271. Vóór de definitieve stemming in de Raad, maakte Duitsland duidelijk dat – ondanks zijn stem voor artikel 17 DSM-richtlijn – het zich bewust was van de mogelijke risico’s van dit artikel bij een onzorgvuldige implementatie. In een Verklaring aan de Raad wees Duitsland er onder meer op dat:
‘…upload-platformen moeten ook in de toekomst als vrije, ongecensureerde communicatiekanalen ter beschikking staan van het maatschappelijk middenveld. In artikel 17, leden 7 en 8, is in dat verband bepaald dat beschermingsmaatregelen van upload-platformen geoorloofd gebruik van beschermde inhoud niet mogen verhinderen. Hiervoor zetten wij ons ook met name in omdat upload-platformen tegelijk een springplank voor creatieve mensen zijn, die zo de kans hebben om ook zonder uitgeverij of label mensen wereldwijd te bereiken.’ 417
Duitsland identificeert uploadfilters verder als een van de belangrijkste bedreigingen voor deze online creativiteit en geeft aan dat het doel van iedere implementatiewetgeving zou moeten zijn om ernaar te streven deze zo goed als onnodig te maken. Nog verder in de Verklaring geeft Duitsland meteen ook al aan hoe zij dit wenst te realiseren. Namelijk door volop in te zetten op licenties en te verzekeren dat zo mogelijk voor alle content op uploadplatforms licenties kunnen worden afgesloten.
De Bondsregering garandeert in haar Verklaring dan ook om alle licentiemodellen grondig te bestuderen tijdens de implementatieprocedure. Ze wijst er daarbij op – zoals ook al eerder in deze masterproef werd opgemerkt (cf. supra randnummer 181 ev.) – dat het auteursrecht hiervoor veel verschillende pistes biedt naast de klassieke individuele vrijwillige licentie. Meer nog, mocht blijken dat de omzetting onvermijdelijk zou leiden tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting of dat de voormelde doelstellingen zouden stuiten op Unierechtelijke obstakels, belooft de Bondsregering te zullen ijveren dat de geconstateerde tekortkomingen van het Europese auteursrecht worden gecorrigeerd.
272. Het Duitse implementatievoorstel van het Bundesministerium der Justiz und für
Verbraucherschutz (Het federale ministerie van Justitie en Consumentenbescherming) dat uiteindelijk
op 24 juni 2020 werd gepubliceerd voor publieke consultatie, toont aan dat dit geen loze beloftes waren en dat het Duitsland menens is om een rijke UGC-cultuur te vrijwaren.418 Het feit dat Duitse
417 Raad van de Europese Unie, Verklaring van Duitsland, 15 april 2019, 7986/19 ADD 1 REV 2, beschikbaar op https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7986-2019-ADD-1-REV-2/nl/pdf
418 Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen
Binnenmarktes, hierna ‘Duits implementatievoorstel’, beschikbaar op
implementatievoorstel ook in het Engels vertaald en verspreid werd, lijkt bovendien aan te geven dat Duitsland zich er goed van bewust is dat dit probleem in se een grensoverschrijdende oplossing vraagt. Het is dan ook positief dat deze lidstaat het debat van de nationale implementatie over de grenzen heen wil voeren.
§2. Een werkelijke gebruikersbescherming en vrijwaring van online creativiteit
273. De gebruikersbescherming moet voor Duitsland duidelijk méér inhouden dan enkel een klachten- en beroepsmechanisme. Dat vrijwaren van online creativiteit meer vereist dan enkel een copy-paste van artikel 17(7) DSM-richtlijn, ook dat heeft Duitsland duidelijk goed begrepen. Met
verschillende maatregelen poogt het Duitse voorstel deze bescherming dan ook zeer concreet vorm te geven.
274. In tegenstelling tot de eerdere Verklaring, lijkt Duitsland nu wel te hebben aanvaard dat bestaande licentiemodellen hun onvermijdelijke beperkingen hebben en dat een maximale licentieverlening voor alle content quasi onmogelijk te bereiken valt (cf. supra randnummer 196). Als gevolg daarvan lijkt de Duitse lidstaat ook te accepteren dat het inzetten van uploadfilters onvermijdelijk is. De lidstaat heeft daarom in het Duitse implementatievoorstel vooral ingezet op maatregelen die het risico op overblokkeringen en onterechte verwijderingen hierbij zo veel als mogelijk vermijden.
§2.1. Beperking van het toepassingsgebied
275. Vanuit de wens om gebruikers zoveel mogelijk af te schermen van uploadfilters, is de eerste maatregel van het Duitse implementatievoorstel erg logisch: het personele toepassingsgebied beperken, zodanig dat ook minder platformen zullen moeten filteren.
Het Duitse Implementatievoorstel voegt daarom een zinsnede uit overweging 62 DSM-richtlijn toe als een bijkomend wettelijk criterium om te kunnen spreken van een OCSSP.419 Het moet namelijk gaan om een UGC-platform dat concurreert met andere online contentdiensten om hetzelfde publiek. Op die manier worden bijvoorbeeld online platformen voor het delen van recepten, online dating diensten als Tinder, sociale nieuwswebsites en – bediscussieerbaar – ook Facebook420 uitgesloten van het
digitaler_Binnenmarkt.html?nn=6712350 (hierna ‘Duits Implementatievoorstel’). Duitsland maakte bovendien ook een Engelse versie van het voorstel bekend, beschikbaar op
https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/DiskE_II_Anpassung%20Urheberrecht_ digitaler_Binnenmarkt_englischeInfo.pdf?__blob=publicationFile&v=4
419 §4 Duits Implementatievoorstel.
420 Zie M. LEISTNER, European Copyright Licensing and Infringement Liability Under Art. 17 DSM-Directive. Can We Make the New European System a Global Opportunity Instead of a Local Challenge?, 2020, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3572040 , 20.
toepassingsgebied.421 Deze platformen hosten, ordenen en promoten inderdaad grote hoeveelheden content, maar het is duidelijk dat deze niet concurreren met streaming-diensten als Spotify of Netflix.
Belangrijkste nadelen
276. Vanuit het oogpunt dat in deze masterproef wordt gehanteerd – de bescherming van de gebruiker, online creativiteit en diversiteit – is deze beperking mijns inziens een dubbeltje op zijn kant.
Langs de ene kant valt de logica achter het Duitse implementatievoorstel te begrijpen. Hoe minder platformen uploadfilters dienen te gebruiken, hoe minder risico op overblokkeringen.
Tegelijk leert de praktijk ons vandaag – nu nog geen de facto verplichting bestaat tot het gebruiken van filters – dat deze vaak vrijwillig worden ingezet door platformen. Als bepaalde platformen volgens de toekomstige Duitse regelgeving echter buiten het toepassingsgebied vallen van de implementatie van het artikel 17 DSM-regime, zullen hun vrijwillige filters ook niet onderworpen zijn aan de verschillende waarborgen in verband met het gebruik van filters die Duitsland van plan is in te voeren.
§2.2. Een nieuwe, vergoede auteursrechtelijke uitzondering
277. In eerste instantie voorziet het Duits Implementatievoorstel in §5 in de invoering van de uitzonderingen voor citaat, parodie, karikatuur en pastiche. Op zich is dit niet erg vernieuwend en worden hiermee de door de richtlijn verplichte uitzonderingen ingevoerd. Maar het feit dat het voorstel deze uitzonderingen groepeert onder de noemer ‘mechanisch niet verifieerbare gebruiken’, toont wel nogmaals aan dat Duitsland zich erg bewust is van de mogelijke valkuilen van het regime van artikel 17 DSM-richtlijn.
De werkelijke nieuwigheid bevindt zich in §6 van het Duits Implementatievoorstel, namelijk een geheel nieuwe vergoede uitzondering voor ‘mechanisch verifieerbaar’, kleinschalig gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk voor niet-commerciële doeleinden. Kleinschalig is het gebruik van maximaal 20 seconden audio of audiovisuele content, maximaal 1000 tekens van een tekst en beeldbestanden met een maximale grootte van 250 kilobyte. Voor dit soort gebruiken zullen OCSSP’s, overeenkomstig §7(2) van het Duits Implementatievoorstel een forfaitaire vergoeding dienen te betalen die enkel door een CBO kan worden geïnd.
421 J. REDA, “In copyright reform, Germany wants to avoid over-blocking, not rule out upload filters – Part 2”, Kluwer Copyright Blog, 10 juli 2020, http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/07/10/in-copyright-reform- germany-wants-to-avoid-over-blocking-not-rule-out-upload-filters-part-
278. De invoering van dit nieuw regime steunt, volgens de toelichting bij het Duits Implementatievoorstel, op de opvatting dat artikel 17 DSM-richtlijn een nieuw sui generis recht van publieke mededeling in het leven roept. De tekst geeft verder aan dat Duitsland dan ook niet gebonden is door de restricties van artikel 5 Infosoc-richtlijn.
279. Het voordeel van de Duitse aanpak is dat hiermee verzekerd wordt dat gebruikers zorgeloos heel wat van hun UGC-activiteiten verder kunnen zetten. Houders van het auteursrecht kunnen deze handelingen niet langer verbieden, maar krijgen in ruil wel een vergoeding voor deze inperking van hun exclusieve rechten. Het Duitse voorstel sluit zo sterk aan bij het pastiche-voorstel dat in deze masterproef werd besproken (cf. supra randnummer 237 ev.).
Belangrijkste nadelen
280. Hoewel Duitsland te complimenteren valt voor de creatieve oplossingen die het probeert te zoeken, zodat de Duitse implementatie werkelijk ademruimte kan bieden voor UGC-activiteiten, zijn er ook enkele belangrijke nadelen verbonden aan deze nieuwe uitzondering.
281. In eerste instantie wordt enkel niet-commercieel gebruik gedekt door deze nieuwe uitzondering. Zoals gezien is de grens tussen commercieel en niet-commercieel in een UGC-context erg moeilijk te trekken (cf. supra randnummer 37 ev.). Het uitsluiten van commercieel kleinschalig gebruik opent dan ook mogelijk moeilijke kwalificatiediscussies.
282. Maar de grootste zwakte van de Duitse aanpak is dat het steunt op de aanname dat artikel 17 DSM-richtlijn een nieuw sui generis recht in het leven roept. Eerder werd hier al geargumenteerd dat te betwijfelen valt of het Hof van Justitie dergelijke kwalificatie zal aanvaarden (cf. supra randnummer 145). Ondanks de voordelen die de uitzondering voor kleinschalig gebruik met zich meebrengt, lijkt het mijns inziens een voor de lidstaten volledig utopische implementatieoplossing die daarentegen een optreden van de Europese wetgever vereist.
§2.3. Pre-flagging
283. Een tweede manier waarop Duitsland de rechten van gebruikers wil vrijwaren, is door te voorzien in een bescherming tegen filtertechnologieën en de risico’s van overblokkeringen die deze met zich meebrengen. Hiervoor werd gekozen, in §8 van het Duits Implementatievoorstel, voor een systeem van pre-flagging dat OCSSP’s verplicht dienen te voorzien.
284. Dit systeem moet een gebruiker toestaan om reeds bij het uploaden van zijn UGC, het gebruik van enig materiaal van een derde hierin als rechtmatig te markeren. Dit omdat het gebruik ofwel op
grond van de wet is toegestaan dan wel een toestemming werd verkregen via een overeenkomst. De OCSSP’s zijn ook gehouden om gebruikers hierbij enigszins te assisteren. Tijdens het uploadproces dienen zij hun gebruikers immers verplicht te informeren over het bestaan en de rechtmatigheid van de uitzonderingen van het auteursrecht, alsook over de eventuele noodzaak om – in andere gevallen - een toestemming via overeenkomst te hebben.
285. Als algemeen principe geldt dat zulke gemarkeerde content niet automatisch door uploadfilters mag worden geblokkeerd.422 Bovendien zullen OCSSP’s niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor deze uploads. Deze aansprakelijkheidsvrijstelling eindigt wel eens een eventuele interne klachtenprocedure een einde neemt of wanneer een OCSSP het nalaat om in het kader van deze procedure binnen de week een besluit te nemen.423
286. Voor manifest incorrecte markeringen geldt echter een uitzondering op het blokkeringsverbod en de aansprakelijkheidsvrijstelling.424 In dergelijke situaties moet er wel overgegaan worden tot blokkering en zijn OCSSP’s aansprakelijk indien ze nalaten dit te doen. Het Duits Implementatievoorstel introduceert daarbij een vermoeden dat wanneer de gebruiker steunt op een wettelijk toegelaten gebruik, zulke manifest incorrecte markering hoogstwaarschijnlijk zal voorliggen indien (een deel van) de upload minstens voor 90 procent overeenstemt met het referentiemateriaal dat door de houder van het auteursrecht werd verschaft. Dit vermoeden geldt echter niet voor individuele beelden.
287. Een dergelijk systeem staat natuurlijk open voor misbruik van gebruikers die het systeem van
pre-flagging kunnen gaan gebruiken voor piraterij-activiteiten. Het implementatievoorstel van
Duitsland voorziet dan ook in §16 dat bij herhaalde onterechte markeringen, de OCSSP’s deze gebruiker voor een redelijke termijn uit kan sluiten van het pre-flagging systeem.
Belangrijkste nadelen
288. Ook wat betreft de bescherming van online creativiteit tegen de risico’s van valse positieven die filtertechnologieën met zich meebrengen, dient Duitsland gecomplimenteerd te worden. Ook hier staat het zoeken naar een evenwichtige oplossing centraal in het besef dat er meer vereist is dan het slaafs overnemen van de tekst van de DSM-richtlijn. Maar ook hier zijn er enkele punten van kritiek te noemen, doch ze zijn minder onoverkomelijk dan de nieuwe uitzondering waarin het voorstel voorziet.
422 §8 (2) Duits Implementatievoorstel. 423 §16 Duitse Implementatievoorstel.
(a) Een moeilijke beoordeling voor de gebruiker
289. In eerste instantie vereist pre-flagging veel van de gebruiker.425 Zoals deze masterproef nogmaals heeft aangetoond is het auteursrecht uitermate complex en zijn er vandaag nog vele vragen die openliggen, meer bepaald betreffende de concrete draagwijdte van bepaalde uitzonderingen op het auteursrecht. Het is dan ook moeilijk om van gewone internetgebruikers, die niet met het auteursrecht vertrouwd zijn, te verwachten dat zij hun UGC in die zin op zijn rechtmatigheid gaan beoordelen.
290. De informatieverplichting van de OCSSP’s kan daarbij wel enigszins hulp bieden. Vereist is dan wel dat platformen deze complexiteit op een bevattelijke manier kunnen communiceren, zonder daarbij ook de nodige nuance uit het oog te verliezen.
(b) De 90 procent grens
291. Zoals gezien geldt er een vermoeden dat er sprake is van een manifest onjuiste markering indien in de upload materiaal wordt gebruikt dat voor minstens 90 procent overeenstemt met het referentiemateriaal dat een rechthebbende heeft verschaft.
Dit vermoeden lijkt echter moeilijk te hanteren voor de beoordeling van multimediale werken die bestaan uit verschillende samples van eigen en bestaand materiaal. Denk bijvoorbeeld aan een video- parodie die eigen bewegend beeldmateriaal combineert met een bestaande tekst en bestaande muziek. Hiervoor zou dan ook idealiter een tweede, bijkomend criterium moeten worden toegevoegd aan het vermoeden van manifest onjuiste markeringen. Niet alleen zou er een match moeten zijn tussen (een deel van) de upload en het referentiemateriaal van een bepaalde houder van het auteursrecht. Additioneel zou de upload van de gebruiker ook in zijn geheel voor meer dan 90 procent moeten bestaan uit materialen die corresponderen met informatie die door de houders van het auteursrecht werd verschaft.426
425 Zie in die zin J. REDA, “In copyright reform, Germany wants to avoid over-blocking, not rule out upload filters
– Part 1”, Kluwer Copyright Blog, 9 juli 2020, http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/07/09/in-copyright- reform-germany-wants-to-avoid-over-blocking-not-rule-out-upload-filters-part-
1/?doing_wp_cron=1596563380.8009641170501708984375
426 Zie in die zin ook de suggesties van COMMUNIA bij het Duitse implementatievoorstel, P. KELLER, Opinion on the Second Discussion Draft on the Transposition of the Directive on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market into German Law, COMMUNIA, 24 juni 2020, https://www.notion.so/Germany- d305b35bb3b24bffb909f00592da791e
(c) De in tijd gelimiteerde aansprakelijkheidsvrijstelling
292. De termijn van de aansprakelijkheidsbeperking werd gekoppeld aan de termijn waarbinnen een OCSSP een beslissing moet nemen in het kader van een interne geschillenprocedure. Ongeacht of er een beslissing valt of niet, hierna is de OCSSP sowieso aansprakelijk voor de gemarkeerde upload.
293. In eerste instantie kan dit leiden tot enige druk op de betrokken OCSSP om kost wat kost een beslissing te nemen. Terwijl, zoals hier reeds meerdere malen werd aangehaald, concrete auteursrechtelijke problemen erg complex kunnen zijn.427
294. Verder blijft ook hier de zwakke schakel dat de uiteindelijke beslissing over contentieuze uploads bij de OCSSP’s ligt. Indien ze immers besluiten om de upload niet te verwijderen, riskeren ze bij een incorrecte beoordeling aangaande de rechtmatigheid ervan alsnog aansprakelijk te kunnen worden gesteld. Zo blijft hier de incentive om op veilig te spelen en onterecht een upload te verwijderen eerder dan deze potentieel onterecht te behouden op hun platform. Duitsland lijkt zich hier evenwel van bewust en heeft daarom ook nog voorzien in een stok achter de deur voor OCSSP’s die herhaaldelijk onterecht content verwijderen.
§2.4. Herhaaldelijke foutieve blokkeringen of verwijderingen
295. Indien een OCSSP herhaaldelijk onterecht uploads blokkeert of verwijdert, is het mogelijk voor een consumenten- of gebruikersorganisatie om op te treden in rechte voor de getroffen gebruikers en dwangmaatregelen te vorderen tegen het betrokken platform.428
296. Door het feit dat het gaat om dwangmaatregelen en bijvoorbeeld geen sancties of schadevergoedingen, kan men zich de vraag stellen of dit voldoende afschrikwekkend zal zijn voor OCSSP’s. Desalniettemin wordt hiermee een belangrijk wapen gegeven in handen van consumenten- en gebruikersorganisaties tegen platformen die manifest de belangen van de gebruikers in de wind slaan onder hun verplichtingen van het artikel 17 DSM-regime. Het verzekert zo onder meer dat kan worden opgetreden tegen OCSSP’s die gebruik maken van inferieure filtertechnologieën die met de regelmaat van de klok aanleiding geven tot valse positieven of OCSSP’s die na verzoeken tot verwijderingen zonder nadenken uploads van hun platformen halen.
427 Zie in die zin ook de suggesties van COPYRIGHT FOR CREATIVITY COALITION, C4C’s Comments on the German Draft Implementation Proposal on Article 17 DCDSM, 2020, 9, beschikbaar op https://www.notion.so/Germany-d305b35bb3b24bffb909f00592da791e
297. Verder zorgt het ook dat kan worden geremedieerd aan de hier reeds aangehaalde zwakke schakel binnen de klachten- en beroepsprocedure. Nu kan immers ook worden opgetreden tegen platformen die – vanuit de wens om aansprakelijkheid zoveel mogelijk te vermijden – steevast een voor de houders van het auteursrecht gunstige beslissing (lees: verwijdering) nemen.
§2.5. Sancties bij misbruiken door houders van het auteursrecht
298. Een andere nieuwigheid die het Duitse Implementatievoorstel toevoegt aan de bescherming van gebruikers is dat het in §19(1) en §19(2) voorziet in maatregelen tegen misbruik vanwege (beweerde) houders van het auteursrecht. Het gaat meer bepaald om situaties waarbij zelfverklaarde rechthebbenden OCSSP’s verzoeken om content te verwijderen of te blokkeren waarop ze helemaal geen rechten hebben. Dit omdat iemand anders de houder is van het auteursrecht of omdat het gaat om content uit het publiek domein.
Als een OCSSP herhaaldelijk met dergelijke verzoeken van eenzelfde vermeende rechthebbende wordt geconfronteerd, kan de OCSSP – maar dit is geen verplichting – de betrokkene voor een redelijke termijn uitsluiten van de mogelijkheid om de OCSSP te verzoeken om bepaalde content te blokkeren en/of te verwijderen.
Bijkomend wordt voorzien dat de betrokken zelfverklaarde houder van het auteursrecht aansprakelijk zal zijn ten aanzien van de OCSSP en de gebruikers voor de schade die zijn misbruiken hebben veroorzaakt.
Belangrijkste nadelen
299. Als enige van de hier onderzochte lidstaten, is Duitsland in haar implementatievoorstel ook beducht voor de risico’s van copy fraud binnen een UGC-omgeving.
Vraag is hoe effectief de voorziene waarborgen in de praktijk zullen zijn. OCSSP’s zijn immers niet verplicht om op te treden tegen herhaalde misbruiken. Ook de mogelijkheid voor de gebruiker om een schadevergoeding te vorderen lijkt eerder een papieren tijger, die misbruiken in de praktijk nauwelijks zal verhinderen. Het zal immers vaak moeilijk zijn voor gebruikers om hun schade aan te tonen die het gevolg was van een onterechte blokkering van hun content. Bovendien is het nog maar de vraag hoeveel gebruikers werkelijk de stap naar de rechtbank zullen zetten omdat bijvoorbeeld een van hun geüploade
image macro’s onterecht werd geblokkeerd. De auteur REDA suggereert daarom dat ook in deze
vorderingen bij wijze van class action voor de rechtbank te brengen.429 Zoals het voorstel nu voorligt is deze mogelijkheid beperkt tot het optreden tegen OCSSP’s wegens herhaaldelijke foutieve blokkeringen of verwijderingen.
429 Zie in die zin J. REDA, “In copyright reform, Germany wants to avoid over-blocking, not rule out upload filters
– Part 1”, Kluwer Copyright Blog, 9 juli 2020, http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/07/09/in-copyright- reform-germany-wants-to-avoid-over-blocking-not-rule-out-upload-filters-part-
Afdeling 5: Conclusie
300. Hoofdstuk 5 van deze masterproef onderzocht de mogelijke impact van artikel 17 DSM- richtlijn. De conclusie van het gevoerde onderzoek is onder meer dat het artikel belangrijke valkuilen met zich meebrengt, met name met de licentie- en filterverplichtingen voor OCSSP’s. Maar evengoed werd vastgesteld dat er genoeg bepalingen potentie hebben om online creativiteit te waarborgen.