303
Zeewolde (Nederland)
De toedeling van schaarse rechten in het
omgevingsrecht in Nederland: een brug te ver
ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198 1
Conclusie AG 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847 2
Is een bestuursorgaan gehouden om, vooraleer een bestemmingsplan voor de bouw van een windpark wordt vastgesteld, mededingingsruimte te creëren door een soort openbare aanbesteding te starten? Over deze vraag heeft de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Nederlandse Raad van State (ABRvS) zich eind 2018 gebogen. Kort samengevat heeft de ABRvS geoordeeld dat het vaststellen van een bestemmingsplan niet ‘aanbestedingsplichtig’ is: het zogenaamde ‘beginsel van gelijke kansen’ is niet geschonden.3 Voorafgaand aan de uitspraak heeft staatsraad advocaat-generaal (hierna: AG) Widders-hoven in zijn conclusie een aantal voorbeelden gegeven van ruimtelijke besluiten waarin volgens hem wel mededingingsruimte moet worden gebo-den.4 In dit rechtspraakcommentaar zal ik zowel het oordeel van de ABRvS als de door de AG gegeven voorbeelden beschrijven.
Ter introductie merk ik op dat in Nederland – anders dan in Vlaanderen – het aanbestedingsrecht wordt gereguleerd door het burgerlijk recht, omdat niet het gunningsbesluit, maar de daaropvolgende overeenkomst waarin de overheidsopdracht wordt vastgelegd als uitgangspunt wordt genomen. Dit betekent dat de (Europese) aanbestedingsrechte-lijke beginselen van gelijkheid, proportionaliteit en transparantie zich met name in het burgerlijk recht hebben ontwikkeld. Pas in november 2016 heeft de ABRvS geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen bij de verlening van 1 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:R
VS:2018:4198.
2 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:R VS:2018:1847.
3 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198. 4 Conclusie AG 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847.
een schaarse vergunning. Een schaarse vergunning is een vergunning waarvan het aantal beschikbare vergunningen gemaximeerd is, bijvoorbeeld omdat in een gemeentelijke verordening is bepaald dat de burgemeester ten hoogste één vergunning voor een speelautomatenhal kan verlenen. Als een der-gelijke schaarse vergunning beschikbaar komt, dan moet op grond van het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – mededingingsruimte worden geboden. Dat wil zeggen dat in beginsel alle ondernemers de moge-lijkheid moet worden geboden mee te dingen naar die schaarse vergunning. Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd kunnen worden verleend. Ten slotte moet het bestuur om gelijke kansen te kunnen realiseren een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsproce-dure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen cri-teria.5 Kort na deze uitspraak rees de vraag of het beginsel van gelijke kansen ook in acht zou moeten worden genomen bij ruimtelijke besluitvorming, zoals de verlening van omgevingsvergunningen en het vaststellen van een bestemmingsplan. De uit-spraak van de ABRvS van 19 december 2018 die in deze commentaar centraal staat, geeft antwoord op deze vraag.
Rijksinpassingsplan voor windpark
De uitspraak gaat over een windpark in Zeewolde. Het project betreft de bouw van 91 windmolens met een gezamenlijk vermogen van 300 tot 400 megawatt (MW) én de sanering van 221 bestaande windturbines.
304
Om de klimaatdoelstellingen te kunnen behalen, wil Nederland dat in 2020 14% van de energievoorzie-ning uit hernieuwbare bronnen komt. Windenergie op land is hier een belangrijk onderdeel van. Het Rijk heeft daarom alle provincies een taakstelling gegeven om een bepaald MW windvermogen te rea-liseren. Ter uitvoering van deze taakstelling heeft de provincie Flevoland een regioplan opgesteld. In het regioplan is een strategie van ‘opschalen en saneren’ vastgelegd. Daarmee wordt een koppeling tussen de nieuwbouw van windmolens en de sanering van bestaande windmolens aangebracht. Daarmee wil de provincie bereiken dat met minder windturbines meer energie wordt opgewekt en daarnaast een landschappelijke verbetering wordt bewerkstelligd. Wie nieuwe windmolens bouwt, moet dus een aantal oude weghalen. In het regioplan is een aantal projectgebieden
aangewe-zen. In het regioplan is het uitgangspunt neergelegd dat één initiatiefnemer een project van opschalen en saneren uitvoert. Een initi-atiefnemer kan ook een alliantie met verschillende partijen zijn en de initiatief-nemer dient bewoners en ondernemers in de
gele-genheid te stellen financieel te participeren in het windpark.
In het projectgebied Zuidelijk en Oostelijk Flevoland heeft Windpark Zeewolde BV zich als initiatiefne-mer bij de provincie gemeld. Enkele turbine- en/of grondeigenaren wilden niet participeren in dit initi-atief. De provincie heeft nog een bemiddelingspo-ging gedaan, maar nadat deze was mislukt, heeft de provincie bij brief meegedeeld dat zij met Windpark Zeewolde BV het project zou voortzetten.
Dit heeft ertoe geleid dat een zogenaamd rijksin-passingsplan is vastgesteld door de ministers van Economische Zaken en van Infrastructuur en Milieu. De Elektriciteitswet 19998 bepaalt namelijk dat bij windparken die ten minste 100 MW opwekken, niet de gemeenteraden bevoegd zijn om een gemeente-lijk bestemmingsplan vast te stellen, maar de minis-ters. Een rijksinpassingsplan is voor het overige ver-gelijkbaar met een gemeentelijk bestemmingsplan:
in het plan wordt op perceelniveau aangegeven welk gebruik is toegestaan.
In dit concrete geval is in het rijksinpassingsplan een bouwvlak voor een windturbine toegekend aan 91 locaties. Die locaties waren op dat moment in handen van verschillende eigenaren. Daarnaast is bij het rijksinpassingsplan een bijlage opgenomen. Hierin zijn de 221 te saneren windturbines opgeno-men en de data waarop deze uiterlijk moeten zijn verwijderd. In het rijksinpassingsplan is bepaald dat een omgevingsvergunning voor het bouwen slechts wordt verleend als bij de aanvraag wordt aange-toond dat de te saneren windturbines tijdig worden verwijderd.
De appellanten in de procedure betoogden dat in het regioplan schaarste is gecreëerd door het uit-gangspunt dat het wind-park door één initiatiefne-mer moet worden gere-aliseerd, terwijl er op dat moment meer gegadigden waren. Volgens appel-lanten is in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehan-deld door andere gega-digden niet de mogelijkheid te bieden om mee te dingen naar het schaarse bouw- en exploitatierecht. Alle partijen waren het erover eens dat in dit geval geen sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. De vraag was of desalniettemin in dit geval het beginsel van gelijke kansen en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht had moeten worden genomen.
Oordeel van ABRvS: geen verdeling van schaarse rechten
De ABRvS stelt allereerst vast dat het rijksinpas-singsplan niet expliciet voorschrijft dat het wind-turbinepark door één initiatiefnemer moet worden opgericht. De uitvoering van het project door meer partijen zal door de in het rijksinpassingsplan opge-nomen regels weliswaar niet eenvoudig zijn, maar het is niet uitgesloten dat er meerdere omgevings-vergunningen worden verleend voor verschillende delen van het totale project. De ABRvS concludeert daarom dat het rijksinpassingsplan ‘geen schaarste
305
creëert anders dan de schaarste die kenmerkend is voor ruimtelijke plannen waarin een bepaald gebruik van de grond, in dit geval voor de bouw van een windturbine, beperkt is tot de daartoe bestemde locatie.’6 Het beginsel van gelijke kansen ziet, aldus de ABRvS, niet op de verdeling van die schaarste. Conclusie van AG: uitzonderingen op deze hoofdregel zijn denkbaar
De AG was in zijn conclusie tot een vergelijkbaar standpunt gekomen. Ook volgens de AG is een gemeentelijk bestemmingsplan in beginsel geen besluit dat schaarse rechten toedeelt. Ook omge-vingsvergunningen zijn in de regel geen besluiten die een schaars recht toedelen, omdat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de ver-gunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. De beschikbare locaties zijn beperkt, niet het aantal
vergunnin-gen. De AG geeft hiervoor het volgende sprekende voorbeeld over de carport van zijn buurman: ‘Daarbij
merk ik, wellicht ten over-vloede, op dat een partij door te stellen dat zij ook
belangstelling heeft om een te vergunnen project uit te voeren, niet kan bewerkstelligen dat de omge-vingsvergunning die voor dat project wordt verleend, een vergunning is die schaarse rechten toedeelt. Zou men dat accepteren dan kan elke omgevingsvergun-ning schaars worden gemaakt door het indienen van een (kansloze) aanvraag door een andere burger. Dat geldt bij wijze van spreken dan ook voor de ver-gunning voor bouwen van een carport door mijn buurman, die ik ‘schaars’ zou kunnen maken door voor diezelfde carport ook een vergunning aan te vragen (en mij aldus als gegadigde op te werpen). Die aanvraag zal uiteraard niet worden gehono-reerd, maar zou dan bewerkstelligen dat de verle-ning competitief moet plaatsvinden. Dat is natuurlijk absurd. Bij een locatiegebonden vergunning als een omgevingsvergunning is een partij pas gegadigde als deze over die locatie kan beschikken.’7
6 Rechtsoverweging 17.5 van de uitspraak. 7 Alinea 5.4 van de conclusie.
De hoofdregel is dus dat bij ruimtelijke besluiten geen schaarse rechten worden toegedeeld. In bij-zondere situaties kan een omgevingsvergunning wél een besluit zijn dat een schaars recht toekent. De AG geeft hiervan drie voorbeelden.
Ten eerste kan een bestemmingsplan voorzien in
rechtstreekse bouwtitels, maar kan het aantal toe-gestane bouwwerken worden gemaximeerd, waar-door er voor het realiseren van die bouwwerken meer gegadigden dan dat maximum kunnen zijn. De maximering kan bijvoorbeeld zien op een maxi-maal aantal woningen in een gebied, terwijl er in dat gebied meer eigenaren zijn dan dat maximum.8 Ook kan een procentueel maximum worden vastgesteld waardoor er meer gegadigden dan bouwmogelijkhe-den kunnen zijn.9 Daarnaast kan ook in een provinci-ale verordening een maximumstelsel voor de verle-ning van (omgevings)vergunverle-ningen worden opgeno-men. De verordening wordt dan zo vormgegeven dat het aantal vergunningen voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan is gemaximeerd.10 Als sprake is van een vergunningen-plafond dat uit het bestem-mingsplan of de provinciale verordening voortvloeit, is sprake van een schaarse vergunning en moeten deze vergunningen volgens de AG op volgorde van binnenkomst worden verdeeld. Met het oog op het transparantievereiste zal – bijvoorbeeld op een website – inzicht moeten worden geboden in het aantal vergunningen dat al is verleend en hoeveel bouwtitels nog resteren.
Ten tweede kan sprake zijn van een hoge mate van
verbondenheid tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatiever-gunning. Door een koppeling aan te brengen tussen de ruimtelijke toestemming en een schaarse exploi-tatievergunning, kan ook die omgevingsvergunning 8 ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1495.
9 ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1447.
10 Dit was het geval in de uitspraak Havenbedrijf over Noord-Hollandse windturbines (ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332).
306
schaars worden. Om een concreet voorbeeld te geven: in Helmond was in een gemeentelijke veror-dening bepaald dat de burgemeester maar één ver-gunning voor een speelautomatenhal kon verlenen. Eén van de weigeringsgronden voor die vergunning was dat de exploitatievergunning slechts zou worden verleend ten behoeve van een speelautomatenhal die niet in strijd is met het bestemmingsplan. Tegelij-kertijd was in de planregels van het bestemmings-plan voor het centrum bepaald dat er voor slechts één speelautomatenhal een omgevingsvergunning zou worden verleend.11 Deze verbondenheid had tot gevolg dat alleen degene aan wie de omgevingsver-gunning werd verleend in aanmerking kwam voor de exploitatievergunning. De ABRvS heeft geoordeeld dat in dat geval sprake is van een schaarse vergun-ning. In zo’n geval moet het bestuur voor de start van de procedure een passende mate van openbaar-heid verzekeren met
betrekking tot de beschik-baarheid van de omge-vingsvergunning, de verde-lingsprocedure, het aan-vraagtijdvak en de toe te passen criteria. De vergun-ningen kunnen worden ver-deeld op volgorde van
bin-nenkomst, maar ook op basis van een vergelijkende toets. In dat geval moeten ruimtelijke relevante toetsingscriteria worden gehanteerd, die voor de aanvragers voldoende duidelijk zijn om hun aan-vraag op af te stemmen.
Ten derde wijst de AG op de mogelijkheden om
mili-eugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden via bijvoorbeeld het zonebeheerplan of een geluid-verdeelplan voor een gezoneerd industrieterrein als bedoeld in de Wet geluidhinder (Wgh). Op grond van de Wgh moet in een bestemmingsplan voor een industrieterrein rondom dat terrein een zone worden vastgesteld. Buiten die zone mag de cumu-latieve geluidbelasting van alle bedrijven samen de waarde van 50 dB(A) niet te boven gaan. In de zaak Papendrecht heeft de ABRvS geoordeeld dat de ver-deling van de totale geluidruimte over de verschil-lende bedrijven op een gezoneerd industrieterrein
11 ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611.
in een zonebeheerplan of een geluidverdeelplan als bindend onderdeel in een bestemmingsplan kan worden opgenomen.12 Voorstelbaar is dat er op enig moment binnen de zone geluidruimte vrijvalt als gevolg van het vertrek van een bedrijf of doordat de geluidruimte van een bestaand bedrijf vrijwillig of anderszins wordt beperkt. Als gevolg hiervan zal het plan in zoverre gewijzigd worden en staat het bevoegd gezag voor de vraag hoe die vrijgevallen geluidruimte moet worden verdeeld over de zit-tende bedrijven.
De AG heeft hiermee in zijn conclusie drie bijzon-dere situaties genoemd waarin het bevoegd gezag voorafgaand aan de start van de procedure een pas-sende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de omge-vingsvergunning, de verdelingsprocedure, het aan-vraagtijdvak en de toe te passen criteria. In de casus van het windpark in Zee-wolde was geen sprake van een dergelijke bijzondere situatie.
Gevolgen voor de praktijk Ruimtelijke projecten worden vaak geïnitieerd door de grondeigenaar dan wel met toestemming van de grondeigenaar. Deze uitspraak van de ABRvS maakt duidelijk dat als de initiatiefnemer een private onderneming is, de overheid kan meewerken aan het vaststellen van een bestemmingsplan voor dat project, zonder dat eerst mededingingsruimte hoeft te worden gecre-eerd. Dat bestemmingsplan geeft immers slechts toestemming om een locatie voor een bepaalde functie te gebruiken en kent daarmee geen exclu-sief recht toe. Ik kan dit oordeel goed volgen. Een ander oordeel zou immers een vergaande inbreuk op het eigendomsrecht kunnen vormen. Daarnaast is van belang dat als de gronden in eigendom zijn van de overheid, uiteraard wel onder omstandighe-den sprake kan zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Ook in dat geval is het echter niet het bestemmingsplan dat het schaarse recht
12 ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:237.
307 toekent, maar de overeenkomst die de overheid
sluit met bijvoorbeeld een projectontwikkelaar. Al met al kan worden geconcludeerd dat deze uit-spraak een aantal vragen over de toedeling van schaarse rechten in het omgevingsrecht beant-woordt en dat de gevolgen voor de praktijk beperkt zijn. Menig omgevingsrechtspecialist zal opgelucht hebben geademd bij het lezen van deze uitspraak: het Nederlandse systeem van het ruimtelijke orde-ningsrecht kan in beginsel ongewijzigd worden voortgezet. Toch is het mogelijk dat de conclusie
van de AG wel indirect gevolgen zal hebben voor de praktijk. Uit de conclusie van de AG blijkt immers dat bestuursorganen ervoor kunnen kiezen om hun ruimtelijke plannen zo vorm te geven dat er schaar-ste ontstaat. Als dat het geval is dan zal het bestuur, voordat het de schaarse omgevingsvergunning ver-leent, eerst mededingingsruimte moeten creëren.
(Annemarie Drahmann13)
13 Mr. dr. A. Drahmann is universitair hoofddocent aan de afde-ling staats- en bestuursrecht van de universiteit Leiden
Appingedam (Nederland) en Meise (Vlaanderen)
Ruimtelijke uitvoeringsplanning in het licht
van de Dienstenrichtlijn: Nederlandse
ABRvS valideert, Vlaamse RvVb vernietigt
ABRvS 24 juli 2019, nr. 201309296/6/R3 RvVb 2 juli 2019, nr. RvVb/A/1819/1167
De zaak ‘Appingedam’, ook wel de zaak ‘Visser Vast-goed’ genoemd, kwam reeds meermaals in TOO aan bod.1 In voormelde zaak heeft het Europees Hof van 1 M. STRUBBE, ‘Falend Belgisch/Vlaams
handelsvestigingsbe-leid als verantwoording voor Nederlandse brancheringsre-gels?’, TOO 2018, alf. 3, 379-383; J. LANGER, ‘De Diensten-richtlijn: zoeken naar de balans tussen de markt en ruimtelijke ordening’, TOO 2018, afl.1, 4-6; M.H.S GIJZEN, ‘Het arrest Visser Vastgoed Beleggingen tegen gemeente Appingedam – enkele bespiegelingen van de agent’, TOO 2018, afl. 1, 7-11; M.R. BOTMAN, ‘Dienstenrichtlijn 2.0: bestemming be-reikt?’, TOO 2018, afl. 1, 12-24; P.R. VAN DEN BERGHE, ‘De Dienstenrichtlijn – 14 jaar discussie ten einde’, TOO 2018, afl. 1, 25-29; H.A.J. GIERVELD, ‘Jurisprudentie Afdeling bestuurs-rechtspraak over het (niet) van toepassing zijn van de Dien-stenrichtlijn bij ruimtelijke besluiten’, TOO 2018, afl. 1, 29-39; A.G.A. NIJMEIJER, ‘Dienstenrichtlijn en bestemmingsplan. Over een ‘goede ruimtelijke ordening’ en de ‘twijfel aan de juistheid’-toets’, TOO 2018, afl. 1, 40-47; J. WAHLHAUSER, ‘De gevolgen van het arrest Visser Vastgoed voor het Duitse recht en de Duitse ruimtelijke ordeningspraktijk’ TOO 2018, afl. 1, 48-52; I. LARMUSEAU en M. STRUBBE, ‘De gevolgen van het
Justitie (HvJ), naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Nederlandse Raad van State (ABRvS), geoordeeld dat (1) detailhandel een ‘dienst’ uitmaakt in de zin van de Dienstenrichtlijn, (2) de vrijheid van vestiging van dienstverrichters ook van toepassing is op zuiver interne situaties, en (3) beperkingen op kleinhandel in een bestemmingsplan een ‘eis’ uitmaken in de zin
