HET OVERBRUGGEN VAN DE VALUE
GAP: EEN BRUG TE VER?
DE IMPACT VAN ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN OP ONLINE CREATIVITEIT
Sandrine Verstraete
Studentennummer: 00918590Promotor: Prof. Dr. Ben Depoorter
Commissaris: Ruben Korsten
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad Master in de richting Rechten Academiejaar: 2019-2020
DANKWOORD
Vier jaar geleden nam ik de niet zo evidente beslissing om op 29-jarige leeftijd opnieuw te gaan studeren. Met deze masterproef zet ik nu finaal een punt achter een geslaagde opleiding Rechten, klaar om een nieuw hoofdstuk aan te gaan. Het was een intense periode en dat ik nu de eindstreep in zicht zie, was onmogelijk geweest als ik niet zo veel steun en supporters had gehad onderweg.
Kris, Leen, Colette, Karen, Benji en Kamiel verdienen hier dan ook een bedanking. Elk op hun manier zorgden ze voor verlichting op de momenten dat dat nodig was. Ook wil ik Kirsten en Yinka bedanken om zich meerdere malen met zorg over mijn juridische schrijfsels te buigen en me opnieuw richting te geven als ik die even kwijt was.
Mijn zus Céline nam niet alleen de tijd om deze masterproef zorgvuldig na te lezen, ze was gedurende vier jaar ook een onuitputtelijke bron van goede raad, waarvoor dank.
Verder wil ik Reinout bedanken om de lay-out van deze masterproef te verzorgen, maar vooral ook om steeds de tijd te nemen voor uitgebreid advies.
Opsommen waarvoor ik mijn ouders moet danken, is bijna onmogelijk en zou dit dankwoord uit zijn voegen doen barsten. Laat ik het er dan maar op houden dat het twee bijzondere mensen zijn, en dat ik me gelukkig prijs om te kunnen rekenen op hun grenzeloze steun, humor en joie de vivre.
Ook wil ik mijn promotor Prof. Dr. Depoorter danken. Niet alleen om me de vrijheid te geven om me te verdiepen in een onderwerp van mijn keuze, maar zeker ook voor zijn lessen Economische analyse van
het Intellectuele Eigendomsrecht die me een nieuwe kijk gaven op het auteursrecht, die de basis heeft
gelegd voor deze masterproef.
Tot slot wil ik Jean bedanken, die geen enkel woord van deze masterproef zal begrijpen, maar zonder wie geen enkel woord zou geschreven zijn. Merci.
INHOUDSTAFEL
DANKWOORD ... 3
INHOUDSTAFEL ... 5
VAAK GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 11
HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 13
Afdeling 1. Probleemstelling ... 13
Afdeling 2. Opzet en onderzoeksvragen ... 18
Afdeling 3. Afbakening en definities ... 20
§1. User-Generated Content ... 20
§2. De relevante spelers ... 21
§3. Het auteursrecht ... 21
§4. Verdere beperkingen ... 22
HOOFDSTUK 2. ONLINE CREATIVITEIT: OVER UGC, HET WEB 2.0 EN DE REMIXCULTUUR ... 23
Afdeling 1. Overzicht ... 23
Afdeling 2. UGC: kenmerken ... 24
§1 Creatieve inspanning: remixes en mash-ups ... 24
§1.1. Transformatief materiaal ... 24
§1.2. Voorbeelden ... 25
§1.3. Remix-cultuur ... 27
§2. Online publicatie: UGC als internetfenomeen. ... 27
§3. Creatie buiten de beroepsmatige routines en werkwijzen om ... 28
Afdeling 3. De culturele impact van UGC ... 32
§1. Democratisering van cultuur ... 32
§2. Cultureel pluralisme ... 32
§3. Voordelen voor de traditionele creatieve industrie ... 34
Afdeling 4. Nadelige impact van UGC ... 36
HOOFDSTUK 3. UGC EN HET AUTEURSRECHT IN DE EU ... 37
Afdeling 1. Inleiding ... 37
Afdeling 2. UGC: auteursrechtelijke inbreuk? ... 41
§1. De vermogensrechten ... 41
§1.1. Algemeen ... 41
§1.2. Het reproductierecht ... 41
§1.4. Recht van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het recht van
beschikbaarstelling voor het publiek ... 45
§2. Uitzonderingen op de vermogensrechten ... 47
§2.1. Algemeen ... 47
§2.2. Enkele kenmerken van de Europese uitzonderingen ... 48
A. Optionele uitzonderingen ... 48
B. Driestappentoets ... 48
C. Autonome Unierechtelijke begrippen en interpretatie door het Hof van Justitie ... 48
D. Limitatieve lijst ... 49
E. Een nieuwe flexibiliteit (?) ... 50
§2.3. Citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden ... 51
A. Doel van het citaatrecht ... 51
B. Voorwaarden waaraan een citaat dient te voldoen ... 52
§2.4. Het gebruik voor karikaturen, parodieën of pastiches ... 54
A. De parodie ... 54
B. Karikatuur en pastiche ... 55
§3. Conclusie ... 57
Afdeling 3. De huidige aansprakelijkheidsregeling binnen de UGC-context ... 60
§1. De aansprakelijkheid van de gebruikers ... 60
§1.1. Beperkt chilling effect op online creativiteit ... 60
§1.2. Verklaringen ... 61
A. Informele auteursrechtelijke praktijken ... 61
B. Publieke perceptie van het auteursrecht ... 61
C. Houding van de houders van het auteursrecht ... 62
§2. De aansprakelijkheid van UGC-platformen ... 63
§2.1. Indirecte aansprakelijkheid: regeling van de E-commerce richtlijn ... 64
A. Veilige haven ... 64
B. Verbod van een algemene monitoringsverplichting ... 65
C. Veilige haven voor UGC-platformen? ... 65
§2.2. Notice and takedowns en geautomatiseerde systemen als praktijkoplossing ... 67
A. Notice and takedown ... 67
B. Geautomatiseerde herkenningssystemen ... 68
§2.3. Rechtstreekse aansprakelijkheid ... 71
§3. Conclusie ... 73
HOOFDSTUK 4: ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN ... 74
§1. Nood aan hervorming van het auteursrecht ... 74
§2. De value gap ... 76
§3. Het antwoord van de Commissie ... 77
Afdeling 2. Toepassingsgebied: aanbieders van online diensten voor het delen van content ... 79
Afdeling 3. Rechtstreekse aansprakelijkheid en uitsluiting van de veilige haven ... 81
§1. Is een publiek mededelingsrecht een publiekmededelingsrecht? ... 81
Afdeling 4. De verplichtingen van OCSSP’s ... 84
§1. Alles in het werk stellen om toestemming te verkrijgen ... 84
§2. Alles in het werk stellen om te zorgen dat bepaalde werken niet beschikbaar zijn ... 86
§3. Notice and staydown verplichting ... 87
Afdeling 5. Waarborgen voor gebruikers ... 88
§1. Uitzonderingen op het auteursrecht ... 88
§2. Een doeltreffend en snel klachten-en beroepsmechanisme ... 88
Afdeling 6. Dialogen met de belanghebbenden ... 90
HOOFDSTUK 5: MOGELIJKE IMPACT VAN ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN OP ONLINE CREATIVITEIT ... 91
Afdeling 1. Theoretische basis en analytisch kader ... 91
§1. Overzicht ... 91
§2. De welvaarts- en culturele theorie binnen de Europese Unie ... 93
§3. Hoe de welvaarts- en culturele theorie het auteursrecht vorm kan geven ... 93
§4. Welvaarts- en culturele theorie binnen de UGC-context ... 94
Afdeling 2. Impact van de toestemmingsvereiste ... 96
§1. Het sluiten van individuele licenties ... 97
§2. Vrijwillige collectieve licenties ... 98
§3. Collectieve licenties met uitgebreid effect ... 99
§4. Wettelijke licenties ... 100
§5. Conclusie ... 102
Afdeling 3. De Filter-Route ... 104
§1. Gevaren voor UGC ... 104
§2. Toch enkele lichtpunten ... 106
Afdeling 4. Waarborgen voor gebruikers ... 108
§1. Gebruikers gedekt door de licenties van de OCSSP’s ... 108
§2. Beroep op de uitzonderingen ... 108
§2.1. Voordelen ... 109
§ 2.2. Ruime interpretatie ... 109
§3. Het klachten- en beroepsmechanisme ... 111
Afdeling 5. Algemene bemerkingen ... 113
§1. De denkfout in het value gap argument ... 113
§2. Artikel 17 DSM-richtlijn is niet de enige boosdoener ... 114
Afdeling 7. Conclusie ... 115
HOOFDSTUK 6: VOORSTELLEN VOOR IMPLEMENTATIES ... 116
Afdeling 1: Overzicht ... 116
Afdeling 2: Promotie van UGC-creativiteit via uitzonderingen ... 118
§1. Algemeen ... 118
§2. Parodie en Citaat ... 118
§3. De pastiche-oplossing ... 120
§2.1. Tegen een billijke vergoeding ... 120
Afdeling 3: Uitzonderingen filters- en meldingsproof maken ... 123
§1. Omgekeerde filterlogica ... 123
§2. Stimulansen voor OCSSP’s ... 124
§3. Rol van de houders van het auteursrecht ... 124
Afdeling 4: Een gebruikersvriendelijk klachtenmechanisme ... 126
Afdeling 5: Enkele bemerkingen ... 128
HOOFDSTUK 7: ENKELE IMPLEMENTATIES ONDER DE LOEP ... 129
Afdeling 1: Nederland ... 129
§1. Achtergrond ... 129
§2. Letterlijke overname van de richtlijn ... 130
§3. Een selectieve overname ... 131
Afdeling 2: België ... 133
§1. Achtergrond ... 133
§2. Enkele eerste bemerkingen ... 133
Afdeling 3: Frankrijk ... 135
§1. Achtergrond ... 135
§2. Een letterlijke doch selectieve implementatie ... 135
Afdeling 4: Duitsland ... 136
§1. Achtergrond ... 136
§2. Een werkelijke gebruikersbescherming en vrijwaring van online creativiteit ... 137
§2.1. Beperking van het toepassingsgebied ... 137
Belangrijkste nadelen ... 138
Belangrijkste nadelen ... 139
§2.3. Pre-flagging ... 139
Belangrijkste nadelen ... 140
§2.4. Herhaaldelijke foutieve blokkeringen of verwijderingen ... 142
§2.5. Sancties bij misbruiken door houders van het auteursrecht ... 143
Belangrijkste nadelen ... 143
Afdeling 5: Conclusie ... 145
HOOFDSTUK 8: ALGEMENE CONCLUSIE ... 146
BIBLIOGRAFIE ... 148
WETGEVING EN WETGEVINGSDOCUMENTATIE ... 148
Verdragen ... 148
Europeesrechtelijke normen ... 148
Documenten Europese Commissie ... 149
Andere Europese documenten ... 149
Nationale wetgeving ... 150 België ... 150 Frankrijk ... 150 Nederland ... 150 Duitsland ... 150 Verenigd Koninkrijk ... 150 Verenigde Staten ... 150 Implementatievoorstellen lidstaten ... 151 België ... 151 Duitsland ... 151 Frankrijk ... 151 Nederland ... 152 RECHTSPRAAK ... 153
Hof van Justitie ... 153
Hangende zaken ... 154 Conclusie Advocaat-Generaal ... 154 RECHTSLEER ... 155 Boeken ... 155 Bijdragen in verzamelwerken ... 155 Tijdschriftbijdragen ... 156
Blogartikels ... 164
Andere ... 165
NIET-JURIDISCHE BRONNEN ... 166
Boeken en bijdragen in boeken ... 166
Kranten- en tijdschriftartikels ... 166
VAAK GEBRUIKTE AFKORTINGEN
UGC User-Generated Content
UGC-platformen User-Generated Content platformen
DSM-richtlijn Richtlijn 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, PB.L. 17 mei 2019, afl. 130, 92.
InfoSoc-richtlijn Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10
E-Commerce-richtlijn Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB.L. 17 juli 2000, afl. 178, 43.
HOOFDSTUK 1: INLEIDING
Afdeling 1. Probleemstelling
1. Op 17 mei 2019 werd de richtlijn inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt (hierna ‘DSM-richtlijn’) gepubliceerd. Het wetgevingsproces dat hieraan vooraf ging, was op zijn minst woelig en controversieel te noemen. Lobbygroepen draaiden overuren1, intensieve online campagnes werden gelanceerd voor en tegen de richtlijn2, onlinepetities werden uitgerold3 en in Duitsland kwamen meer dan tienduizend mensen op straat tijdens een betoging tegen de voorgestelde hervorming van het auteursrecht4.
Waar wijzigingen in het auteursrecht gewoonlijk vooral de aandacht trekken van specialisten intellectuele eigendomsrecht en de creatieve industrie, is het duidelijk dat deze nieuwe Europese regels heel wat hebben losgemaakt bij de bredere bevolking. In het oog van deze storm stond en staat nog steeds artikel 17 DSM-richtlijn, dat ook in deze masterproef centraal staat.
2. Artikel 17 DSM-richtlijn zal verder in deze masterproef gedetailleerd ontrafeld worden. Laat het voor deze inleiding volstaan om kort de werking ervan te schetsen. Het artikel is van toepassing op zogenaamde ‘aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content’. Achter deze juridische term gaan internetplatformen schuil als YouTube, SoundCloud en TikTok om enkele bekende voorbeelden te noemen. Deze platformen worden onder het nieuwe regime van de DSM-richtlijn direct aansprakelijk voor auteursrechtelijke inbreuken in de content die door hun gebruikers wordt geüpload. Om deze aansprakelijkheid te vermijden moeten twee pistes worden bewandeld. Enerzijds dienen de platformen de toestemming te krijgen van de rechthebbenden voor het gebruik van hun auteursrechtelijk beschermd materiaal, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst. Anderzijds moeten ze alles in het werk stellen om te voorkomen dat auteursrechtelijk beschermd werk waarvoor geen toestemming werd verkregen wordt geüpload. Met andere woorden, materiaal waar geen toestemming werd voor verkregen moet worden gefilterd en geblokkeerd.
1 X, “Copyright Directive: how competing big business lobbies drowned out critical voices”, Corporate Europe Observatory, 10 december 2018, https://corporateeurope.org/en/2018/12/copyright-directive-how-competing-big-business-lobbies-drowned-out-critical-voices.
2 Zie https://www.article13.org/; https://saveyourinternet.eu/.
3 Zie https://www.change.org/p/european-parliament-stop-the-censorship-machinery-save-the-internet.
4 X, “Tienduizenden betogen in Duitsland tegen hervorming auteursrecht op internet”, De Morgen, 23 maart 2019, https://www.demorgen.be/nieuws/tienduizenden-betogen-in-duitsland-tegen-hervorming-auteursrecht-op-internet~b02ac9e1/.
3. Het is bijgevolg niet verwonderlijk dat deze wijzigingen zovelen hebben beroerd. Zo heeft Facebook bijvoorbeeld wereldwijd zo’n 1, 65 miljard maandelijks actieve gebruikers die gemiddeld dagelijks een vijftigtal minuten op dit platform doorbrengen.5 YouTube gebruikers kijken dagelijks meer dan een 1 miljard uur aan video’s en uploaden elke minuut maar liefst 400 uur aan videomateriaal.6 Het internet is de belangrijkste markt geworden voor de distributie van auteursrechtelijk beschermd materiaal en een aanzienlijk deel van deze distributie gebeurt via platformen waar gebruikers online materiaal kunnen delen.7
De ontwikkeling van digitale technologieën heeft echter niet alleen voor een omwenteling gezorgd in de wijze waarop auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt verspreid. Het zogenaamde Web 2.0 ,dat verwijst naar de tweedegeneratie-internettoepassingen, heeft het internet bovendien omgevormd tot een interactief medium waar gebruikers ook zelf allerhande content kunnen uploaden, delen, transformeren en becommentariëren en zodoende mee de inhoud van het internet bepalen.8 Ieder van ons krijgt zo de mogelijkheid om een beetje uitgever, auteur of medium te zijn.
4. Van deze mogelijkheid hebben internetgebruikers sinds het ontstaan van deze digitale technologieën ook volop gebruik gemaakt. Het internet barst ondertussen van zeer uiteenlopende content die door gebruikers werd geüpload. Deze content kunnen we - vooral dan vanuit auteursrechtelijk standpunt - grofweg indelen in drie soorten categorieën.9 Een eerste categorie omvat materiaal dat de volledige creatie is van de gebruiker, zonder enige vorm van kopiëren of adaptatie van reeds bestaande werken van andere auteurs. Het gaat bijvoorbeeld om een gebruiker die zelfgemaakte vakantiefoto’s uploadt of het diepst van zijn gedachten op Twitter deelt. Een tweede categorie bevindt zich aan het andere kant van het spectrum, namelijk materiaal dat integraal, zonder enige creatieve input van de gebruiker van een andere bron wordt gekopieerd en geüpload. Hierbij kan men denken aan de upload van een stiekem opgenomen film in een cinemazaal. De derde categorie omvat materiaal dat gecreëerd wordt door reeds bestaand auteursrechtelijk beschermd werk van anderen te gebruiken en dit te transformeren, adapteren of op één of andere manier zich toe te eigenen en vervolgens te uploaden. Voorbeelden hiervan zijn onder meer fanfictie (literaire werken die personages, setting of plot
5 J.B. STEWART, “Facebook Has 50 Minutes of Your Time Each Day. It Wants More”, The New York Times, 5
mei 2016, https://www.nytimes.com/2016/05/06/business/facebook-bends-the-rules-of-audience-engagement-to-itsadvantage.html?_r=0.
6 J. NICAS, “YouTube Tops 1 Billion Hours of Video a Day, on Pace to Eclipse TV”, The Wall Street Journal,
27 februari 2017, https://www.wsj.com/articles/youtube-tops-1-billion-hours-of-video-a-day-on-pace-to-eclipsetv-1488220851?mod=e2fb.
7 International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), Global Music Report 2016: State of The Industry,
2016, https://www.ifpi.org/downloads/GMR2016.pdf, 5-17.
8 G. SOMERS en J. DUMORTIER, “Juridische aspecten van WEB 2.0 – online informatie en aansprakelijkheid
(content aggregation, content locating en user generated content)”, Cah. Jur. 2009, afl. 2, (47) 47.
9 Deze taxonomie werd geïnspireerd door D. GERVAIS, “The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of
incorporeren van een bestaan werk), mash-ups (muziek gemaakt door bestaande geluidsopnames of muziek te combineren) en machinima (films gemaakt binnenin een computerspel, gebruik makend van de interface van het spel).
Vaak publiceren gebruikers dus niet alleen volledig eigen materiaal maar ook auteursrechtelijk beschermde werken van anderen, al dan niet in bewerkte vorm.10 En daar wringt het schoentje. Hoezeer het internet een succesverhaal kan zijn voor velen onder ons, baart de creatieve industrie zich reeds geruime tijd zorgen omtrent het online verhaal. Hierbij drukken ze vooral hun ongenoegen uit over de zogenaamde waardekloof of value gap. Internetplatformen ontlenen immers veel waarde aan het auteursrechtelijk beschermd materiaal dat hun gebruikers uploaden, terwijl de rechthebbenden hier nauwelijks voor vergoed worden.11
5. Het is deze value gap die de Europese Commissie wenst te dichten via het mechanisme van artikel 17 DSM-richtlijn. De effectbeoordeling bij het commissievoorstel geeft daarbij een blik op de beweegredenen van de Commissie. Hierin wordt beschreven dat de betrokken platformen auteursrechtelijk beschermd materiaal gebruiken om de waarde van hun diensten te doen toenemen en zo gebruikers aan te trekken en aan zich te binden. Het gebruik van deze diensten is voor de gebruikers veelal gratis beschikbaar. De inkomsten halen de platformen daarentegen direct en indirect uit hoofdzakelijk twee bronnen, namelijk advertenties en gebruikersdata.12
Nog volgens de effectbeoordeling slagen rechthebbenden er echter vaak niet in om overeenkomsten met deze platformen te sluiten over het gebruik van hun auteursrechtelijk beschermd materiaal. Volgens de creatieve industrie weigeren de platformen vaak zelfs om onderhandelingen op te starten. Waar platformen dan toch een deel van hun inkomsten uit advertenties laten doorvloeien naar de rechthebbenden, klagen deze laatsten dat deze overeenkomsten onredelijk zijn. Omdat er geen enkele wettelijke verplichting bestaat die de platformen dwingt om met rechthebbenden te onderhandelen, zouden deze laatsten volledig overgeleverd zijn aan de goodwill van deze vaak machtige online spelers. Deze wanverhouding moet artikel 17 DSM-richtlijn dan ook weer in evenwicht proberen te brengen.
10 C. GEORGE en J. SCERRI, “Web 2.0 and User-Generated Content: Legal Challenges in the New Frontier”, JILT 2007, (1) 5.
11 D. J. G., VISSER, “Viermaal auteursrecht in de digitale eengemaakte markt”, NtEr 2016, afl. 8, (267) 272. 12 Commission Staff Working Document –Impact Assessment on the Modernisation of EU Copyright Rules
Accompanying the Document Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Laying Down Rules on the Exercise of Copyright and Related Rights Applicable to Certain Online Transmissions of Broadcasting Organisations and Retransmissions of Television and Radio Programmes, 14 september 2016, SWD(2016) 301 final, 138.
6. De term value gap is een beeldspraak die voor het eerst door de muziekindustrie werd gebruikt13, maar vandaag de dag niet meer weg te denken is uit het auteursrechtelijke debat. Toch blijft het de vraag of deze waarde kloof ook meer is dan een mooie metafoor. Wat ontbreekt is immers robuust wetenschappelijk bewijs dat aantoont dat deze value gap effectief bestaat in de online omgeving. Evenmin is er helder bewijs over de omvang, de aard of de effecten van auteursrechtelijke inbreuken in de digitale omgeving of de effectiviteit van meer agressieve afdwinging.14
7. Dit staat in sterk contrast met de talrijke empirische studies die aantonen dat er veel positieve externe effecten bestaan voor online creativiteit, digitalisatie en de platformeconomie. De juridische literatuur, ondersteund door empirische studies, toont consistent aan dat in realiteit de digitale platformen waarde hebben gecreëerd voor de creatieve industrie, geen value gap die dient gedicht te worden.15 Het internet heeft gezorgd voor nieuwe middelen en diensten die meer creatie, meer distributie, meer promotie, meer toegang en meer inkomstenstromen mogelijk maken dan ooit tevoren.16
Deze zijde van het verhaal is echter opvallend afwezig in zowel de effectbeoordeling die de DSM-richtlijn ondersteunt als het bredere institutionele debat. Deze leggen de nadruk voornamelijk op het internet als een digitale bedreiging voor rechthebbenden en lijken blind voor de digitale opportuniteiten die het duidelijk ook in zich draagt. Bovendien lijkt de Europese Commissie ervan uit te gaan dat het altijd in het belang is van creatieve makers of andere rechthebbenden om elk gebruik dat niet in lijn is met het auteursrecht, te voorkomen. Dat is echter niet altijd het geval. Vele inbreuken op het auteursrecht berokkenen de auteurs of andere rechthebbenden geen schade, maar daarentegen voordelen. Voorbeeld hiervan is een rijke online fancultuur die kan bijdragen tot de populariteit van muziek, series of videogames.
Weinigen zullen tegenspreken dat er wetgeving nodig is om eventuele dysfuncties van het internet-ecosysteem op te vangen. Dat internetmastodonten als Google en Facebook verplicht worden om een groter deel van hun inkomsten te delen met rechthebbenden voor het gebruik van hun creatieve werken
13 Zie M. HUSOVEC, “EC Proposes Stay-down & Expanded Obligation to License UGC Services”, Hut’ko’s Tech. Law Blog, 1 september 2016, http://www.husovec.eu/2016/09/ec-proposes-stay-down-expanded.html; IFPI,
IFPI Digital Music Report 2015. Charting the Path to Sustainable Growth, 2015,
https://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2015.pdf, 22.
14 G.F. FROSIO, “Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: A European Digital Single Market
Strategy”, Nw. U. L. Rev. 2017, (19) 28.
15 Zie G. F. FROSIO, “Digital Piracy Debunked: A Short Note on Digital Threats and Intermediary Liability”, Internet Pol’y Rev., 2016, (1) 1-22.
16 M. MASNICK en M. HO, FLOOR, The Sky Is Rising: A Detailed Look at the State of The Entertainment Industry; 2019, https://skyisrising.com/report.html; J. WALDFOGEL, “Is the Sky Falling? The Quality of New Recorded Music Since Napster”, VoxEU.org – CEPR’s policy portal, 14 november 2011,
lijkt ook een legitieme eis. Vraag is of het auteursrecht daarvoor de geschikte weg is.17 Elk gesleutel aan het auteursrecht kan immers ongewenste neveneffecten met zich meebrengen voor die continue stroom aan nieuwe creaties zoals we die vandaag kennen en zou om die reden moeten gebaseerd zijn op stevig empirisch bewijs. Dat geldt des te meer voor het online auteursrecht dat zoveel actoren beroert: auteurs en andere rechthebbenden, creatieve amateurs, UGC-platformen, commerciële en niet-commerciële gebruikers. Meer nog, door te focussen op het dichten van de value gap, verliezen we mogelijk ook de essentiële rol van het auteursrecht uit het oog, namelijk het stimuleren van (online) creativiteit.18
17 A. REYNA, “A tale of two industries: the “value gap” dilemma in music distribution”, Internet Policy Review,
8 augustus 2016, https://policyreview.info/articles/news/tale-two-industries-value-gap-dilemma-music-distribution/421.
18 Dit verwijt is niet enkel te horen in de debatten over de DSM-richtlijn, doch ook in het bredere debat over het
huidige auteursrecht in het algemeen. Zie hierover onder meer J.C. GINSBURG, “The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law”, DePaul L Rev., 2000, (1063) 1063.
Afdeling 2. Opzet en onderzoeksvragen
8. In het licht van het voorgaande is de centrale onderzoeksvraag waar deze masterproef een antwoord op wil formuleren de volgende:
Welke zijn de mogelijke nadelige effecten van artikel 17 DSM-richtlijn, met het doel de value gap te dichten, op online creativiteit en digitale culturele diversiteit?
In eerste instantie beoogt deze masterproef hiermee een scherpe analyse van de in artikel 17 DSM-richtlijn vervatte maatregelen en wil dit onderzoek inzicht verschaffen in wat er mogelijk op het spel staat voor de toekomst, door mogelijke pijnpunten en valkuilen bloot te leggen. Vanuit deze inzichten zullen vervolgens richtlijnen worden geformuleerd die bij de nationale implementaties kunnen worden gevolgd. Op meerdere punten biedt artikel 17 DSM-richtlijn immers nog een keuzevrijheid aan de lidstaten bij de concrete uitwerking van de maatregelen. Een tweede centrale onderzoeksvraag luidt dan als volgt:
Welke keuzes kunnen de Europese lidstaten maken bij de concrete implementaties van artikel 17 DSM-richtlijn om ervoor te zorgen dat online creativiteit zo veel mogelijk wordt gevrijwaard?
9. Om deze centrale onderzoeksvragen te kunnen beantwoorden zullen verschillende deelvragen dienen te worden behandeld. De structuur van de masterproef ziet er dan ook als volgt uit: het eerste deel zal een beeld schetsen van wat online creativiteit inhoudt. Het gaat in op het concept van UGC, zijn verschillende verschijningsvormen en de sociale en culturele impact van het participatieve Web 2.0. Het doel is een inzicht te krijgen in wat we mogelijk kunnen verliezen als we te onzorgvuldig omspringen met het regelgevende kader van ons online ecosysteem.
10. Het tweede deel zal kort het huidige relevante auteursrechtelijke kader schetsen. Dit is niet alleen relevant om de drijfveren te begrijpen achter de invoering van het regime van artikel 17 DSM-richtlijn. De vigerende regels, zoals deze vervat liggen in de InfoSoc-richtlijn en de E-commerce-richtlijn en zoals deze worden geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, blijven immers onveranderd toepassing vinden op internetplatformen en hun gebruikers die niet vallen onder het toepassingsgebied van artikel 17 DSM-richtlijn. Deze regels bestuderen moet dan ook zorgen voor een volledig beeld van de auteursrechtelijke behandeling van online content in de toekomst.
11. In het derde deel komen we dan eindelijk toe aan artikel 17 DSM-richtlijn. Kort zal worden ingegaan op de beleidscontext die tot de invoering van de nieuwe richtlijn heeft geleid en de beweegredenen van de Europese wetgever. Vervolgens zal het mechanisme van artikel 17-DSM richtlijn zelf onder de loep worden genomen.
12. Eens we weten hoe artikel 17 DSM-richtlijn werkt en welke verplichtingen en gevolgen dit nieuwe mechanisme met zich meebrengt, gaan we in het vierde deel kijken naar de mogelijke effecten hiervan op online creativiteit. Daartoe wordt ook eerst ingegaan op het theoretische kader van waaruit deze analyse zal vertrekken. De visie die doorheen deze masterproef loopt is namelijk dat wijzigingen aan het auteursrecht zouden moeten dienen om op een adequate manier een van zijn fundamentele doelstellingen te bevorderen, zijnde een rijke culturele en creatieve productie te verzekeren. Vanuit dit standpunt sluit deze masterproef dan ook aan bij de benaderingen gebruikt in welvaarts- en culturele theorieën over het intellectuele eigendomsrecht, die voor een goed begrip kort zullen worden toegelicht.
13. Wanneer de mogelijke valkuilen en hinderpalen zijn geïdentificeerd, zal het vijfde deel mogelijke pistes formuleren die nationale wetgevers kunnen volgen bij de omzetting van de richtlijn. We zullen kijken welke beleidskeuzes zij hierbij kunnen maken om zo veel mogelijk te zorgen dat online creativiteit en diversiteit wordt gevrijwaard.
14. Tijdens het schrijven van deze masterproef zaten de wetgevers van de verschillende lidstaten ook niet stil. Diverse lidstaten hebben intussen implementatievoorstellen bekend gemaakt. In het zesde deel komen dan ook deze nationale implementatievoorstellen aan bod. Deze kunnen dan worden getoetst aan de theoretische inzichten die in het vijfde en zesde deel werden ontwikkeld.
15. Tot slot zal deze masterproef afgesloten worden met een conclusie waarin de belangrijkste bevinding van het onderzoek nogmaals worden samengebracht aangestreept, om zo de centrale onderzoeksvragen te beantwoorden.
Afdeling 3. Afbakening en definities
§1. User-Generated Content
16. De impact van artikel 17 DSM-richtlijn op creatief materiaal dat door internetgebruikers wordt gegenereerd en online geplaatst, staat centraal in deze masterproef. Het internetjargon, de voorbereidende werken van de DSM-richtlijn, alsook vele rechtswetenschappelijk artikels die ook voor deze masterproef werden geconsulteerd duiden deze door gebruikers gegenereerde online creativiteit aan als ‘User-Generated Content’ (hierna ‘UGC’). Dat is ook het begrip dat hier verder zal gebruikt worden.
17. UGC kent echter erg vele definities en geen enkele officiële. Het is dan ook nodig om duidelijk af te bakenen wat met deze term bedoeld wordt en welke online creativiteit we in dit onderzoek precies onder de loep willen nemen. Het is de bedoeling om dit onderzoek immers te begrenzen tot die situaties waarbij een reeds bestaand werk of materiaal door een internetgebruiker als startbasis werd genomen voor zijn of haar eigen creatieve expressie. Bijgevolg zijn er twee scenario’s die buiten het onderzoeksdomein van deze masterproef vallen19:
- Het ‘louter uploaden scenario’, zijnde de situatie waarbij een gebruiker enkel reeds bestaande werken verspreid op het internet door ze te uploaden en te delen. Het gaat dus om materiaal dat integraal, zonder enige creatieve input van de gebruiker van een andere bron wordt gekopieerd en geüpload. In de literatuur wordt dit ook wel aangeduid als ‘User Copied Content’.20 Als voorbeeld kan men denken aan de upload van een de cinemazaal stiekem opgenomen film.
- Het ‘creatie uit het niets scenario’, zijnde de situatie waarbij een gebruiker ‘uit het niets’ en dus zonder te vertrekken vanuit een reeds bestaand werk, een volledig nieuw werk maakt. Men kan daarbij stellen dat auteurs steeds in meer of mindere mate steunen op of zich laten inspireren door reeds bestaande werken. Het is echter ook zo dat binnen het auteursrecht ideeën vrij zijn, zodat ze door anderen herbruikt kunnen worden. De auteursrechtelijke bescherming slaat slechts op de uitdrukkingswijze, de vorm waarin deze ideeën zijn gegoten.21 Wat we hier dus viseren
19 Deze indeling werd ontleend aan J.-P. TRIAILLE, S. DUSOLLIER, S. DEPREEUW, J.-B. HUBIN, F.
COPPENS en A. FRANCQUEN, Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related
rights in the information society, Brussels, Study prepared by De Wolf & Partners in collaboration with the Centre
de Recherche Information, Droit et Société (CRIDS), University of Namur, on behalf of the European Commission (DG Markt), 2013, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/9ebb5084-ea89-4b3e-bda2-33816f11425b, 452.
20 D. GERVAIS, “The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2009, (841) 859.
is het materiaal dat de volledige creatie is van zijn auteur, zonder enige vorm van kopiëren of adaptatie van de (uitdrukkingswijze van) reeds bestaande werken. De term die we hiervoor in de literatuur ook wel terugvinden is ‘User Authored Content’.22 Het gaat bijvoorbeeld om een gebruiker die zelfgemaakte foto’s uploadt of het diepst van zijn gedachten op Twitter deelt.
§2. De relevante spelers
18. Verder licht deze masterproef toe welke relevante spelers betrokken zijn bij deze online creativiteit en met welke begrippen deze zullen aangeduid worden in dit onderzoek. Ten eerste hebben we ‘de auteurs’. Deze term zullen we overkoepelend gebruiken voor alle mogelijke creatieve makers.
In tweede instantie hebben we ‘de andere rechthebbenden’. Deze term zullen we hanteren om alle personen (natuurlijke personen of rechtspersonen) aan te duiden die niet zelf auteurs zijn, maar wel de afgeleide rechthebbenden. In vele gevallen zullen auteurs hun rechten immers hebben overgedragen aan onder meer uitgevers en producers. De auteurs en andere rechthebbenden zullen we samen aanduiden met de term ‘houders van het auteursrecht’.
Verder zijn er ‘de gebruikers’, waarmee we doelen op de natuurlijke personen die gebruik maken van de diensten en mogelijkheden van de verschillende platformen online.
Die platformen of websites die al deze content hosten, zullen we hier aanduiden als ‘UGC-platformen’. Voor quasi elk type van UGC bestaan specifieke platformen en distributiemodellen, waarvan sommige zeer populair en alom gekend zijn, terwijl andere meer nicheplatformen zijn die enkel door een specifieke groep van gebruikers wordt gebruikt: blogs, wiki’s, podcasting, sociale netwerksites, virtuele werelden, sites voor het online delen van video’s…23
§3. Het auteursrecht
19. Verder moet worden opgemerkt dat ‘het auteursrecht’ in twee betekenissen wordt gebruikt. Het kan immers gaan over het auteursrecht sensu lato en het auteursrecht sensu stricto. Het auteursrecht in brede zin omvat, naast het eigenlijke auteursrecht, ook de naburige rechten, de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s en de bescherming van databanken. Onder de term
22 D. GERVAIS, “The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2009, (841) 858.
23 J.-P. TRIAILLE e.a., Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related rights in the information society, Brussels, Study prepared by De Wolf & Partners in collaboration with the Centre de
Recherche Information, Droit et Société (CRIDS), University of Namur, on behalf of the European Commission (DG Markt), 2013, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/9ebb5084-ea89-4b3e-bda2-33816f11425b, 454.
‘auteursrecht’ begrijpen we binnen deze masterproef enkel het auteursrecht sensu stricto, dat in essentie exclusieve rechten toekent aan de maker van een origineel werk.
20. Tot slot ligt de focus van deze masterproef op het Europese auteursrecht. We zullen bijgevolg voornamelijk de blik richten op de relevante richtlijnen en de interpretatie daarvan door het Hof van Justitie. De nationale regelgevingen en rechterlijke uitspraken van de lidstaten of andere niet-EU landen worden enkel besproken indien relevant om een bepaald argument te onderbouwen of te illustreren.
§4. Verdere beperkingen
21. Het recht staat natuurlijk niet stil en dat geldt des te meer voor een richtlijn waarvan het implementatieproces volop aan de gang is. Zoals nog zal blijken zijn er momenteel ook een aantal zaken hangende bij het Hof van Justitie die een belangrijke impact kunnen hebben voor het onderzoeksdomein van deze masterproef. Deze evoluties werden op de voet gevolgd en meegenomen in het onderzoek tot en met 1 augustus 2020.
22. Tot op die datum lagen er slechts in een handvol lidstaten concrete voorstellen op tafel betreffende de implementatie van artikel 17 DSM-richtlijn. Het gaat met name over Frankrijk, Nederland, België, Duitsland, Kroatië en Hongarije. De voorstellen van de laatste twee lidstaten zullen in deze masterproef niet worden onderzocht. Dit gezien de taalbarrière en de gebrekkige informatie die over deze voorstellen beschikbaar was in het Engels, Frans of Nederlands.
HOOFDSTUK 2. ONLINE CREATIVITEIT: OVER
UGC, HET WEB 2.0 EN DE REMIXCULTUUR
Afdeling 1. Overzicht
23. Reeds in het inleidende hoofdstuk werd opgemerkt dat er geen algemeen aanvaarde definitie bestaat van UGC. Een van de redenen daarvoor is dat het creatieve materiaal dat onder die noemer kan vallen zo enorm divers en uiteenlopend is. Dit zowel qua formaat, de kwaliteit, de drijfveren van de auteur-gebruiker en ga zo maar door. In dit hoofdstuk gaan we eerst in op de gemeenschappelijke kenmerken die we kunnen ontwaren binnen deze diverse waaier aan creativiteit die vandaag online terug te vinden is, doorspekt met de nodige voorbeelden (afdeling 2). Daarna schetsen we kort de positieve (afdeling 3) maar ook negatieve effecten (afdeling 4) van dit online fenomeen.
Afdeling 2. UGC: kenmerken
24. Om de hoofdkenmerken van UGC te kunnen onderscheiden, vertrekken we voornamelijk van de toonaangevende en veel geciteerde studie van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ( hierna ‘OESO’) uit 2007.24 Daarin worden de volgende kenmerken van UGC aangehaald: (i) het materiaal vertoont een zekere mate van creatieve inspanning, (ii) is gepubliceerd op het internet en (iii) is meestal gecreëerd buiten de beroepsmatige routines en werkwijzen om. Hieronder gaan we dieper op elk van deze kenmerken in.
§1 Creatieve inspanning: remixes en mash-ups
§1.1. Transformatief materiaal25. UGC zijn creaties die op een of andere manier reeds bestaande werken als bronmateriaal gebruiken, deze incorporeren en transformeren. De vereiste creatieve inspanning impliceert dat gebruikers daarbij steeds op enigerlei wijze een eigen waarde hebben toegevoegd aan het daaruit resulterende werk. UGC is dus een vorm van wat in de literatuur wordt aangeduid als vervolgcreaties, transformatieve werken of afgeleide werken.
26. Om dit aspect van UGC te verduidelijken worden vaak twee termen gebruikt uit de muziekwereld: remixes en mash-ups.25 Remixes zijn muzieknummers waarbij een auteur een stuk of
sample gebruikt van een reeds bestaand nummer en dit gebruikt als een element van een nieuw
muziekstuk.26 Mash-up is een genre waarbij twee of meerdere werken samengevoegd worden tot één naadloos geheel, zoals bijvoorbeeld door de vocals van een muzieknummer over de muzieklijnen van een ander lied te leggen.27 Een gekend voorbeeld hiervan is ‘The Grey Album’ van DJ Danger Mouse, dat de zangpartijen van Jay-Z’s ‘Black Album’ combineert met een bewerkte en herschikte versie van de ‘White Album’ van de Beatles.28 Daarbij interageren de nieuwe muzieknummers met de originele
24 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 18.
25 Zie onder meer L. LESSIG, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, London,
Bloomsbury Academic, 56-57; L. VEASMAN, “Piggy Backing, on the Web 2.0 Internet: Copyright liability and Web 2.0 Mash-ups”, 30 Hastings Comm. & Ent. L.J. 2007-2008, 311-319; E. LEE, “Warming Up To User-Generated Content”, U. Ill. L. Rev. 2008, 1459- 1548.
26 U. GASSER en S. ERNST, “From Shakespeare to DJ Danger Mouse: A quick look at Copyright and User
Creativity in the Digital Age”, Berkman Center for Internet & Society Research Publication Series 2006,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=909223, 7.
27 S. FRERE-JONES, “1+1+1 = 1. The new math of mash-up”, The New Yorker, 10 januari 2005, https://www.newyorker.com/magazine/2005/01/10/1-1-1-1.
nummers: ze spelen ermee, dagen ze uit, reageren erop, bekritiseren ze, honoreren ze, doordringen ze met nieuwe betekenis en/of gebruiken ze voor nieuwe doeleinden.29
Alle UGC is in feite een soort variant van dit soort van ‘vermengen’ van ‘samples’ van bestaand creatief materiaal, die dienen als bouwstenen om iets nieuws te creëren. Enkele voorbeelden- naast muzikale
remixes en mash-ups- kunnen dit illustreren, alsook de transformatieve kracht van het internet en zijn
digitale technologieën belichten.
§1.2. Voorbeelden
27. Een veel aangehaald type van UGC is fanfictie. Zoals de naam suggereert is dit fictie, veelal kortverhalen, geschreven door fans van een film, televisieserie, videospel, boek, strip en dergelijke meer. Deze fictie ontwikkelt nieuwe plots door bestaande personages, situaties of locaties van deze eerdere werken te gebruiken.30 Fans schrijven fanfictie om verschillende redenen, zoals het exploreren van ideeën, thema’s en onderwerpen die niet kunnen en niet zullen ontwikkeld worden in het originele werk.31 ‘Fanfiction.net’ is een van de grootste fansites waar duizenden verhalen terug te vinden zijn. De erotische roman ‘Vijftig tinten grijs’ van E. L. James zag bijvoorbeeld op deze website oorspronkelijk het levenslicht als ‘Master of the Universe’, een op de Twilight-reeks gebaseerde fanfictie roman.32
28. Een ander type UGC zijn de zogenaamde machinima. Dit zijn kortfilms gemaakt binnenin een computerspel, waarbij korte verhalen worden ontwikkeld, gebruik makend van de interface van het videospel, de grafische elementen, de personages en het geluid. 33 Als voorbeeld hiervan kunnen we ‘The French Democracy’ aanhalen, een politieke kortfilm die werd gemaakt met de computeranimaties van het bedrijfssimulatiespel ‘The Movies’.34 Een ander voorbeeld is ‘Red vs. Blue’ een surrealistische webserie die werd gecreëerd gebruik makend van Microsoft’s succesvolle first-person shooter spel, ‘Halo’.35
29 G. REYNOLDS, “A Stroke of Genius or Copyright Infringement? Mash-ups and Copyright in Canada”, SCRIPTed 2009, (640) 666.
30 Zie R. TUSHNET, “Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, L.A. Ent. L. Rev. 1997,
(651) 655-658.
31 U. GASSER en S. ERNST, “From Shakespeare to DJ Danger Mouse: A quick look at Copyright and User
Creativity in the Digital Age”, Berkman Center for Internet & Society Research Publication Series 2006,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=909223, 7.
32 S. BURT, “The Promise and Potential of Fan Fiction”, The New Yorker, 23 augustus 2017, https://www.newyorker.com/books/page-turner/the-promise-and-potential-of-fan-fiction
33 C. HAYES, “Changing the Rules of the Game: How Video Game Publishers Are Embracing User-Generated
Derivative Works” Harv JL & Tech 2008, 567 -568.
34 Beschikbaar op https://archive.org/details/thefrenchdemocracy
35 De trailer van het eerste seizoen van de serie is beschikbaar op https://www.youtube.com/watch?v=22jw24SSc7g
29. Ook alomtegenwoordig op UGC-platformen vandaag zijn image macro’s. Deze combineren een beeld (een foto, kunstwerk, screenshot van een film of serie…) met een vaak grappige tekst of slagzin die bovenop het beeld wordt gemonteerd.36 Deze image macro’s zijn een van de meest voorkomende vormen van internetmemes, zijnde content die gecreëerd, getransformeerd en verspreid wordt door internetgebruikers. Doorheen dit proces zullen image macro memes over het algemeen het statische beeld behouden en zal de tekst die over het beeld wordt geplaatst vaak allerhande wijzigingen ondergaan. Dit om een bepaald standpunt of idee uit te drukken waarbij veelal gebruik wordt gemaakt van verschillende vormen van humor zoals ironie, parodie en sarcasme.37 Een voorbeeld van een image
macro meme is de ‘Condescending Wonka’, waarbij als beeld een screenshot wordt gebruikt van de
acteur Gene Wilder in de musical ‘Willy Wonka and the Chocolate Factory’ gecombineerd met een neerbuigend en sarcastisch onderschrift.38
30. Zogenaamde cut-ups zijn nog een andere variant van het remix-fenomeen. Dit zijn vaak humoristische en/of satirische filmpjes bestaande uit verknipte en herschikte fragmenten van gesproken tekst, muziek en/ of beelden.39 Een bekend voorbeeld hiervan is Johan Söderberg’s satirische videoclip waarin hij het liedje ‘Endless Love’ van Lionel Richie combineert met beelden van George W. Bush en Tony Blair om de nauwe band tussen de twee politieke leiders te hekelen.40 Een ander voorbeeld zijn de ‘Bushwhacked MP3’-bestanden, satirische speeches gecreëerd uit fragmenten van toespraken van de voormalige president Bush.41
31. De meeste van de voorgaande types en voorbeelden zijn al vrij gesofisticeerde vormen van UGC. Er zijn ook vele voorbeelden te vinden online waar de creatieve inspanning die door de gebruiker werd geleverd, beduidend minder is en dus ook de transformatieve kracht van het nieuwe werk. We kunnen daarbij bijvoorbeeld denken aan een gebruiker die zijn eigen vakantievideo’s opleukt met een reeds bestaand liedje. Zoals reeds vermeld, kan je zonder een zekere mate van creatieve inspanning of toevoeging door een gebruiker van eigen waarde aan een bestaand werk niet spreken van UGC. Maar
36 Algemeen letterkundig lexicon, https://www.dbnl.org/tekst/dela012alge01_01/dela012alge01_01_05406.php 37 A. ROSS en D.J. RIVERS, “Internet Memes as Polyvocal Political Participation”, in The Presidency and Social Media, D. SCHILL en J.A. HENDRICKS (eds.), (285) 286-287.
38 Zie voor meer uitleg en voorbeelden de website ‘knowyourmeme’, https://knowyourmeme.com/memes/condescending-wonka-creepy-wonka
39 U. GASSER en S. ERNST, “From Shakespeare to DJ Danger Mouse: A quick look at Copyright and User
Creativity in the Digital Age”, Berkman Center for Internet & Society Research Publication Series, 2006,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=909223, 7.
40 Beschikbaar op https://www.youtube.com/watch?v=hh01FKH8oIA
41 Beschikbaar op
https://web.archive.org/web/20040722141305/http://downloads.warprecords.com/morris/bushwhacked.mp3 en
het blijft wel zo dat de minimumhoeveelheid aan creatieve inspanning moeilijk te definiëren valt en ook sterk afhankelijk zal zijn van de context.42
§1.3. Remix-cultuur
32. Hoewel op het internet een ware mash-up- en remix-cultuur is ontstaan, is nieuw materiaal creëren door reeds bestaand werken te hergebruiken niets nieuws. Het modificeren van, het interageren met en het hercreëren van culturele goederen kent al een zeer lange geschiedenis en bestond al ruim voor de digitale omwenteling van internet. Denk bijvoorbeeld aan mixed tapes waarbij een compilatie wordt gemaakt op cassette door bestaande liedjes te kopiëren. Meer zelfs, heel onze cultuur vormt een ‘culturele inspiratie cyclus’ waarin nieuwe werken geïnspireerd worden door en gebaseerd zijn op reeds bestaand cultureel materiaal.43 Wat wel veranderd is, zijn de nieuwe digitale technologieën die het enerzijds makkelijker hebben gemaakt om (digitale) kopieën te maken, deze te verknippen en te assembleren en anderzijds ook de massale verspreiding van deze kopieën hebben mogelijk gemaakt. Bovendien zijn deze technologieën vandaag de dag voor het brede publiek beschikbaar. Iedereen met toegang tot een computer en een internetverbinding kan heden ten dage aan het remixen slaan. Op al deze aspecten van UGC gaan we hieronder verder in.
§2. Online publicatie: UGC als internetfenomeen.
33. Een tweede kenmerk van UGC is dat deze online gepubliceerd wordt en zo via het internet door gebruikers wordt verspreid. De opkomst en het succes van UGC is dan ook onlosmakelijk verbonden met de evolutie van het internet en dan zeker het ‘Web 2.0’ of ‘participatieve web’.
De termen ‘Web 2.0’ en ‘participatieve web’ verwijzen naar een Internet-gebaseerd netwerk van allerhande content en diensten die intelligente software en technologieën gebruiken die het voor internetgebruikers mogelijk maken om zelf onder andere content te ontwikkelen en te beoordelen,
42 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm,18.
43 Zie M. SENFTLEBEN, “Quotations, Parody and Fair Use”, in P.B. HUGENHOLTZ, A.A. QUAEDVLIEG,
D.J.G. VISSERD en M.M. M. VAN EECHOUD (eds.), A Century of Ducth Copyright Law – Auteurswet
1912-2012, Amsterdam, DeLex, 1912-2012, (345) 345-346; G. FROSIO, “Rediscovering Cumulative Creativity from the Oral
alsook om internetapplicaties te personaliseren.44 Er is sprake van een ‘Web 2.0-website’ als het merendeel van het materiaal op de website gegenereerd wordt door zijn individuele eindgebruikers.45
34. Deze ontwikkeling zorgden voor een ware omwenteling in de online omgeving. Het is vandaag moeilijk voor te stellen maar ooit was er een tijd waarin surfen op het internet een louter passieve bezigheid was. Het Web 1.0 was een soort van wereldwijde vergaarbak van pagina's met informatie, op te zoeken via URL's en aan elkaar gekoppeld met hyperlinks.46 Net zoals het geval is bij traditionele media, konden gebruikers van het prille internet hierbij enkel content lezen, kijken of luisteren, zonder enige deelname in het proces. Het Web 2.0 daarentegen wordt gekenmerkt door een toegenomen participatie en interactie van internetgebruikers die online creëren, zichzelf uitdrukken en communiceren.47 Van loutere toeschouwers zijn internetgebruikers geëvolueerd tot belangrijke en actieve spelers van het internet: Web 2.0-websites berusten dan misschien wel op de programmatievaardigheden van hun softwareontwikkelaars, maar hun succes steunt vooral op het materiaal dat hun gebruikers aanleveren.48
Dit participatieve web heeft de distributie en (re)productie van (creatief) materiaal bijgevolg grondig door elkaar geschud. Dankzij de mogelijkheden van het internet kan vandaag immers elke gebruiker massaal content (her-)creëren, kopiëren en verspreiden naar een groot publiek en dit tegen een lage kost.49
§3. Creatie buiten de beroepsmatige routines en werkwijzen om
35. Het maken en distribueren van creatief materiaal was lange tijd een dure aangelegenheid en bijgevolg het monopolie van professionele spelers uit de creatieve industrie.50 Digitale technologieën
44 D. GERVAIS, “The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2009, (841) 843.
45 B. BROWN, “Fortifying the Safe Harbors: Reevaluating the DCMA In a Web 2.0 World”, Berkeley Tech. L.J.
2008, (437) 441.
46 D. DECKMYN, “Hoe ziet Web 3.0 eruit?”, De Standaard, 30 juli 2008, https://www.standaard.be/cnt/dm1uonio.
47 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 17.
48 B. BROWN, “Fortifying the Safe Harbors: Reevaluating the DCMA In a Web 2.0 World”, Berkeley Tech. L.J.
2008, (437) 442.
49 N. ELKIN-KOREN, “User-Generated Platforms”, in R. C. DREYFUSS, H. FIRST en D. LEENHEER
ZIMMERMAN (eds.), Working within the Boundaries of Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2010, (111) 112.; Y. BENKLER, The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets and
Freedom, Londen, Yale University Press, 2006, 259; U. GASSER en S. ERNST, “From Shakespeare to DJ Danger
Mouse: A quick look at Copyright and User Creativity in the Digital Age”, Berkman Center for Internet & Society
Research Publication Series 2006, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=909223, 4.
50 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 44.
hebben die kosten drastisch gereduceerd, waardoor ook niet-professionele individuen deel kunnen nemen aan de culturele productie en deze verspreiden naar het grote publiek.51
36. Het is dan ook niet te verwonderen dat UGC wel eens ‘de opkomst van de amateurs’ genoemd wordt.52 Toch zou het verkeerd zijn om te stellen dat vandaag alle UGC niet-commerciële amateurcontent is. Ook in de bovenvermelde studie van de OESO wordt gesteld dat er meestal enkel sprake is van UGC als het gaat om creaties gemaakt buiten de beroepsmatige routines en werkwijzen om en voor niet-commerciële doeleinden.53 De studie geeft echter ook meteen aan dat dit laatste kenmerk van UGC met de nodige nuance en voorzichtigheid moet worden gehanteerd. Iets wat ook meermaals in de literatuur wordt onderstreept.54
Het is inderdaad zo dat vele creatieve internetgebruikers geen commercieel doel voor ogen hebben. Zij opereren vaak buiten hun professionele activiteiten en zijn er niet op uit om met hun creaties winst te maken.55 Maar het is eveneens zo dat in de digitale wereld de lijn tussen amateur/ niet-commercieel enerzijds en professioneel/ commercieel anderzijds steeds meer en meer troebel is geworden.56
37. Als de kwaliteit van het werk een criterium van onderscheid tussen amateur content en professionele content is, zien we dat hier alvast een strikte opdeling niet langer mogelijk is. Zo wordt sommige UGC gecreëerd door professionelen buiten hun commerciële activiteiten of hun arbeidscontract om.57 Denk bijvoorbeeld aan een professionele videomonteur die thuis een kortfilm
51 J. BALKIN, “Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information
Society”, N.Y.U. L. REV. 2004, 6; N. ELKIN-KOREN, “User-Generated Platforms”, in R. C. DREYFUSS, H. FIRST en D. LEENHEER ZIMMERMAN (eds.), Working within the Boundaries of Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2010, (111) 116.
52 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 64.
53 Ibid., 18.
54 Zie onder meer J.-P. TRIAILLE e.a., Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related rights in the information society, Brussels, Study prepared by De Wolf & Partners in collaboration with the Centre
de Recherche Information, Droit et Société (CRIDS), University of Namur, on behalf of the European Commission (DG Markt), 2013, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/9ebb5084-ea89-4b3e-bda2-33816f11425b, 454; E. LEE, “Warming Up To User-Generated Content”, U. Ill. L. Rev. 2008, (1459) 1503; W.W. FISHER, “The implications for Law of User Innovation”, Minn. L. Rev. 2010, (1417) 1433-1435; N. ELKIN-KOREN, “User-Generated Platforms”, in R. C. DREYFUSS, H. FIRST en D. LEENHEER ZIMMERMAN (eds.),
Working within the Boundaries of Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2010, (111)
123-126.
55 J.P. QUINTAIS, Copyright in the Age of Online Access: Alternative Compensation Systems in EU Copyright Law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, 20.
56 C. SOLIMAN, “Remixing sharing: sharing platforms as a tool for advancement of UGC sharing”, Alb. L.J. Sci. & Tech. 2011-2012, (279) 286.
57 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 18.
maakt en deze gratis op YouTube ter beschikking stelt. Maar ook UGC door niet-professionelen gemaakt, wordt steeds meer en meer gesofisticeerd.58
38. Verder is het inderdaad zo dat veel UGC gemaakt en gedeeld wordt zonder de verwachting van enige vergoeding of winst. 59 Uit een onderzoek van het Institut de l'audiovisuel et des télécommunications en Europe (hierna ‘IDATE’), de Nederlandse Organisatie voor Toegepast-Natuurwetenschappelijk Onderzoek (hierna ‘TNO’) en het Instituut voor Informatierecht (hierna ‘IViR’) blijkt dat voor gebruikers inkomsten genereren niet de belangrijkste drijfveer is om hun materieel te maken en te delen. Zichzelf kunnen uitdrukken, prestige verwerven en (ook al is het maar even) van beroemdheid kunnen proeven of in contact blijven met hun sociaal netwerk blijken de belangrijkste motivaties te zijn.60 Nog andere in de literatuur vermelde drijfveren zijn onder meer: contributie tot menselijke kennis, politiek protest of maatschappelijke kritiek, culturele kritiek en reviews … 61 Het online gratis ter beschikking stellen van zijn of haar materiaal kan echter ook indirecte commerciële voordelen hebben die de gebruiker motiveren.62 Zo zien vele gebruikers UGC-platformen als een nieuwe kans om ontdekt te worden en als een eerste stap naar erkenning als professioneel auteur. Voor deze groep is het acceptabel dat hun werk gratis online wordt gedeeld. Hun hoofdzakelijke doel is immers niet zozeer om hiermee op directe wijze geld te verdienen, maar wel om erkenning te vergaren en vervolgens inkomsten te verdienen op een meer traditionele wijze. 63 Hier vormen UGC-platform dan de online evenknie van het verzenden van een manuscript naar een uitgeverij of een demo naar een muzieklabel en bieden ze zo een nieuwe opportuniteit aan zij die professionele ambities koesteren om hun werk uit te brengen bij een breed publiek. 64 Verder zien we ook dat verschillende UGC-platformen reeds hebben geëxperimenteerd met vormen van inkomstenverdeling (zoals deze uit advertenties of
58 N. ELKIN-KOREN, “User-Generated Platforms”, in R. C. DREYFUSS, H. FIRST en D. LEENHEER
ZIMMERMAN (eds.), Working within the Boundaries of Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2010, (111) 125.
59 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, 4.
60 IDATE, TNO en IVIR, User-Created-Content: Supporting a participative Information Society, Study for the European Commission (DG INFSO), 2008, https://www.ivir.nl/publicaties/download/User_created_content.pdf,
115.
61 J.-P. TRIAILLE e.a., Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related rights in the information society, Brussels, Study prepared by De Wolf & Partners in collaboration with the Centre de
Recherche Information, Droit et Société (CRIDS), University of Namur, on behalf of the European Commission (DG Markt), 2013, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/9ebb5084-ea89-4b3e-bda2-33816f11425b, 454; M. AWAN, “The User-Generated Content Exception: Moving Away From a Non-Commercial Requirement”, CIPR 2016, (3) 7.
62 M. AWAN, “The User-Generated Content Exception: Moving Away From a Non-Commercial Requirement”, CIPR 2016, (3) 4.
63 IDATE, TNO en IVIR, User-Created-Content: Supporting a participative Information Society, Study for the European Commission (DG INFSO), 2008, https://www.ivir.nl/publicaties/download/User_created_content.pdf, 115.
dataverzameling van de gebruikers65), met als doel om zo veel mogelijk getalenteerde en (semi-) professionele gebruikers aan te trekken en te stimuleren.66
39. Dat alles maakt dat het vandaag de dag moeilijk is om UGC onverkort gelijk te stellen aan niet-professioneel en niet-commercieel materiaal. Desalniettemin blijft het criterium van ‘creatie buiten de beroepsmatige routines en werkwijzen om’ nuttig om UGC te onderscheiden van creatieve content die geproduceerd en verspreid wordt door de traditionele commerciële creatieve industrie.
65 Deze twee vormen van indirecte tegeldemaking zijn vandaag de voornaamste bron van inkomsten voor het
merendeel van de UGC-platformen zie IDATE, TNO en IVIR, User-Created-Content: Supporting a participative
Information Society, Study for the European Commission (DG INFSO), 2008,
https://www.ivir.nl/publicaties/download/User_created_content.pdf, 279.
Afdeling 3. De culturele impact van UGC
40. Zo’n veertien jaar geleden verkoos Time Magazine ‘You’ als persoon van het jaar. 67 Wij mochten toen met z’n allen het rijtje van illustere voorgangers als Martin Luther King Jr., Bill Clinton en Jeff Bezos aanvullen.68 De reden voor zoveel eer was net de UGC die wij dagelijks online creëren, uploaden, delen en becommentariëren. De steeds verdergaande ontwikkeling van UGC is dan ook zeer waardevol vanuit maatschappelijk oogpunt en dit om diverse redenen van sociale, economische en culturele aard. Met de hoofdonderzoeksvraag van deze masterproef in het achterhoofd zullen we hier ingaan op de positieve impact van UGC op online creativiteit en culturele diversiteit. Het gaat dan met name over de democratisering van cultuur, de ontwikkeling van een cultureel pluralisme en enkele nieuwe opportuniteiten voor de traditionele creatieve industrie.
§1. Democratisering van cultuur
41. Om te beginnen openden de mogelijkheden van UGC-platformen de deuren voor het brede publiek om actief en intensief te participeren in de informatiemaatschappij en culturele productie.69 Het Web 2.0 verlaagde drastisch de toegangsbarrières tot content creatie en heeft geleid tot een democratisering van media productie en distributie. 70 Op die manier krijgen niet enkel de politieke, economische of culturele elites de kans om deel te nemen aan de productie van cultuur, maar staat dit open voor iedereen.71
§2. Cultureel pluralisme
42. Samenhangend met het voorgaande, heeft het Web 2.0 ook een enorme stimulans gegeven aan de ontwikkeling van een cultureel pluralisme72, doordat hier geen selectieproces plaatsvindt zoals we dat kennen binnen de traditionele creatieve industrie.73 Om een boek te publiceren moet een auteur een
67 L. GROSSMAN, “You—Yes, You—Are TIME’s Person of the Year”, Time, 25 December 2006, http://content.time.com/time/magazine/article/0,9171,1570810,00.html
68 Voor een overzicht van alle verkozenen, zie Wikipedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Time_Person_of_the_Year
69 P. K. YU, “Digital Copyright and Confuzzling Rhetoric”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2011, (881) 895.
70 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 64.
71 J.M. BALKIN, “Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the
Information Society”, New York University Law Review 2004, (1) 42-43.
72 IDATE, TNO en IVIR, User-Created-Content: Supporting a participative Information Society, Study for the European Commission (DG INFSO), 2008, https://www.ivir.nl/publicaties/download/User_created_content.pdf, 142.
73 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 41.
geïnteresseerde uitgever vinden, een muzikant dient een plantencontract in de wacht slepen en een scenarioschrijver dient met zijn werk langsheen filmstudio’s te leuren. Deze uitgevers, platenlabels, filmstudio’s en dergelijke meer functioneren als poortwachters van onze cultuur: vanuit het gigantische potentiële aanbod selecteren ze slechts een handvol werken die uiteindelijk effectief verspreid zullen worden, bijvoorbeeld via televisie en andere media.74 Deze selectie is absoluut noodzakelijk omdat een investering niet zal worden gemaakt voor werken die minder kans hebben op het grote succes.75
Dit proces is afwezig binnen de UGC-omgeving. Daar zien we daarentegen een massale aanvoer van UGC zonder centrale poortwachters die dit aanbod eerst gaan filteren en ex ante beslissingen maken over wat het grote publiek mogelijk zou interesseren.76 Dit maakt dat de hoeveelheid aan beschikbare culturele content enorm is toegenomen, maar ook de diversiteit ervan.77 UGC-platformen vormen een enorme databank aan materiaal, met ook alternatief materiaal voor een niche publiek of verrassende creaties die afwezig zijn in het aanbod van de massamedia.78 De cultuur van het gedecentraliseerde participatieve web wordt dan ook gekenmerkt door vaak eigenzinnige, persoonlijke, onconventionele en gewaagde creaties die binnen het systeem van de traditionele media misschien nooit het levenslicht zouden hebben gezien. 79
43. Volgens sommige criticasters – veelal stemmen uit de traditionele creatieve industrie – moeten we dit laatste echter sterk nuanceren omdat de kwaliteit (op technisch en/of artistiek vlak) van het overgrote deel van UGC het niet zou halen bij deze die wordt geboden door de traditionele media.80 Eventuele lagere kwaliteit – iets wat moeilijk meetbaar is en erg subjectief – hoeft echter niet meteen een probleem te vormen. In eerste instantie omdat internetgebruikers veelal niet dezelfde kwaliteitsstandaarden zullen hanteren voor UGC als deze die ze gewend zijn van traditionele media. Op
74 G. VICKERY en S. WUNSCH-VINCENT, Participative Web and User-created Content. Web 2.0, Wikis And Social Networking, Parijs, OECD, 2007, https://www.oecd.org/sti/ieconomy/participativewebanduser-createdcontentweb20wikisandsocialnetworking.htm, 44.
75 D. HUNTER en F.G. LASTOWKA, “Amateur-to-Amateur”, Wm. & Mary L. Rev. 2004, (951) 989-991. 76 Ibid.,993-994.
77 N. ELKIN-KOREN, “User-Generated Platforms”, in R. C. DREYFUSS, H. FIRST en D. LEENHEER
ZIMMERMAN (eds.), Working within the Boundaries of Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2010, (111) 119.
78 P.K. YU en J.T. CROSS, “Copyright Holdout Problem and New Internet Based Services” in K.-C. LIU en R.M.
HILTY (eds.), Remuneration of Copyright Owners: Regulatory Challenges of New Business Models, Berlijn, Springer, 2017, (241) 245.
79 J.D. LASICA, Darknet: Hollywood’s War against the Digital Generation, Hoboken, J. Wiley & Sons, 2005, 95. 80 Dit bleek onder meer uit de interviews afgenomen binnen het kader van het hierboven reeds vermelde onderzoek
van IDATE, TNO en IVIR, User-Created-Content: Supporting a participative Information Society, Study for the European Commission (DG INFSO), 2008, https://www.ivir.nl/publicaties/download/User_created_content.pdf, 286.
