Tijdens dit onderzoek stond de vraag of het wettelijk kader ten aanzien van de raad van commissarissen toereikend is om de doelstellingen van de commissaris van nu te verwezenlijken, centraal. Daarbij is gekeken naar aanknopingspunten om de gereedschapskist
van de commissaris in wettelijke zin uit te breiden.
Om tot een gedegen antwoord te komen is de functie van de commissaris in de vennootschap uitgebreid besproken, waarbij onder meer de Corporate Governance Code is behandeld en ook de door de Ondernemingskamer gehanteerde aansprakelijkheidsnorm onder de loep is genomen. Tenslotte is de tegenhanger van de two-tier board; de one-tier board, waarin de niet-uitvoerende bestuurders als het ware in de plaats treden van de raad van commissarissen besproken, waarbij met name de wijze van informatieverschaffing van belang is. Dit hoofdstuk vormt de conclusie van dit onderzoek.
Het Burgerlijk Wetboek doet de raad van commissarissen tekort in zijn recht op informatie. Er is sprake van zogeheten ‘informatieassymetrie’, waarbij de afhankelijkheid van het geven van informatie door het bestuur aan de RvC aanzienlijk is, met als gevolg dat het bestuur een dominante rol toekomt omdat zijn houding ten aanzien van de RvC sterk bepalend is.147 Intussen wordt heden ten dage meer van de commissaris verwacht. Het prototype van de commissaris als achteroverleunende oude man in driedelig pak, sigaarrokend op donkerrood pluche, kan niet langer standhouden. Recente uitspraken zoals in de zaak Vestia en tevens minder recente zaken zoals Ogem en het Tilburgsche hypotheekbankarrest geven blijk van de noodzaak van een alerte RvC. Zo kan het niet verschaffen, dan wel het verschaffen van onjuiste informatie aan de RvC een aanwijzing vormen van wanbestuur dat de RvC dient op te merken. De wet zwijgt vervolgens over de mogelijkheden ten aanzien van het recht op informatie waarmee de commissaris informatieverstrekking kan bewerkstelligen. Wanneer de RvC over ‘gereedschap’ zou beschikken om de benodigde informatie te bemachtigen zou hij een actievere rol kunnen aannemen waardoor zijn toezichthoudende en adviserende rol beter tot zijn recht zou kunnen komen.
Zowel de two-tier als de one-tier board beschikken over een aantal goede kenmerken. Derhalve is er geen noodzaak tot afschaffing van de two-tier board. Een beter functioneren van de raad van commissarissen zit niet primair in de keuze voor de one-tier board. Zo kan het zeer voordelig zijn dat de raad van commissarissen als losstaand orgaan van het bestuur
34 zijn taak uitoefent. Daardoor kan hij voldoende afstand nemen van het bestuur en zal hij zich minder gedwongen voelen om met een besluit van het bestuur mee te gaan. In die zin betoogt Timmerman: ‘Het kan juist buitengewoon nuttig zijn dat na een lange, intensieve
voorbereiding, de two-tier commissaris nog eens diep kan ademhalen en vers, en opnieuw kritisch, kan kijken naar het voorgenomen besluit. Dit kan juist de kwaliteit van de
uiteindelijke besluitvorming positief beïnvloeden’.148
Hier doet zich echter meteen het gevaar voor van een te grote afstand, waardoor alleen ‘achteraf’ toezicht uitgeoefend kan worden.149 In die zin betoogt Van der Bergh: ‘Je loopt in
het Nederlandse model als commissaris altijd achter de feiten aan. Je bent zo goed geïnformeerd als het bestuur dat de dagelijkse leiding geeft. Dat maakt het heel lastig. Je
voelt je soms heel machteloos’.150
Dit onderzoek geeft dan ook niet weer welk model de voorkeur moet genieten. Beide modellen hebben voor- en nadelen. Een aanzienlijk verschil tussen beide modellen vormt echter het feit dat waar de niet-uitvoerende bestuurder in principe 24 uur per dag toegang heeft tot alle informatie die hem als bestuurder toekomt, de commissaris moet wachten op zijn beurt.151
Of toezicht goed kan functioneren hangt af van de kwaliteit en inzet van personen en voorts de cultuur van de onderneming. Maar belangrijk is ook ‘het gereedschap’ waarmee de raad van commissarissen zijn recht op informatie kan uitoefenen en wellicht afdwingen. Een RvC kan nog zo actief zijn, maar indien hem geen instrumentarium toekomt om zijn recht op informatie te bewerkstelligen kan hij buitengewoon weinig. Het is dan ook van belang om de commissaris meer gereedschap te verstrekken.
In het wetsvoorstel tot ‘Empowerment van de commissaris’ in hoofdstuk 5 zijn dan ook een viertal aanbevelingen gedaan die de commissaris in hun rol moeten versterken. Deze
komen neer op het volgende:
(i) Net zoals in de Corporate Governance Code is neergelegd, verdient het aanbeveling om in de wet een zelfstandig recht op informatie voor de raad van commissarissen te creëren. Op deze manier komt de raad van commissarissen een zelfstandig wettelijk handvat toe om
informatie op te vragen indien hij dat nodig acht.
148 Vgl. Timmerman 2009, p. 24.
149 Met name bij beursgenoteerde ondernemingen wordt de raad van commissarissen veeleer gezien als een afgezonderd, op stand gezet onderdeel van de ondernemingsleiding. De commissarissen zitten op de aandeelhoudersvergadering symbolisch ook meestal achter het bestuur op het podium.
150 Kroeze, Vgl. Van der Bergh (Commissaris ABN-AMRO) 2009, p. 39.
151 De leden van de raad van commissarissen zijn parttimers. Door de politiek, de pers en de codes wordt er echter veel meer van de raad van commissarissen verwacht.
35 (ii) Daarnaast verdient het aanbeveling om de periodieke informatieverschaffing waarover de kamerstukken van de one-tier board spreken, tevens als norm voor de two-tier board op te nemen. Naast het zelfstandige recht op informatie dat de RvC zou moeten krijgen, kan deze norm in de wet worden aangehouden, zodat ook een niet actief commissariaat in ieder geval periodiek op de hoogte is, wat hem verplicht stelt in te grijpen. Omdat dit bij zowel de one- tier board - zoals is opgenomen in de kamerstukken - als de two-tier board zou gelden, zou dit de rechtszekerheid ten aanzien van het gebruik van beide modellen vergroten. (iii) In tegenstelling tot best practice bepaling III.9 CGC wordt in art. 2:141/251 BW gesproken over de raad van commissarissen als college waar één keer per jaar informatie aan dient te worden verschaft. Aldus komt de individuele commissaris geen recht toe op informatie. Om procesvertraging tegen te gaan en om bovendien oog te houden voor het stimuleren van verschillende denkpatronen van commissarissen, zou de individuele commissaris zelfstandig een recht op informatie moeten toekomen. Een commissaris kan dan immers zelf informatie opvragen indien hij dat nodig acht, zonder dat dit overeengestemd
moet worden met de rest van de commissarissen.
(iv) De laatste aanbeveling is gewijd aan de zinsnede ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’, waarnaar de RvC zich dient te richten en dat in verschillende wetsartikelen is neergelegd. Omdat de exacte definitie van dit belang verwarring met zich brengt is duidelijkheid geboden. Indien duidelijk in de wet wordt geëxpliciteerd dat het vennootschapsbelang betekent dat alle belangen in acht moeten worden genomen, zou het Nederlandse Stakeholdermodel in de wet verankerd worden. Dit zou bovendien een tegenhand bieden aan het huidige aandeelhoudersactivisme zoals besproken in hoofdstuk 1.
Tot slot is het van belang dat men voor ogen houdt dat het hier gaat om commerciële vennootschappen wiens economisch succes voor ondernemers voorop staat. Daarbij is de vennootschap niet gebaat bij een overmaat aan regels waardoor het in de praktijk onmogelijk wordt gemaakt om besluiten te nemen of processen doorgevoerd te krijgen. Dit onderzoek heeft dan ook niet het doel dat processen moeilijker worden gemaakt doordat deze eindeloos zouden kunnen gaan duren. Dit zou namelijk afdoen aan de slagvaardigheid van het bestuur. Dit onderzoek heeft tot doel gehad de raad van commissarissen - in verhouding tot het Angelsaksische one-tier bestuursmodel - beter tot zijn recht te laten komen. Met als gevolg dat een goede balans tussen slagvaardig bestuur en gedegen toezicht bewerkstelligd wordt.
36
Literatuurlijst
Boeken
Asser & Rensen 2012
Rensen, G.J.C. Asser/Rensen 2-III* Overige rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2012.
Bosse 2012
Bosse, W. Flex-B.V. tekst en toelichting, Berghauser Pont Publishing, Amsterdam 2012.
Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009
Maeijer, J.M.M., Van Solinge, G. & Nieuwe Weme, M.P., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, De Naamloze en besloten vennootschap, Deel 2-II, Deventer: Kluwer 2009.
Assink & Strik 2009
B.F. Assink & D.A.M.H.W. Strik, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht,
Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Deventer: Kluwer 2009.
Bezemer 2008
Bezemer, P. e.a. De adviserende rol van commissarissen in het licht van de code Tabaksblat, Goed Bestuur 2008-2, p. 45-46.
Blanco Fernández 1993
Blanco Fernández, J.M. De raad van commissarissen bij nv en bv, Deventer: Kluwer 1993.
Boot & Macey 2004
Boot A.W.A. & Macey J.R. Monitoring corporate performance: The Role of Objectivity, Proximity, and Adaptability in Corporate Governance, Faculty scholarship series 2004, paper 1420.
Buijn & Storm 2013
F. K. Buijn, F.K & Storm,P.M, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013.
Cadbury 2002
Cadbury, Corporate Governance and Chairmanship: A Personal View, Oxford: Oxford University Press 2002.
Calkoen 2012
W.J.L. Calkoen, The One-Tier Board in the Changing and Converging World of Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2010.
37 Delfos-Roy 1997
Delfos-Roy Y.L.L.A.M, Informatieverstrekking en informatievergaring in het kader van de toezichthoudende en raadgevende taak van de Raad van Commissarissen, Kluwer: Deventer, 1997.
Dumoulin 2005
Dumoulin, S.H.M.A. The European Company: Corporate Governance and Cross-Border Reorganisations from a Legal and Tax Perspective, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2005.
De Groot 2009
De Groot, C. Corporate Governance as a Limited Legal Concept, European Company Law Series, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009.
Glasz 1992
Glasz, J.R. De Commissaris, aanbevolen gedragsregels, serie recht en praktijk, Deventer: Kluwer 1992.
Glasz 1995
Glasz 1995, enige beschouwingen over zinvol commissariaat, Deventer: Kluwer, 1995.
Koppenol-Laforce 2005
Koppenol-Laforce, M. E. De Europese vennootschap (SE) in de praktijk, Deventer: Kluwer, 2005.
Kroeze 2005
M.J. Kroeze, Bange Bestuurders, Deventer: Kluwer 2005.
Kroeze 2006
Kroeze, M.J. Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer, 2006.
Kroeze 2007
Kroeze, M.J. De Kern van het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer, 2007.
Kroeze 2009
Kroeze, M.J. Bestuur en toezicht nr. 67, Deventer: Kluwer, 2009.
Maassen en Van den Bosch 2011
G.F. Maassen en F.A.J. van den Bosch, 'Corporate governance in internationaal perspectief', in: S.C. Peij e.a., Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2011, p. 33-73.
Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2012
Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Vierde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code, december 2012.
38 Van Olffen e.a. 2012
M. van Olffen, H.J. de Kluiver en M.H. Legein, Flex-bv en Wet bestuur en toezicht. Een praktische handleiding, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.
Pheiffer & Van Eenennaam 2008
Pheiffer, M en Eenennaam van F., Commissaris van nu, gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Assen: Van Gorcum, 2008.
Van Schilfgaarde 2005
Schilfgaarde, van P. Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Kluwer, Deventer: Kluwer 2005.
Van Schilfgaarde 2009
Schilfgaarde, van P. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009
Schutte-Veenstra 2013
Schutte-Veenstra, J.N. De Reikwijdte van het Europees vestigingsrecht, Den haag: Sdu Uitgevers BV, 2013.
Strik 2009
Strik, D.A.M.H.W. en Assink, B.F. Ondernemingsbestuur en risicoberheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer, Deventer 2009. Strik 2010
Strik, D.A.M.H.W. Grondslagen Bestuurdersaansprakelijkheid, Kluwer, Deventer 2010.
Strikwerda 2012
J. Strikwerda, De Nederlandse corporate governance code, ingeleid toegelicht en becommentarieerd, Assen: Van Gorcum 2012.
Artikelen
Assink & Olden 2005
Assink B.F. en Olden P.D. Over bestuurdersaansprakelijkheid de reikwijdte van de maatstaf ernstig verwijt, vrijtekening en vrijwaring nader bezien, Ondernemingsrecht 2005, 1, pg. 9-18. Bartelings 2012
Bartelings, B.W. Modernisering van het Nederlandse ondernemingsrecht, februari 2012, hollandlaw.nl.
Biemans en Spanjaard 2003
J.W.A. Biemans en S-J. Spanjaard, 'Verslag van het Ondernemingsrecht-congres: Moet het wetsvoorstel aanpassing structuurregeling worden doorgezet?', Ondernemingsrecht 2003-11, p. 398-406.
39 Bohinc 2011
Bohinc, R. One or two-tier corporate governance systems in some EU and non-EU countries, Megatrend Review, 2011.
Boschma 2012
Boschma, H.E. en Schutte-Veenstra, J.N. De BV uit de steigers! Gewijzigd systeem van crediteurenbescherming bij de BV en de daaraan verbonden gevolgen voor de
aansprakelijkheid van bestuurders, Ondernemingsrecht 2012, aflevering 14, nr. 116, pg. 623- 631
Bosse 2009
Bosse, W. De tegenstrijdig belangregeling voor BV’s en NV’s, thans en in de toekomst, JBN, juli, 2009.
Cernat 2004
Cernat, L. The emerging European corporate governance model: Anglo-Saxon, Continental or still the century of diversity? Journal of European public policy, 2004, pg. 146-166.
Croiset van Uchelen 2014
A.R.J. Croiset van Uchelen, Dichter bij het vuur? Over de aansprakelijkheid van niet- uitvoerende bestuurders, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2014/3, p. 31. Dumoulin 2007
Dumoulin S.H.M.A. De besluitvorming in rechtspersonen, Ondernemingsrecht 2000, 7, pg. 180-187.
Van Es 2007
Es, van T.M.L, Het aansprakelijkheidsregime van non-executives in een one tier- bestuursstructuur, Vennootschap en Onderneming, maart 2007, nr. 3.
Luckarath-Rovers 2010
Lückerath-Rovers, M. en Smits, E. Onafhankelijke commissarissen en de relatie met performance in one-tier en two-tier bestuur, Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, maart 2010.
Peij, S. Uittien 2009
Peij, S, Uittien, H. Help! De wet ‘one-tier board’ komt eraan! Goed Bestuur 1, 2009.
Peij 2010
Peij, S, De ‘one-tier board’: waarom wel en niet? Januari 2010, Kluwermanagement.nl.
Van der Sangen & Raaijmakers 2004
G.J.H. van der Sangen & M.J.G.C. Raaijmakers, modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming. Beschouwingen naar aanleiding van de plannen tot flexibilisering van het BV-recht, in het bijzonder de regels van kapitaalbescherming, TvOB nr. 6, 2004, 247- 257.
40 Strik 2003
D.A.M.H.W. Strik, Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it, Ondernemingsrecht 2003-10, p. 372.
Strik 2010
D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid, een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010.
Strik 2012
D.A.M.H.W. Strik, One tier board en aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2012/91, p. 497.
Wezeman 2001
J.B. Wezeman, Bestuurdersaansprakelijkheid derde misbruikwet. Maatstaf kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:138/248 lid 1 BW, Ondernemingsrecht 2001/42, p. 379.
Wezeman 2008
J.B. Wezeman, 'One-tier of two-tier?', Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2008-6, p. 127.
Wezeman 2009
J.B. Wezeman, 'Uitvoerende bestuurders en niet uitvoerende bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen', Ars Aequi 2009-2, p. 110-113.
Jurisprudentie
HR 1 april 1949, NJ 1949 / 465 (Doetinchemse IJzergieterij).
HR 10 januari 1997, NJ 1997 / 360 (Staleman/Van de Ven).
RB Amsterdam 25 april 2012, JOR 2012 / 177 (Citibank cs/KPNQwest).
HR 12 juli 2013, NJ 2013 / 461 (VEB/KLM).
HR 4 april 2014, NJ 2014 / 286 (Cancun Holding).
Parlementaire stukken Kamerstukken II, 1969/1970, 10751, nr. 3. Kamerstukken II, 2001/2002, 28179, nr. 3. Kamerstukken II, 2008/2009, 31763, nr. 2. Kamerstukken II, 2008/2009, 31763, nr. 3. Kamerstukken II, 2008/2009, 31763, nr. 6. Kamerstukken II, 2009/2010, 31763, nr. 20. Kamerstukken I, 2009/2010, 31763, nr. B. Kamerstukken I, 2010/2011, 31763, nr. C.