebeurtenis in de vennootschap waar toezicht essentieel is.
§ 2.3 Tilburgsche Hypotheekbankarrest
Dat ook op - positieve - mededelingen van het bestuur niet zomaar vertrouwd kan worden blijkt uit het Tilburgsche Hypotheekbankarrest. Door de hypotheekbank werden in strijd met de interne afspraken extra leningen verstrekt aan Kodam c.s.. Kodam c.s. verkeerde echter, zoals de RvC van de Tilburgsche Hypotheekbank wist, in moeilijkheden. Wanneer de dekking voor de aan deze debiteur verstrekte leningen in aanzienlijke mate onvoldoende zou zijn, bestond kans dat het gehele eigen vermogen van de Tilburgsche Hypotheekbank zou verdwijnen. De RvC had voor deze belangrijke kwestie niet zonder deugdelijke verificatie mogen afgaan op de mededelingen van het bestuur, onder andere over het gedekt zijn van de vorderingen. Dit omdat het bestuur al verscheidene malen onbetrouwbaar was gebleken in zijn informatieverstrekking en het nakomen van interne afspraken met betrekking tot de betreffende debiteur. Bovendien had er een justitieel onderzoek ten kantore van de Tilburgsche Hypotheekbank met betrekking tot Kodam plaatsgevonden en waren er een aantal negatieve persberichten over Kodam verschenen. Gegeven de omstandigheden van het geval was het volgens de Rechtbank Breda ‘onverantwoord om nog langer op de mededelingen van de directie af te gaan’. Uiteindelijk werd de RvC dan ook grove nalatigheid bij de uitoefening van zijn toezichthoudende taak verweten.84
Deze uitspraak geeft blijk van het feit dat zelfs indien het bestuur, de RvC van onjuiste informatie voorziet, de raad aansprakelijk kan worden gehouden voor grove nalatigheid. De
82 Bovendien overweegt de OK: ‘Door de Phillippijnen-order in de jaarrekening 1987 te verwerken ‘heeft de directie ten onrechte de omzet verhoogd met 9.9
miljoen en de winst met 5,2 miljoen en aldus een onjuiste voorstelling van zaken gegeven’.
83 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 84 RB Breda 1 mei 1990, 740.
17 RvC kan aldus niet zonder meer afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie.85 Dit terwijl de raad van commissarissen in de wet volledig afhankelijk wordt gesteld van de door het bestuur verstrekte informatie en hij op grond van de wet geen toegang heeft tot zelfstandige verkrijging van informatie.
§ 2.4 Intermezzo: Aansprakelijkheidsmaatstaf
Uit bovenstaande arresten blijkt dat per individueel geval moet worden bepaald of de RvC over een aanwijzing beschikt welke hem aanleiding behoort te geven tot het opvragen van nadere gegevens bij het bestuur. Zoals is gebleken kunnen voorbeelden van dergelijke situaties zijn: gebrek aan - schriftelijke - verslaglegging met betrekking tot de voortgang van bepaalde projecten (Ogem)86 en afwijkingen in financiële overzichten ten opzichte van mededelingen gedaan door het bestuur en of de accountant (Tilburgsche Hypotheekbank).87 De RvC zal in dat geval de betreffende informatie op volledigheid dienen te toetsen88 door van het bestuur informatie te vragen waaruit blijkt of de betreffende informatie juist en volledig is.89 De RvC dient dit zelf in te schatten (Tekst Lite holding).90
De situatie dat de RvC signalen moet oppakken die een aanwijzing vormen van wanbeleid en waarbij hij wordt geacht kritische vragen te stellen zelfs wanneer door hem geen of verkeerde informatie is verkregen, komt duidelijk naar voren in de onderstaande recente uitspraak inzake Vestia.
§ 2.5 Vestia
In deze zaak werden naast de bestuurders, de commissarissen van de vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot het tekort in de boedel. Belangrijk was hier dat de administratie van de desbetreffende vennootschap niet op orde was. Zo werd stelselmatig nagelaten om kwartaalrapportages te maken en de kwartaalrapportages die wel werden gemaakt gaven geen inzicht in de dalende liquiditeit en de afnemende debiteurenstand. Het bestuur hield dit verborgen. De raad van commissarissen kwam er om die reden pas in februari 2006 achter dat hij op basis van een administratieve fout gedurende drie kwart jaar in de veronderstelling verkeerde dat de vennootschap winst maakte, terwijl eigenlijk verlies werd gemaakt. Door de
85 Glasz 1986, p. 4-9.
86 HR 10 januari 1990, 446 (Ogem), r.o.10.2. 87 RB Breda 1 mei 1990, 740.
88 Glasz 1986, p.2.
89 Delfos-Roy 2005, p. 512-518.
18 rechtbank werd als volgt geoordeeld: ‘Van een raad van commissarissen mag worden
verwacht dat hij op de hoogte is van de aard, de opzet alsmede de organisatie van de onderneming. De raad is weliswaar niet zelf verantwoordelijk voor het samenstellen en voeren van een deugdelijke administratie, maar het is volgens de rechtbank niet mogelijk om voldoende en adequaat toezicht te houden op een onderneming waarbij dergelijke
doorslaggevende informatie ontbreekt.91
In deze zaak wordt het belang van het bezit van doorslaggevende informatie onderstreept. Vraagtekens kunnen echter worden geplaatst bij de vraag hoe de RvC behoort te weten dat bepaalde informatie van doorslaggevend belang is wanneer het bestuur zijn verhaal positiveert of cruciale gegevens weglaat. De rechtbank inzake Vestia overweegt het volgende: ‘Ook geldt dat een commissaris in beginsel mag afgaan op de juistheid van de informatie
zoals verstrekt door het bestuur, maar indien er aanwijzingen zijn dat de informatie niet juist of onvolledig is, dient navraag te worden gedaan’. Echter uit onder meer het besproken arrest
Ogem blijkt dat een dergelijke aanwijzing kan bestaan uit het niet doen van verslag. Dit duidt op een cirkelredenering: Het bestuur dient namelijk de RvC op de hoogte te stellen van de voor diens uitoefening noodzakelijke informatie. Wanneer echter het bestuur de RvC niet informeert over de betreffende informatie (dat in alle besproken gevallen de situatie was) dient de RvC zelf in actie te komen. Indien de RvC dat niet doet kan onbehoorlijke taakvervulling worden aangenomen wanneer er - achteraf - aanwijzingen blijken van onjuiste of onvolledige informatie. Dit kan bestaan uit het niet verstrekken van informatie. Dit resulteert in het feit het bestuur de mogelijkheid wordt geboden, de RvC niet van de juiste informatie te voorzien waardoor de RvC toch behoort in te grijpen omdat dit een ‘aanwijzing’92 zou zijn van wanbeleid.
Wanneer het bestuur door het burgerlijk wetboek verplicht zou worden de raad van commissarissen meer frequent van informatie te voorzien zou hij meer kennis kunnen hebben over wat zich afspeelt binnen de vennootschap. Voorts zou de RvC indien hij een wettelijke toegang tot informatie zou hebben zelf een selectie kunnen maken van de informatie waar controle over dient plaats te vinden, in plaats van dat door het bestuur een selectie voor hem wordt gemaakt. Dit zou de toezichtstaak van de raad van commissarissen ten goede komen. Dit zou tevens een positieve werking kunnen hebben op zijn adviserende taak omdat wanneer door de commissaris meer informatie verkregen wordt een meer sluitend advies gegeven zou
91 Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:248. 92 HR 10 januari 1990 NJ 1990, 466 (Ogem), r.o. 10.2.
19 kunnen worden. Hij weet op dat moment immers beter wat er zich binnen de vennootschap afspeelt en over wat op dat moment goed zou zijn voor de vennootscha. De specifieke deskundigheid, de ervaring en het afstandelijke oordeel van de commissarissen kan daardoor beter benut worden. Immers wanneer zij niet over voldoende informatie beschikken kan men zich de vraag stellen hoe de RvC behoort te weten waar de zwakke plekken zitten, waar de gemaakte keuzes uit zijn gegaan van veronderstellingen die misschien niet juist bleken te zijn en bovendien welke personen voor welk deel verantwoordelijk zijn geweest.
20
Hoofdstuk 3. Informatie
§ 3 Inleiding
Voor het uitvoeren van zijn toezichthoudende en adviserende taak is essentieel dat de raad van commissarissen beschikt over informatie over de positie van de vennootschap. Het functioneren van de RvC valt dan ook samen met de kwaliteit en reikwijdte van de informatie die hij ontvangt over de prestaties van de vennootschap.93 In de regel staan commissarissen echter ver van de praktijk om de benodigde informatie te vergaren. Bovendien kunnen bestuurders - vooral in tijden waarin het niet goed gaat met de onderneming - de neiging hebben bepaalde informatie niet te verstrekken of zelfs achter te houden.94 De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is hoe de RvC op dat moment informatie kan vergaren en of, na tevergeefs bij het bestuur te hebben aangeklopt, informatie kan worden ingewonnen bij andere organen van de vennootschap. Hiertoe wordt onder meer de weg van de Corporate Governance code bewandeld waar hem deze bevoegdheid onder meer is gegeven.
§ 3.1. Wijze van informatievergaring
In paragraaf 1.2 is ter sprake gekomen dat de Nederlandse Corporate Governance Code voorziet in principes en best practice bepalingen om het vertrouwen in het ondernemingsbestuur en het toezicht daarop te herstellen. Een van die middelen om dat vertrouwen te herstellen is door het geven van een grotere verantwoordelijkheid aan commissarissen. Zo voorziet de code in III.1. en bijvoorbeeld in III.1.2, III.1.5, III.1.6. en III.1.9 in bepalingen die deze grotere verantwoordelijkheid gestalte geven.95
In III.1 wordt gesteld dat de raad van commissarissen verantwoordelijk is voor de kwaliteit van zijn eigen functioneren. In deze bepaling wordt hem aldus een eigen bevoegdheid gegeven tot het opvragen van informatie. Dit in tegenstelling tot het Burgerlijk Wetboek waar de verantwoordelijkheid in artikel 2:141/251 BW bij het bestuur wordt gelegd, het orgaan dat aan toezicht is onderworpen. Uit lid 1 van artikel 2:141/251 BW volgt: ‘Het
bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig de voor de uitoefening van diens taak
noodzakelijke gegevens’.96 Welke gegevens noodzakelijk zijn in de door art. 2:141/251 BW
bedoelde zin, wordt volgens de memorie van toelichting (hierna: MvT) door de redelijkheid bepaald. Meer inzicht geeft art. 2:140/250 BW. In de betreffende wetsgeschiedenis is
93 Stolp 2015, p. 39-46. 94 Delfos-Roy 1997, p.1. 95 Dortmond 2005, p. 263-266. 96 Hetgeen volgt uit 2:142 BW.
21 neergelegd dat voor het houden van toezicht en het verstrekken van advies een globale maar consistente en beredeneerde informatie noodzakelijk is.97
Verdedigd wordt wel dat het bestuur niet aan de in art. 2:141/251 BW vervatte plicht tot verschaffing van informatie hoeft te voldoen indien het belang van de vennootschap zich daartegen verzet.98 Zo stelt Delfos-Roy de eis van een ‘objectieve grond die het niet verstrekken van informatie rechtvaardigt’. Timmerman meent daarentegen dat die opvatting in het huidige tijdsgewricht met een aanmerkelijk belangrijker rol voor de raad van commissarissen als toezichthoudend orgaan niet meer houdbaar is. Volgens hem kan aan de RvC geen informatie worden geweigerd. Deze mening lijkt kloppend. De RvC behoeft voor zijn - verzwaarde - taak immers informatie, wanneer dit hem niet gegeven wordt kan hij zijn toezichthoudende taak niet uitoefenen. Belangrijk is, zoals reeds aan bod kwam in paragraaf
§1.7, dat de RvC mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid dient te betrachten bij het opvragen van informatie. Zo dient de RvC zich te beseffen dat hij zich niet met alle details van de vennootschap behoort te bemoeien.
Lid twee voorziet in de regel dat tenminste eenmaal per jaar de in artikel 2:141/251 BW vervatte informatie aan de raad van commissarissen wordt verstrekt, immers: ‘Het
bestuur stelt ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico's en het
beheers- en controlesysteem van de vennootschap. 99 100 De conclusie die hieruit getrokken
kan worden is dat de RvC door artikel 2:141/251 BW is aangewezen op de informatie die hem door het bestuur wordt verstrekt.101 Uit de besproken jurisprudentie in hoofdstuk 3 blijkt dat de RvC in de praktijk informatie niet hoeft af te wachten maar dat hij zelf initiatief behoort te tonen om de gewenste informatie te verkrijgen. Wanneer er signalen zijn van wanbestuur moet hij dit zelfs doen. Zelfs wanneer het bestuur onjuiste informatie of geen informatie verstrekt, dient de RvC op scherp te staan omdat dit een signaal zou kunnen zijn van wanbestuur waar de RvC voor dient te waken.102 De wet zwijgt echter hoe commissarissen verkrijging van de benodigde informatie kunnen bewerkstelligen.
In de Corporate Governance Code wordt een andere weg ingeslagen. Naast de besproken bepaling III.1 (waarin wordt gesproken over een eigen verantwoordelijkheid van
97 Maeijer, G. Van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, 2009, nr. 386. 98 Delfos-Roy 1997, p. 2.
99 2:142 lid 2 BW.
100 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 487. 101 Kamerstukken II 2001/2002, 28179, nr. 3, p. 27.
22 de raad van commissarissen) wordt in III.1.9 beschreven dat de raad van commissarissen en commissarissen afzonderlijk een eigen verantwoordelijkheid hebben om van het bestuur en van de externe accountant alle informatie te verlangen die de raad van commissarissen behoeft om zijn taak als toezichthoudend orgaan te kunnen uitoefenen. Indien de raad van commissarissen dit geboden acht kan hij bovendien informatie inwinnen van functionarissen en externe adviseurs van de vennootschap. De vennootschap stelt hiertoe de benodigde middelen ter beschikking.103 De vraag is hoe deze verkrijging van informatie van anderen zich weerhoudt tot de informatieplicht als omschreven in art. 2:141/251 BW. Dit wordt thans besproken.
§ 3.2 Informatieverkrijging bij anderen dan het bestuur
Uit III.1.9 van de Corporate Governance Code vloeit aldus voort dat de RvC informatie kan inwinnen bij functionarissen en externe adviseurs van de vennootschap. Zo kan informatie onder meer bij de ondernemingsraad (hierna: OR) worden ingewonnen. Indien sprake is van een concern kan dit voorts bij het bestuur van concernmaatschappijen worden gevraagd.104 Opmerking verdient dat bedoelde bevoegdheid met zorg dient te worden uitgevoerd. Controle op het bestuur door informatie te vergaren bij anderen dan het bestuur kan zorgen voor onrust in de vennootschap. Wanneer bedoelde controle zonder een goede reden gebeurt, wordt dit dan ook in strijd met de door de RvC in acht te nemen zorgvuldigheid ex art. 2:8 BW geacht.105 Voorts kan de positie van het bestuur op deze wijze ondermijnd worden. Contacten tussen de externe accountant of externe adviseur, dan wel met andere personen, dienen dan ook in beginsel in aanwezigheid van het bestuur plaats te vinden.106 Het bestuur dient als eindverantwoordelijke van alles op de hoogte te zijn.107 Verlangt de RvC van anderen dan het bestuur dat zij schriftelijk informatie toezenden, dan dient de RvC het bestuur van die ontvangen informatie op de hoogte te stellen.
Volledigheidshalve zij erop gewezen dat wanneer in de wet duidelijk omschreven zou zijn hoe de RvC informatie dient te verkrijgen, het niet nodig zou moeten zijn om informatie van derden in te winnen en derhalve in de Code neer te leggen. Immers de betreffende informatie zou de RvC zelf toekomen in plaats van via een omweg. Men dient hier uiteraard voor ogen te houden dat dit een ander geval is als er binnen het bestuur op een bepaald terrein
103 Best practice bepaling III.9. Corporate Governance Code 104 Delfos-Roy 2005, p. 512-518.
105 Delfos-Roy 1997, p. 57. 106 Glasz 1992, p. 130. 107 Delfos-Roy 1997, p. 58.
23 onvoldoende expertise in huis is, waarbij betrokkenen zich - met het oog op een behoorlijke taakvervulling - van extern advies dienen te voorzien.108 109
§ 3.3 Informatieassymetrie
Informatieasymmetrie behelst het probleem dat een orgaan een informatievoordeel heeft op een ander orgaan of andere partij. Het gaat om de situatie waar de informatieverstrekker meer weet dan de informatie-ontvanger. Als gevolg hiervan bestaat er afhankelijkheid van het ene orgaan op het andere orgaan.
In casu is de raad van commissarissen ex art. 2:141/251 BW afhankelijk van de door het bestuur verstrekte informatie. De raad van commissarissen zou - afhankelijk van de informatieverschaffing door het bestuur - weinig zicht op de ondernemingsrisico’s kunnen hebben omdat het bestuur een dominante rol kan innemen. In het algemeen kan de RvC alle benodigde informatie opvragen, echter de wet bevat geen instrumentarium waardoor informatie door de RvC ook daadwerkelijk verkregen kan worden. Bovendien is er geen wettelijke plicht voor het bestuur om aan de verzoeken van de RvC te voldoen.
In de CGC zijn de controletaken van de RvC verzwaard waarmee de impressie wordt gegeven dat de door de RvC uitgeoefende controle tot beter bestuur zal leiden. Er bestaat echter een grote barrière tussen de positie van het bestuur en de positie van de RvC waar het gaat om de informatie die beide organen krijgen en de wijze waarop zij van informatie kunnen kennisnemen. Het bestuur beschikt immers over het volledige vennootschappelijke apparaat en de RvC per definitie niet. Hier heeft zich aldus een risico ontwikkeld dat de commissarissen simpelweg niet aan hun - verzwaarde - taken kunnen toekomen omdat zij structureel over onvoldoende informatie beschikken. De taken en verantwoordelijkheden van de RvC zijn ook na invoering van de code, niet scherp afgebakend.110
Zoals reeds opgemerkt zijn in de one tier board, de internationaal gebruikelijke bestuursvorm, de besturende en controlerende taken samengevoegd in één board. Op deze wijze zijn de toezichthoudende leden deel van het bestuur en beschikken zij over het vennootschappelijke apparaat. Van wezenlijk belang is de informatiefunctie waarbij de niet-uitvoerende bestuurder, als zijnde onderdeel van het bestuur, sneller over meer informatie kan beschikken. Zo vormt zich het voorbeeld dat het kantoor van de CEO, voorzitter van het uitvoerende bestuur, is gelegen op dezelfde verdieping en zelfs naast het kantoor van de
108 Timmerman 2011, p.52. 109 Assink 2007, p. 38.
24 chairman, de voorzitter van het toezichthoudende bestuur. Omdat de niet-uitvoerende bestuurders onderdeel vormen van het bestuur, zijn zij minder afhankelijk van het bestuur en beschikken zij in principe over alle informatie. Hier wordt dan ook uitgebreid op in gegaan in het volgende hoofdstuk.
Door de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht heeft de one-tier board een wettelijke basis gekregen in het Nederlandse Burgerlijk wetboek.111 Zo maken de artikelen 2:139a en 2:239a BW het mogelijk om naast de dualistische bestuursstructuur te opteren voor een monistisch bestuursmodel.112 113 Thans zal worden besproken wat dit bestuursmodel voor gevolgen heeft voor de informatieverschaffing van de niet-uitvoerende bestuurder. Voorts wordt uiteengezet of de informatieverschaffing zoals deze verloopt binnen de one-tier board ook weerslag zou kunnen hebben op de informatieverschaffing binnen de two-tier board. § 4.1 Introductie van het monistisch bestuursmodel
In een monistisch bestuurssysteem vervalt de functie van commissaris en worden de desbetreffende taken vervuld door personen die bestuursverantwoordelijkheid dragen; de niet uitvoerende bestuurders.114 De wettelijke regeling van het bestuur is vervat in de artikelen 2:239-249 (2:129-129) BW. De regeling van de one-tier board is opgenomen in artikel 2:239a (2:129a) BW. De one-tier board voor structuurvennootschappen is geregeld in artikel 2:247a (2:164a) BW. De keuze voor een one-tier board moet in de statuten worden opgenomen, zodat zij instemming heeft van de AVA en kenbaar is voor derden. De taakverdeling kan worden uitgewerkt in besluiten of in het bestuursreglement.115
De one-tier board biedt meer keuzevrijheid en flexibiliteit voor het bestuur om in overleg met de aandeelhoudersvergadering een passend bestuursmodel te kiezen. Meer flexibiliteit zou uitsluitend mogen worden geboden onder de voorwaarde dat het beoogde resultaat - goed toezicht - zou worden bereikt.116 Bij de taakuitoefening dienen ook uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zich te richten naar het belang van de
vennootschap en met haar verbonden onderneming.117 Zo dienen de niet-uitvoerende
bestuurders hun taak onafhankelijk uit te voeren ten opzichte van alle bij de vennootschap betrokken belangen Het maakt voor dit richtsnoer - in Nederland - niet uit of er een
111 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, nr. 6, p. 2-3. Het combineren van een one-tier board met een raad van commissarissen binnen een vennootschap wordt uitgesloten door artikel 2:140/250 lid 1 BW. Een raad van commissarissen kan slechts worden ingesteld wanneer toezichthouders niet in het bestuur hebben plaatsgenomen ex artikel 2:129a/239a BW.
112 Strik 2010, p. 106.
113 Reeds voor de introducering van de wet Bestuur en Toezicht was het mogelijk om een vennootschap naar het monistische systeem in te richten, zo deed onder andere Unilever N.V. en Heineken Holding N.V, Fortis, Reed Elsevier, Ageas,, Logica en D.E. Masterblenders.
114
Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p.3. 115 Kamerstukken II 31 763, nr. 6, MvA, p.2-3 en p. 26-27. 116 Hirsch Ballin 2009, p.2.
26 monistisch dan wel dualistisch bestuursmodel wordt gevoerd.118
De uitvoerende bestuurders houden zich in het bijzonder bezig met de dagelijkse leiding. De niet-uitvoerende bestuurders houden zich bezig met het toezicht op en het adviseren van de uitvoerende bestuurders. Vaak wordt in afwijking van de hoofdregel van art. 240 (130) lid 2 bepaald dat alleen de uitvoerende bestuurders de vennootschap kunnen vertegenwoordigen.119 120
Bij het houden van toezicht op de uitvoerende bestuurder is de niet-uitvoerende bestuurder belast met de taak zoals de commissaris zijn toezichthoudende en adviserende taak uitoefent. De niet-uitvoerende bestuurder vervangt als het ware de functie van de commissaris.121 Zijn positie is echter niet vergelijkbaar met de functie die de commissaris dient. De niet-uitvoerende bestuurder maakt deel uit van het bestuursorgaan waardoor hij belast is met bestuurstaken, bevoegdheden en tevens met bestuursaansprakelijkheden. Het door de Wet bestuur en toezicht herformuleerde art. 2:9 BW, gaat uit van het uitgangspunt dat hoofdelijke aansprakelijkheid voor onbehoorlijk bestuur, waarin juridisch geen onderscheid wordt gemaakt tussen de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders.122 Op basis van het beginsel van collectief bestuur is de niet uitvoerende bestuurder derhalve verantwoordelijk voor de taak van de gezamenlijke bestuurders en kan hij aansprakelijk worden gehouden in het geval van onbehoorlijke taakvervulling van een van zijn medebestuurders.123124
Dit is anders bij de commissaris. Tussen de taak, de verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van een bestuurder en commissaris zijn in Boek 2 wel verschillen gemaakt in 2:140/250 lid 2 BW en art. 2:149/259 BW.
Deze bestuursverantwoordelijkheid kan met zich brengen dat de niet uitvoerende bestuurder meer dan de commissaris actief betrokken zal zijn bij het algemene beleid van de vennootschap. Aangezien de niet uitvoerende bestuurder aan de bestuurstafel zit, is hij ook betrokken bij de besluitvorming van het bestuur en daarmee verantwoordelijk voor het uitzetten van de algemene beleidslijnen. Tegen deze achtergrond komt de wetgever tot het volgende: ‘Verondersteld mag worden dat de niet uitvoerende bestuurders vaak eerder en
meer informatie over (de consequenties) van het bestuursbeleid ontvangen dan
118 Kamerstukken I 2010/11, 31763, C, p. 2 119 Van Schilfgaarde 2008, p. 273.
120 Honée bepleit niet uitvoerende bestuurders wettelijk uit te sluiten van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hij acht de vertegenwoordigingsbevoegdheid de externe uiting van de bestuurlijke in plaats van de toezichthoudende taak, zie Honée 2006, p. 222.
121 Kamerstukken II 1969/1970, 10751, nr. 3, p. 17. 122 Kroeze 2005, p. 274-275.
123 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, (Staleman/Van de Ven).
124 ‘The principal point is that executive directors are as responsible for the governance of their companies as the outside directors, and the outside directors are as responsible for the performance of the business as the executive board members. Outside board members are an integral part of the team (…)’Adrian Cadbury, 2002, p. 56.
27
commissarissen. Vanuit de gedachte dat kennis over misstanden verplicht tot ingrijpen, kan een uitvoerend bestuurder onder omstandigheden inderdaad eerder aansprakelijk zijn dan de
commissaris met een meer beperkte taak in het dualistische bestuurssysteem’.125
§4.2 Informatievoorziening niet uitvoerende bestuurders in een one-tier board
De kamerstukken van de Wet bestuur en toezicht spreken over een snellere informatievoorziening aan uitvoerende bestuurders in een one-tier model. Zo kan de niet-uitvoerende voorzitter126 een situatie snel inschatten en vervolgens de niet-uitvoerende bestuurders onmiddellijk mobiliseren.127 Daarnaast zou het als onderdeel van het bestuur en een daarmee gepaarde nauwe samenwerking mogelijk zijn efficiënter en directer toezicht te bewerkstelligen.128 129
Van cruciaal belang is dat de niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier model in principe over alle informatie die aan het bestuur als zodanig wordt gestuurd, beschikken.130 De niet-uitvoerende bestuurders hebben namelijk juridisch toegang tot dezelfde informatie en mogelijkheden van overleg met medewerkers op alle niveaus net als de uitvoerende bestuurders. Voorts hebben de niet-uitvoerende bestuurders niet alleen de beschikking over meer ‘papieren’ informatie, maar maken zij ook de samenwerking tussen uitvoerende bestuurders van dichtbij mee. Dit heeft tot gevolg dat de niet-uitvoerende bestuurder op een eerder tijdstip - voordat het bestuur tot besluitvorming komt - kennis heeft en aldus kan ingrijpen.131 Ook kan hij invloed uitoefenen op de besluitvorming waardoor hij in staat is de besluitvorming te sturen.132
Bovendien is de vergaderfrequentie, binnen de one-tier board hoger dan bij de raad van commissarissen en het bestuur het geval is, waardoor van hen een meer diepgaand en meer overwogen oordeel verwacht wordt.133 Opmerking verdient dat een meer diepgaand en meer overwogen oordeel kan worden verkregen omdat niet-uitvoerende bestuurders over
125 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 6, p. 4 (NV II).
126 Op grond van de artikelen 2:129a/239a lid 1 dient de voorzitter niet-uitvoerend te zijn,o.a. teneinde dominantie van de uitvoerende bestuurders te voorkomen. 127 P. Couwenbergh en H.Haenen 2007, p. 137.
128 Kamerstukken I 2010/11, 31763, C, p. 3.
129 Ton Risseeuw (oud president commissaris KPN verklaart hierover: ‘Het is soms lastig om de onderste steen boven te krijgen. Om deze reden is voor de informatievoorziening een one-tier board beter’.
130 Antony Burgmans, commissaris bij TNT Express, Jumbo, BP, SHV, AkzoNobel, Aegon en Intergamma verklaart hierover: ‘Er bestaan grote misvattingen in
Nederland over hoe een one-tier board werkt. In de one-tier board is wel degelijk een onderscheid tussen Executives en non executives. Dit is hetzelfde onderscheid dat bestaat in het two-tier systeem tussen bestuurders en commissarissen: Non executives opereren vanuit de rol van de toezichthouder op de onderneming en niet als een executive die operationeel bezig is. In een two-tier systeem staan de commissarissen vooralsnog verder van de onderneming af, mede vanwege hun informatieachterstand’.
131
Dumoulin 2005, p. 270.
28 meer informatie - kunnen - beschikken en daardoor meer weten over wat zich afspeelt binnen de vennootschap.
§ 4.3 Verplichte invoering one-tier board?
Commissarissen in een two-tier board moeten door het bestuur worden voorzien van de voor hun taakuitoefening noodzakelijke informatie. De RvC komt derhalve geen handvat toe tot bewerkstelling van toegang tot informatie van het bestuur. Op grond van de wet heeft ook de individuele commissaris geen recht op informatie. Alleen als orgaan kan informatie worden opgevraagd. Hetgeen staat op gespannen voet met best practice bepaling III.9 waarin is bepaald dat de RvC en alle commissarissen afzonderlijk een recht op informatie hebben. Omdat commissarissen en de commissaris afzonderlijk geen actief recht heeft op toegang tot informatie kan het voorkomen dat een commissaris drie hindernissen moet nemen voor hij zijn benodigde informatie verkrijgt. Hij moet eerst de voorzitter van de raad van commissarissen overtuigen. Vervolgens moet de RvC beslissen om het bestuur om informatie te verzoeken. Tot slot beslist het bestuur of de verzochte informatie daadwerkelijk aan de raad van commissarissen wordt verschaft.134
Ook de niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board moeten zich laten informeren door de uitvoerende bestuurders. Zo blijkt uit de betreffende kamerstukken dat niet-uitvoerende bestuurders zich moeten laten informeren over zaken van zijn medebestuurders die gaan over wezenlijke aspecten van het bestuur van de vennootschap.135 136 Gesproken wordt over een verplichte periodieke informatieverschaffing. Dit in tegenstelling tot de two-tier board waar in art. 2:141/251 BW over een jaarlijkse informatieverschaffing wordt gesproken. De wetgever heeft nagelaten de informatievoorziening van niet uitvoerende bestuurders wettelijk te regelen. Echter zoals besproken dwingt de collectieve verantwoordelijkheid die rust op de niet-uitvoerende bestuurders als het ware tot actief toezicht door de niet-uitvoerende bestuurders. Zij kunnen immers als gevolg van hun mede-bestuurders zelf aansprakelijk worden gehouden.137 138
De afstand die het commissariaat heeft op het bestuur kan echter ook voordelen met zich brengen. Zo kan het zeer voordelig zijn dat de RvC als losstaand orgaan van het bestuur
134 Dumoulin 2012, p. 492.
135 Kamerstukken I 2010/11, 31763, C, p. 16. 136 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, nr. 6, p. 13.
137 Vgl. Morris Tabaksblat: ‘Je zorgt immers voor betere informatie als je met zijn allen aansprakelijk bent’.
29 zijn taak uitoefent. Hij kan desgewenst voldoende afstand nemen van het bestuur en zal zich minder gedwongen voelen om met een besluit van het bestuur mee te gaan. Zo kleven er verscheidene voor- en nadelen aan zowel de one als de two-tier board.
§ 4.4 One and a half tier board
In de literatuur wordt wel betoogd dat de verschillen in het monistische bestuursmodel en het dualistische bestuursmodel in de praktijk de laatste jaren minder groot worden. Zo spreekt Calkoen139 over ‘how supervisory boards have evolved in the last 30 years’. Het traditionele bestuursmodel zou zich in de afgelopen dertig jaar hebben ontwikkeld tot een one-and-a-half-tier board.140 Mede door de persoon van de CEO, zijn taakopvatting en de taakverdeling die met zijn medebestuurders wordt afgesproken, zou een two-tier stelsel gelijkenis kunnen vertonen met een one-tier bestuurssysteem. Die gelijkenis kan worden vergroot door de invoering van statutaire of reglementaire bepalingen die extra bevoegdheden geven aan de commissarissen. Een two-tier stelsel kan aldus worden aangekleed om zo het one-tier stelsel te benaderen. Te denken valt aan de bepaling in de statuten dat elke commissaris direct toegang heeft tot de gebouwen en bescheiden, zonder een besluit daartoe van de raad van commissarissen. Voorts kan in de statuten worden neergelegd dat een commissaris het recht wordt verleend om zelfstandig en zonder toestemming van de CEO, een functionaris van de onderneming aan te spreken.141 Dit is voor de one-tier board vanzelfsprekend, maar in de praktijk van de two-tier is dat het niet. In het bijzonder niet voor anderen dan de CEO. In toenemende mate wordt de raad van commissarissen betrokken bij de besluitvorming. Hiervoor is wel de medewerking nodig van het bestuur. Het is echter de vraag of het bestuur met dergelijke betrokkenheid akkoord gaat. Voorts bevat de wet hierover wederom geen letter zodat de raad van commissarissen in een two-tier board alsnog geen informatie kan afdwingen.
139 Calkoen 2012, p. 323.
140 Calkoen 2012, p. 322-327. 141 Van Olffen e.a. 2012, p. 25.
30
Hoofdstuk 5. Wetsvoorstel tot empowerment van de commissaris
De vervulling van de taak van de raad van commissarissen en de daarbij behorende bevoegdheden veronderstellen kennis van de onderwerpen waarop deze taak en bevoegdheden betrekking hebben.142 Hieruit is de noodzaak van informatieverschaffing aan de RvC, als ook het recht op informatie van de RvC, te verklaren. Commissarissen zijn afhankelijk van de door de bestuurders aan te leveren gegevens. Alleen wanneer aan hen deze informatie daadwerkelijk verschaft wordt, zijn zij voldoende geïnformeerd om adequaat te kunnen voldoen aan hun toezichthoudende en raadgevende taak. De informatieplicht van het bestuur om aan de commissarissen informatie te verstrekken is ex art. 2:141/251 BW in de wet omschreven als jaarlijks één keer. Afgezien van deze jaarlijkse wettelijke verplichting van het bestuur, komt de commissaris in het Burgerlijk wetboek geen afdwingbaar recht op informatie toe. 143
Men heeft een andere weg willen inslaan met de Nederlandse Corporate Governance Code. Zo is in de CGC bepaald dat de verantwoordelijkheid van het verkrijgen van informatie
bij de raad van commissarissen zelf ligt, hetgeen voortvloeit uit best practice bepaling III.1. In III.1.9 van de NCGC wordt beschreven dat de raad van commissarissen en de
commissarissen afzonderlijk een eigen verantwoordelijkheid hebben om van het bestuur en van de externe accountant alle informatie te verlangen die de raad van commissarissen behoeft om zijn taak als toezichthoudend orgaan goed te kunnen uitoefenen. Op grond van deze bepaling kan de raad van commissarissen, indien hij dit geboden acht, informatie inwinnen van functionarissen en externe adviseurs van de vennootschap.
Het feit dat door de CGC is getracht beter toezicht te bewerkstelligen maakt dat de RvC in beursvennootschappen meer recht toekomt om dit daadwerkelijk te verkrijgen. Echter beursvennootschappen kunnen hier in de zin van het ‘comply or explain beginsel’ van afzien waardoor het commissariaat alsnog met lege handen staat. Dit versterkt de informatiekloof tussen de positie van de RvC en het bestuur. De volgende handvatten zouden kunnen bijdragen aan het versterken van de positie van de commissaris:
(i) Net zoals in de Corporate Governance Code is neergelegd, verdient het aanbeveling om in de wet een zelfstandig recht op informatie voor de raad van commissarissen te creëren. Op deze manier komt de raad van commissarissen een
142 Delfos-Roy 1997, p.1. 143 Asser 2009, nr. 492.
