De vervulling van de taak van de raad van commissarissen en de daarbij behorende bevoegdheden veronderstellen kennis van de onderwerpen waarop deze taak en bevoegdheden betrekking hebben.142 Hieruit is de noodzaak van informatieverschaffing aan de RvC, als ook het recht op informatie van de RvC, te verklaren. Commissarissen zijn afhankelijk van de door de bestuurders aan te leveren gegevens. Alleen wanneer aan hen deze informatie daadwerkelijk verschaft wordt, zijn zij voldoende geïnformeerd om adequaat te kunnen voldoen aan hun toezichthoudende en raadgevende taak. De informatieplicht van het bestuur om aan de commissarissen informatie te verstrekken is ex art. 2:141/251 BW in de wet omschreven als jaarlijks één keer. Afgezien van deze jaarlijkse wettelijke verplichting van het bestuur, komt de commissaris in het Burgerlijk wetboek geen afdwingbaar recht op informatie toe. 143
Men heeft een andere weg willen inslaan met de Nederlandse Corporate Governance Code. Zo is in de CGC bepaald dat de verantwoordelijkheid van het verkrijgen van informatie
bij de raad van commissarissen zelf ligt, hetgeen voortvloeit uit best practice bepaling III.1. In III.1.9 van de NCGC wordt beschreven dat de raad van commissarissen en de
commissarissen afzonderlijk een eigen verantwoordelijkheid hebben om van het bestuur en van de externe accountant alle informatie te verlangen die de raad van commissarissen behoeft om zijn taak als toezichthoudend orgaan goed te kunnen uitoefenen. Op grond van deze bepaling kan de raad van commissarissen, indien hij dit geboden acht, informatie inwinnen van functionarissen en externe adviseurs van de vennootschap.
Het feit dat door de CGC is getracht beter toezicht te bewerkstelligen maakt dat de RvC in beursvennootschappen meer recht toekomt om dit daadwerkelijk te verkrijgen. Echter beursvennootschappen kunnen hier in de zin van het ‘comply or explain beginsel’ van afzien waardoor het commissariaat alsnog met lege handen staat. Dit versterkt de informatiekloof tussen de positie van de RvC en het bestuur. De volgende handvatten zouden kunnen bijdragen aan het versterken van de positie van de commissaris:
(i) Net zoals in de Corporate Governance Code is neergelegd, verdient het aanbeveling om in de wet een zelfstandig recht op informatie voor de raad van commissarissen te creëren. Op deze manier komt de raad van commissarissen een
142 Delfos-Roy 1997, p.1. 143 Asser 2009, nr. 492.
31 zelfstandig wettelijk handvat toe om informatie op te vragen indien hij dat nodig acht. De bepaling zou als volgt komen te luiden: ‘De raad van commissarissen
komt een zelfstandig recht toe op informatie teneinde een goede uitoefening van zijn taak te bewerkstelligen’. Een dergelijke toevoeging als ‘hij moet daarbij naar redelijkheid en billijkheid handelen’ lijkt me overbodig omdat 2:8 BW hierin reeds
voorziet, bovendien brengt de zinsnede - teneinde een goede uitoefening van zijn
taak - met zich dat hij niet overmatig of onnodig van deze bevoegdheid gebruik
dient te maken, maar zoals van een goede commissaris verwacht wordt144 (dit ligt bovendien ook in de rede in het kader van zijn parttime taak en bijbehorende salaris).
(ii) In de kamerstukken van de one-tier board wordt gesproken over een periodieke informatieverschaffing aan de niet-uitvoerende bestuurders. Het lijkt me passend om dit als norm voor beide bestuursmodellen op te nemen. Dit kan naast een zelfstandig recht op informatie (zoals omschreven in aanbeveling i) als verplichte normstelling worden gebruikt. Als bijkomend voordeel worden beide modellen in die zin gelijk getrokken, omdat in de kamerstukken van de one-tier board reeds gesproken wordt over een periodieke informatieverschaffing. Dit zou de rechtszekerheid ten aanzien van het gebruik van beide modellen ten goede zou komen. De mate van informatieverschaffing is in die zin immers gelijk. Het artikel zou luiden als volgt: ‘De raad van commissarissen komt een zelfstandig recht toe
op informatie teneinde een goede uitoefening van zijn taak te bewerkstelligen. In lid 2 zou kunnen worden opgenomen; de informatieverschaffing van het bestuur aan de RvC vindt in ieder geval periodiek plaats en betreft de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico's en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.
(iii) In tegenstelling tot best practice bepaling III.9 CGC wordt in art. 2:141/251 BW gesproken over de raad van commissarissen als college waarbij de individuele commissaris als het ware buiten spel wordt gezet. Wenst een commissaris bepaalde inlichtingen dan moet hij een besluit van de raad zien te bewerkstelligen.
32 Een dergelijk proces werkt mijns inziens vertragend. De commissaris dient dan ook zelfstandig om informatie te kunnen vragen zonder de goedkeuring van de rest van de raad van commissarissen te behoeven. Op die manier staat een individuele commissaris, die de raad van commissarissen als zodanig niet van het belang van de door hem gewenste informatie kan overtuigen, sterker. Bovendien werkt dit stimulerend ten aanzien van het in kaart brengen van verschillende visies van verschillende commissarissen, dat meer onafhankelijke taakinvulling zou kunnen bewerkstelligen. Immers commissarissen hoeven het over de door hen van belang
geachte informatie niet eens te zijn.145
Het artikel zou luiden als volgt: Lid 1: De raad van commissarissen en de
commissaris komt een zelfstandig recht toe op informatie teneinde een goede uitoefening van zijn taak te bewerkstelligen. Lid 2: de informatieverschaffing van het bestuur aan de RvC vindt in ieder geval periodiek plaats en betreft de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico's en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.
(iv) In verschillende artikelen is neergelegd dat de RvC zich dient te richten naar het ‘belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’.146 De exacte definitie van dit belang brengt verwarring met zich, aldus zou meer duidelijkheid op zijn plaats zijn. Daarnaast zou het mijns inziens niet verkeerd zijn, met in ogenschouw genomen het huidige aandeelhoudersactivisme, duidelijk in de wet te expliciteren dat het vennootschapsbelang betekent dat alle belangen in acht worden genomen, zodat rechtens geen belang een streepje voor heeft. Op deze manier wordt het ‘Shareholdermodel’ in de wet verankerd.
Uit dit onderzoek vloeien aldus verscheidene aanbevelingen voort die zouden kunnen bijdragen tot ‘Empowerment van de Commissaris’. In het volgende hoofdstuk worden de in de verschillende hoofdstukken voornaamste bevindingen besproken, waarna de eindconclusie zal volgen.
145 Hierover betoogd Van der Merwe, voorzitter van de RvC van PCM uitgevers, net als Van Amerongen, o.a. commissaris ASMI en Commissaris Imtech :’ Aan
eendimensionale commissarissen hebben we niets; die leiden aan blikvernauwing en tunnelvisie’.
33