259. Tijdens de wetgevingsprocedure op Europees niveau was Nederland een van de grote tegenstanders van artikel 17 DSM-richtlijn. Nederland was dan ook een van de lidstaten die in de Raad tegen het voorstel stemde. In een gezamenlijke verklaring met Luxemburg, Polen, Italië en Finland, gaf de Nederlandse regering aan deze beslissing te steunen op het feit dat:
‘…de richtlijn in haar huidige vorm voor de digitale eengemaakte markt eerder een stap achteruit dan een stap vooruit betekent.’
En dat:
‘…de richtlijn niet het juiste evenwicht biedt tussen de bescherming van rechthebbenden en de belangen van de burgers…’.399
260. Zoals vermeld, liet Polen het hier ook niet bij en trok naar het Hof van Justitie om artikel 17 DSM-richtlijn, of toch minstens de filterverplichtingen erin vervat, geannuleerd te zien (cf. supra randnummer 203). Nederland toonde zich een betere verliezer en concentreerde zich meteen op de implementatie van de richtlijn. Amper zes weken na de officiële publicatie van de DSM-richtlijn, volgde
399 Raad van de Europese Unie, Gezamenlijke verklaring van Nederland, Luxemburg, Polen, Italië en Finland, 15
april 2019, 7986/19 ADD 1 REV 2, beschikbaar op https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7986- 2019-ADD-1-REV-2/nl/pdf
het Nederlandse Ministerie van Justitie en Veiligheid met een implementatiewetsvoorstel dat werd gepubliceerd voor publieke consultatie.400
Na nog enige wijzigingen te hebben aangebracht, stuurde de Nederlands regering op 11 mei 2020 haar definitieve voorstel door naar het Nederlandse parlement. Bij het schrijven van deze masterproef was de parlementaire procedure volop aan de gang. Mogelijk zal het voorstel tijdens deze procedure nog worden aangepast. Verschillende belangenverenigingen, alsook verschillende parlementsleden uit diverse politieke partijen401, hebben immers hun bezorgdheid geuit over het uitgewerkte wetsvoorstel.402
§2. Letterlijke overname van de richtlijn
261. Hoewel Nederland een van de grote criticasters was van artikel 17 DSM-richtlijn, koos de Nederlandse regering verrassend genoeg voor een weinig creatieve implementatie in artikel 29c Nederlands Implementatievoorstel, dat voornamelijk een letterlijke overname is van de bepalingen van de richtlijn.
Met dergelijke letterlijke implementatie laat Nederland dan ook na om via specifieke richtlijnen meer sturing te geven betreffende de concrete invulling van de verplichtingen van OCSSP’s. Zo laat de lidstaat het opnieuw over aan de praktijk om onder meer de filterverplichtingen, klachten- en beroepsmechanismen, notice and staydowns vorm te geven. Zoals gezien is het net een van de grote potenties van de DSM-richtlijn dat het de lidstaten een kader biedt om deze mechanismes op een evenwichtige manier te regelen (cf. supra randnummer 204 ev.). Dit net om te vermijden dat de uitwerking van deze systemen – zoals vandaag het geval is – volledig wordt overgelaten aan online platformen en hun afspraken met de creatieve industrie, waar met de belangen van de gebruikers weinig rekening zal worden gehouden. Met alle risico’s op overblokkeringen en onterechte verwijderingen die dat met zich meebrengt.
262. Het Nederlands implementatievoorstel voorziet wel dat nadere regels met betrekking tot de toepassing van artikel 29c Nederlands Implementatievoorstel kunnen worden gegeven bij algemene
400 Wetsvoorstel houdende wijziging van de Auteurswet, de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet in
verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/PM van het Europees parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van de Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, beschikbaar op
https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2020Z08336&dossier=35454 (hierna
‘Nederlands Implementatievoorstel’).
401 De gehele implementatieprocedure kan worden gevolgd via de implementation tracker, een website uitgewerkt
door COMMUNIA, beschikbaar op https://www.notion.so/Netherlands-6681f3a8fc4d4d079648f4cff20dc29d 402 Het gaat onder meer over Bits of Freedom en COMMUNIA. Hun bedenkingen hebben ze verzameld in een
open brief naar het Nederlandse parlement, beschikbaar op https://www.notion.so/Netherlands- 6681f3a8fc4d4d079648f4cff20dc29d
maatregel van bestuur.403 Waarschijnlijk wil Nederland hiermee vooral de richtsnoeren afwachten die de Europese Commissie op basis van de dialogen met de belanghebbenden zal publiceren.
§3. Een selectieve overname
263. Meermaals werd in deze masterproef gewezen op het belang van artikel 17(7) DSM-richtlijn als fundamentele basis voor het vrijwaren van een bloeiende UGC-omgeving. Nederland heeft echter niet alleen gekozen voor een weinig creatieve omzetting van artikel 17 DSM-richtlijn. Binnen het implementatievoorstel ontbreekt ook elk spoor van de waarborgen waarin deze bepaling van de DSM- richtlijn voorziet.
Ter herinnering, deze bepaling draagt de lidstaten op te verzekeren dat de samenwerking tussen OCSSP’s en rechthebbenden er niet mag toe leiden dat uploads van gebruikers – die vallen onder een uitzondering op het auteursrecht – worden verwijderd of geblokkeerd. Meer in het bijzonder houdt artikel 17 in dat gebruikers steeds moeten kunnen steunen op een aantal verplichte uitzonderingen, waaronder het citaat, parodie en pastiche.
In de Memorie van Toelichting bij het Nederlands Implementatievoorstel, erkent de Nederlandse regering nochtans dat naar de huidige stand van de techniek filters niet in staat zijn om de context van een bepaald gebruik van auteursrechtelijk materiaal te begrijpen.404 Meer bepaald zouden ze niet kunnen detecteren of dat gebruik rechtmatig is omdat een uitzondering op het auteursrecht van toepassing is. Desalniettemin verdedigt de regering dat haar implementatievoorstel wel voldoet aan de verplichtingen die artikel 17(7) haar oplegt. Ze argumenteert immers dat het recht op vrijheid van meningsuiting van de gebruikers voldoende beschermd is, gezien deze gebruikers beroep kunnen doen op een klachten- en beroepsmechanisme. 405
Het idee dat gebruikersrechten afdoende beschermd kunnen worden tegen geautomatiseerde filters door enkel en alleen te voorzien in een counter notice systeem wordt nochtans tegengesproken door empirische studies naar deze reeds bestaande praktijk (cf. supra randnummer 120). Het lijkt dan ook dat we moeten besluiten dat Nederland hiermee niet voldoet aan de verplichtingen die door de Europese wetgever werden opgelegd, nu een cruciaal onderdeel van de richtlijn niet wordt geïmplementeerd. Dat is niet alleen onwenselijk omdat hierdoor een essentiële waarborg tegen overblokkeringen ontbreekt,
403 Artikel 29c(7) Nederlands Implementatievoorstel.
404 Memorie van Toelichting Nederlands Implementatievoorstel,
https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2020Z08336&dossier=35454, 22-33. 405 Ibid.
maar ook omdat de Nederlandse implementatie hierdoor niet richtlijnconform is (cf. supra randnummer 218-219).
264. Bovendien is het opmerkelijk dat een lidstaat die verdedigt dat gebruikersrechten voldoende beschermd worden door een klachten- en beroepsmechanisme, vervolgens maar weinig oog heeft voor de details van de werking ervan. Ook hier beperkt de Nederlandse regering zich voornamelijk tot een overname van wat de DSM-richtlijn reeds voorziet. Ze laat het dus ook na om gebruik te maken van de ruimte de richtlijn aan de lidstaten biedt om te verzekeren dat dit zo gebruikersvriendelijk als mogelijk zou zijn. Opnieuw wordt hiermee de concrete uitwerking van de bescherming van de gebruiker in handen van de OCSSP’s gelegd.