De compliance officer, de boontjes en de nonchalance
Een onderzoek naar de gevolgen van de risicoanalyse voor de strafrechtelijke
aansprakelijkheid ex. art. 51 lid 2 Sr van de compliance officer van een Wwft-instelling in het licht van het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel
Masterscriptie Publiekrecht - Strafrecht
Universiteit van Amsterdam Student: M. Kooijman Studentnr: 10555722 Datum: 24 december 2019
Begeleider: Prof. mr. dr. H.G. van der Wilt Tweede lezer: Dr. mr. E.G. Fry
Abstract
Op de compliance officer van een Wwft-instelling rust een zware last. Zij moet relevante wet- en regelgeving duiden aan de hand van de producten en diensten van de instelling om zo een risico-analyse te vormen. Dit, teneinde strafrechtelijke aansprakelijkheid van de instelling alsmede haar beleidsbepalers op grond van de WED te voorkomen. Met deze
beleidsvormende taak komt ook de persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid in het vizier in de hoedanigheid van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr: zij kan ‘bevoegd en gehouden’ worden geacht om strafbare gedragingen binnen de instelling te voorkomen
danwel te beëindigen. Daarnaast moet sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet. Het volstaat als de compliance officer op de hoogte is van eerdere soortgelijke feiten die rechtstreeks verband houden met de aan de rechtspersoon verweten strafbare feiten. In het overzichtsarrest uit 2016 benadrukt de Hoge Raad bovendien dat een wanbeleid ook kan leiden tot
strafrechtelijke aansprakelijkheid ex. art. 51 lid 2 Sr. Het weten als cognitief aspect van het voorwaardelijk opzet staat centraal. De compliance officer bevindt zich zo in een
strafrechtelijke catch-22. Weet zij niet genoeg van wat zich binnen de instelling afspeelt aan strafbare gedragingen, dat kan haar strafrechtelijke aansprakelijkheid worden aangenomen op grond van een disfunctionerend beleid. Doet zij haar werk uitstekend en is zij in zijn
algemeenheid op de hoogte van wat er intern speelt, dan kan voorwaardelijk opzet eenvoudig worden aangenomen. De open normen waar de compliance officer haar beleid op baseert en het voorwaardelijk opzet kenmerken zich beide door veel ruimte voor ethisch-normatieve interpretatie. Teneinde de compliance officer te faciliteren in de mogelijkheid om haar gedrag af te stemmen in het (economisch) financiële leven is restrictieve interpretatie door een strafrechter, met oog voor de financieel-economische context daarom geboden.
Dankwoord
Bijzondere dank gaat uit naar Professor Van der Wilt voor zijn motiverende begeleiding bij dit onderzoek. Korte maar krachtige gesprekken zorgden voor de nodige scherpte en food for
thought.
Daarnaast mijn dank aan Professor Haentjens voor het meedenken over een interessant scriptieonderwerp onder het genot van een kop koffie.
Inhoudsopgave
1. Inleiding
1.1 Aanleiding p. 3
1.2 Probleemstelling p. 5
1.3 Plan van behandeling p. 7
1.4 Theoretisch kader p. 7
1.5 Voorlopige conclusie p. 9
2. De compliance officer
2.1 Inleiding p. 9
2.2 Rol van de compliance officer binnen een instelling p. 10
2.3 Taken in het kader van de Wwft p. 13
2.4 Voorlopige conclusie p. 19
3. Feitelijk leidinggeven
3.1 Inleiding p. 21
3.2. De wetsgeschiedenis van art. 51 lid 2 Sr p. 22
3.3 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon p. 23
3.4 Accessoriteit p. 26
3.5 Slavenburg en de ondergrens van feitelijk leidinggeven p. 27
3.6 Het overzichtsarrest over feitelijk leidinggeven p. 32
3.7 Voorlopige conclusie p. 34
4. Voorwaardelijk opzet
4.1 Inleiding p. 35
4.2 Afbakening van het begrip voorwaardelijk opzet p. 36
4.3 Het voorwaardelijk opzet: jurisprudentiële lijnen p. 41
4.4 De cognitieve en volitieve opzet theorie p. 45
4.5 Voorlopige conclusie p. 46
5. Het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel
5.1 Inleiding p. 47
5.2 Het begrip p. 49
5.3 Het lex certa-beginsel p. 51
5.4 De wetgever p. 52
5.5 De interpretatievrijheid van de rechter p. 55
5.6 Voorlopige conclusie p. 58 6. Analyse en conclusie 6.1 Analyse p. 59 6.2 Conclusie p. 62 Bibliografie p. 66 Jurisprudentie p. 72
1.Inleiding 1.1 Aanleiding
Op grond van artikel 2d lid 2 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) wordt een instelling, afhankelijk van haar aard en omvang, geacht te beschikken over “een onafhankelijke en effectieve compliancefunctie.” Deze
compliancefunctie van een Wwft-instelling kan en wordt vaak ingevuld door een compliance officer. Deze fungeert als waakhond en is onder andere verantwoordelijk voor het op orde houden van de actuele financiële toezichtwet- en regelgeving teneinde een adequaat risicomanagement in te richten. Deze “risicogeoriënteerde benadering” met een wettelijke 1 verankering van vereiste kennisaccumulatie als gevolg is het resultaat van de implementatie van Richtlijn 2015/849 en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees
Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie. Ofwel: de Vierde anti-witwasrichtlijn. Twee belangrijke verplichtingen onder de Vierde anti-witwasrichtlijn zijn het cliëntenonderzoek en de meldingsplicht. 2Dit zal zo blijven onder de nieuwe Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 (hierna: de Vijfde anti-witwasrichtlijn) die uiterlijk op 10 januari 2020 door de lidstaten geïmplementeerd dient te zijn.
Bepalingen inzake financiële toezichtwetgeving zijn notoir complex en bevatten veel open normen. Nelemans heeft het hier over 3 principle-based regelgeving die in hun inkleuring mede wordt voorzien door de relevante toezichthouder(s). 4In dit kader vraagt Haentjens zich af ons dogmatische leerstuk van het voorwaardelijk opzet is opgewassen tegen alle nieuwe financieel-economische wetgeving die een Europeesrechtelijke en/of internationaalrechtelijk oorsprong kent. Het opzetbegrip wordt immers niet als zodanig opgenomen in de 5
voorgeschreven (Europese) bepalingen, zoals in de Vierde anti-witwasrichtlijn.
1 Art. 2b Wwft. Art. 8 Richtlijn 2015/849. Een en ander dient in verhouding te staan tot de aard en omvang van
de instelling.
2Kamerstukken II 2017/18, 34808, nr. 3, p. 3.
3 Haentjens 2015, p. 25. In dit onderzoek kwalificeer ik, in navolging van Borgers, normen als ‘open’ wanneer
de betekenis zich niet eenvoudig laat bepalen aan de hand een tekstuele interpretatie (Borgers 2011, p. 109).
4 Nelemans 2015, p. 28. 5 Haentjens 2015, p. 21.
Wel vindt het (voorwaardelijk) opzet haar weg in het zogenaamde Nederlandse
“veiligheidsstrafrecht” dat onder andere het voorkomen van terrorisme behelst. Het opzet is 6 bij financiële toezichtwetgeving in de kern niet gebaseerd op kennis die een financiële onderneming heeft, maar op de kennis waarover deze dient te beschikken. 7De overtreder hoeft zich niet bewust te zijn van de omstandigheid dat hij door niet te zorgen of zorg te dragen de wet heeft overtreden. De aansprakelijkheid voor schendingen van zorgplichten in de Wwft is vrij snel te bepalen doordat bij deze bepalingen de feitelijke gedraging van het doen/nalaten van de betrokkene naar de achtergrond verdwijnt en plaats heeft gemaakt voor de constatering dat in een bepaalde situatie de geldende norm niet is nageleefd. 8
Verplichtingen in Wwft kunnen zowel bestuurs- als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. 9 De bepalingen die in het kader van dit onderzoek relevant zijn kennen een strafrechtelijke consequentie ex. artikel 1 onder 2 Wet op de economische delicten (WED). Dit betreffen het geen (of niet tijdig) cliëntenonderzoek verrichten, zoals voor de situatie voorgeschreven (artt. 2,3,4,5, en 8 Wwft) en het niet doen van een melding van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie ex. art. 16 Wwft. Het is (mede) aan de compliance officer om de 10
relevante wet- en regelgeving te vergaren, dit toe te passen op de producten en/of diensten van een Wwft-instelling en hierop een risicoanalyse te baseren, dit vervolgens intern te delen met de hogere echelons van de instelling alsmede de werknemers en erop toe te zien dat het op juiste wijze wordt nageleefd. De compliance officer dus heeft een initiërende,
faciliterende, coördinerende, adviserende en monitorende rol. Of, zoals landelijk Officier 11 Bestrijding Witwassen, Anita van Dis, het verwoordt: “Het is de taak van de compliance
officer ervoor te zorgen dat de mensen hun hoofd niet in het zand steken en het witwassen gewoon melden. De risico’s voor de bedrijven zijn veel te groot.” Het moge duidelijk zijn: 12
er rust een flinke last op de schouders van een compliance officer van een Wwft-instelling.
6 Vervaele 2011, p. 33. 7 Haentjens 2015, p. 23. 8 Keupink 2011, p. 91. 9 Van Kampen 2011, p. 168.
10 Indien opzettelijk begaan en sprake is van een gewoonte kan ex. art. 6 lid 3 WED een gevangenisstraf worden
opgelegd van maximaal 4 jaar of een geldboete van de vijfde categorie.
11 Elmas 2018, p. 21.
Met deze grote last komt de potentiële strafrechtelijke aansprakelijkheid in het vizier in de hoedanigheid van de ondergrens van feitelijk leidinggeven ingevolge artikel 51 lid 2 Wetboek van Strafrecht (Sr). Immers, een compliance officer dient binnen een Wwft-instelling een risicobeleid in te richten, hierover te adviseren en erop toe te zien dat het op juiste wijze intern geïmplementeerd wordt. Daarnaast wordt de compliance officer geacht effectief en 13 onafhankelijk te opereren binnen een Wwft-instelling. Zij heeft een unieke kennispositie en 14 heeft daardoor een cruciale rol binnen diezelfde instelling. Daarom kan door een
(Nederlandse) strafrechter geconcludeerd worden dat een compliance officer “bevoegd en
gehouden” is om strafbare gedragingen, zoals (het faciliteren van) witwassen, binnen een
instelling te voorkomen. Kon je ingrijpen op basis van je kennis en je autoriteit binnen de instelling, dan had je dat ook moeten doen. In het Nederlands Strafrecht kent feitelijk
leidinggeven een opzetvereiste. In 2016 bevestigde de Hoge Raad het zelfstandige opzet op 15 de verboden gedraging in een overzichtsarrest over de aansprakelijkheid van feitelijk
leidinggeven.16In dit kader is het interessant dat op het terrein van het financiële recht steeds
nadrukkelijker gebruik wordt gemaakt van regelgeving die grotendeels of zelfs geheel abstraheert van de volitieve component en slechts de nadruk wordt gelegd op het ‘weten’.
1.2 Probleemstelling
De voornaamste problematiek waar een compliance officer mee kampt is van tweeërlei aard. Ten eerste zijn er vage normen en zorgplichten die volgen uit financiële toezichtwetgeving zoals de Wwft waaraan de instelling moet voldoen op basis waarvan de compliance officer een risicobeleid inricht. Dit, opdat bijvoorbeeld ongebruikelijke transacties ex. art. 16 Wwft tijdig kunnen worden herkend en gemeld en zo (het faciliteren van) witwassen wordt voorkomen. Ten tweede ontstaat de vraag in het kader van het voorkomen van de eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de compliance officer in deze: wat moet zij doen dan wel nalaten om niet te worden gekwalificeerd als feitelijk leidinggever wanneer deze vage normen (alsnog) worden geschonden?
13 Verloop & Witjens 2019, p. 102. 14 Art. 2d Wwft.
15 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321. 16 HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.
De open normen uit de Wwft, zoals opgenomen in bijvoorbeeld art. 2d lid 2 Wwft, bevatten een resultaatsverplichting en het is ingewikkeld voor een compliance officer om te bepalen wat de wettelijke kaders zijn waarbinnen zij geacht wordt zich op adequate en behoorlijke wijze te begeven teneinde geen strafbare gedragingen te verrichten. In samenhang belezen zijn de zorgplichten in de Wwft vangnetbepalingen “voor allerlei specifieke, niet nader
omschreven onrechtmatige situaties”. 17
Bovenstaande problematiseert de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid ten aanzien van compliance officers ex. art. 51 lid 2 Sr. Hoe verhoudt de mens rea van feitelijk leidinggeven zich tot de vage normen die volgen uit de financiële toezichtswetgeving waar zij zich op dient te baseren? Het moeten inschatten van risico’s aan de hand van een scala aan financiële wetgeving heeft consequenties voor de kwaliteit en de kwantiteit van kennis die we de compliance officers als (mede) beleidsbepaler van een instelling toedichten. Hoe ver moet de risicoanalyse reiken van een compliance officer en wat als zich de situatie voordoet dat zich een risico openbaart dat niet uit deze risicoanalyse voortvloeide? Deze risicoanalyse kan worden gezien als een soort onderzoeksplicht die dient te worden ingevuld aan de hand van vage normen. In dit kader kan onder andere de wijze van implementatie door de Nederlandse wetgever bevraagd worden. In hoeverre is de wetgever zich bij het toenemend gebruik van veiligheidsstrafrecht middels zorgplichtbepalingen bewust van de materieelrechtelijke bijzonderheden die hiermee samenhangen?
Dit geeft het spanningsveld weer dat inherent is aan het recht: hoe formuleer je een wet op zo’n manier dat deze niet zo specifiek is dat een gedraging zelden tot nooit als strafrechtelijk laakbaar kan worden gekwalificeerd maar anderzijds ook niet zo breed is opgezet dat
werkelijk elke handeling daaronder kan vallen? Dit spanningsveld beslaat het materieel 18 strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en het hieruit voortvloeiende lex certa-beginsel. Volgens Kristen fundeert en bepaalt het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel strafrechtelijke aansprakelijkheid, legitimeert het overheidsoptreden om die aansprakelijkheid te effectueren en beschermt het burgers tegen onrechtmatig overheidsoptreden in dat verband. 19
17 Keupink 2011, p. 91. 18 Ibid.
De wetgever, het bestuur (de toezichthouder(s)) en de rechter dragen hiervoor de gedeelde verantwoordelijkheid om de burger te faciliteren in de mogelijkheid om haar gedrag af te 20 stemmen om zo gedragsalternatieven te kunnen bepalen in het (economisch) financiële leven.
De onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:
21
Conflicteert de voorwaardelijk opzeteis van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr ten aanzien van de vereiste kennisaccumulatie van de compliance officer van een Wwft-instelling met het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel?
1.3 Plan van behandeling
Dit onderzoek bestaat uit zes delen. Ten eerste beslaat hoofdstuk 2 de rol van de compliance officer binnen een Wwft-instelling en de taken die deze kent uit hoofde van de Wwft.
Hoofdstuk 3 behandelt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr. In hoofdstuk 4 wordt het voorwaardelijk opzetbegrip besproken. Hier zal de gematigd normatieve benadering van het (voorwaardelijk) opzet van De Jong het uitgangspunt vormen. Hoofdstuk 5 beslaat een analyse van het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. De vraag naar strafrechtelijke legaliteit van de zorgplicht-normen zoals die volgen uit Wwft voor de compliance officer zal ik kort analyseren vanuit twee posities. Ten eerste de positie van de wetgever. Deze trekt Europese bepalingen door in eigen wetgeving en slaat daarbij weinig acht op het Nederlandse opzetvereiste. Ten tweede wordt de interpretatievrijheid van de rechter besproken. Hoofdstuk 6 zal besluiten met een analyse en een conclusie.
1.4 Theoretisch kader
Het theoretisch kader van dit onderzoek betreft de rechtswetenschap. Het onderwerp is de vereiste kennisaccumulatie van een compliance officer van een Wwft-instelling en de
potentiële gevolgen voor haar strafrechtelijke aansprakelijkheid ex. art. 51 lid 2 Sr in het licht van materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel.
20 Visser 2011, p. 399. 21 Haentjens 2015, p. 25.
In de volgende hoofdstukken zullen de taken en de rol van de compliance officer van een Wwft-instelling worden geanalyseerd met behulp van dogmatiek en literatuur. Zoals reeds aangegeven, niet iedere instelling behoeft te beschikken over een onafhankelijke en effectieve compliancefunctie op basis van de Wwft. Deze scriptie neemt als vertrekpunt instellingen die vanwege hun aard en omvang genoodzaakt zijn te beschikken over een onafhankelijke compliancefunctie die wordt vervuld door een interne compliance officer. Daarnaast wordt 22 enkel het takenpakket besproken dat voortvloeit uit de Wwft. Het diffuse takenpakket van de compliance officer en de verantwoordelijkheden die hieruit voortvloeien zullen worden afgezet tegen het voorwaardelijk opzetvereiste ten aanzien van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevenden. Dit wordt besproken aan de hand van wet, jurisprudentie en dogmatiek. De methode van dit onderzoek is dan ook klassiek-juridisch.
De inhoud van de strafbaarstelling van feitelijk leidinggeven en dus de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid hebben in het kader van dit onderzoek een
Europeesrechtelijk aspect. Immers, kan een Wwft-instelling strafrechtelijk laakbaar handelen wanneer deze bijvoorbeeld geen melding maakt van ongebruikelijke transacties op basis van de WED en deze wet geeft mede uitvoering aan de Vierde anti-witwasrichtlijn. Een feitelijk 23
leidinggevende kan vervolgens op haar beurt daarvoor mede strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. Hiervoor is wel vereist dat sprake is van (kleurloos) opzet zijdens de feitelijk leidinggevende. Om met NJ-annotator Röling te spreken: in de economische sfeer blikt men nou eenmaal geen boontjes in uit nonchalance. Hij nam als ‘sociologisch
uitgangspunt’ dat handelen in de economische sfeer een “gemeenlijk opzettelijk optreden” inhoudt. In het kader van dit onderzoek is met name de ondergrens van feitelijk 24
leidinggeven van belang: Wanneer is iemand bevoegd en gehouden om strafbare gedragingen binnen een Wwft-instelling te voorkomen? Met het oog op deze variant van de
strafrechtelijke aansprakelijkheidsconstructie speelt de vereiste gezagsverhouding in dit onderzoek een ondergeschikte rol.
22 Wanneer hiervan sprake is heeft de AFM gepoogd als volgt te verduidelijken op haar website: “Bij ‘aard en
omvang’ gaat het om een combinatie van factoren, dus niet alleen de grootte van de instelling naar aantal medewerkers, maar ook bijvoorbeeld naar beheerd vermogen, aantal klanten, aantal buitenlandse of risicovolle klanten en soorten producten.” https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/veelgestelde-vragen/wwft-algemeen.
23 Doorenbos 2015, p. 28.
Wanneer in dit onderzoek ten slotte gesproken wordt over toezichthouders dan wordt hiermee geduid op specifiek Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB).
1.5 Voorlopige conclusie
In dit onderzoek wordt beargumenteerd dat de compliance officer van een Wwft-instelling zich in een strafrechtelijke catch-22 bevindt zodra bij de instelling strafbare feiten worden geconstateerd. Voorwaardelijk opzet in het kader van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr kan reeds worden aangenomen als de compliance officer (niet) op de hoogte is van
soortgelijke feiten als tenlastegelegd aan de instelling. De aanmerkelijke kans compenseert niet het verwaterde volitieve component in de voorwaardelijk opzet formule aangezien in het financieel-economisch strafrecht risico nemen onderdeel uitmaakt van de kapitalistische bedrijfscultuur. Dit maakt dat de rechter in het licht van het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel zich van een individualiserende interpretatieve strategie moet bedienen.
2. De compliance officer 2.1 Inleiding
In de nasleep van de financiële crisis van 2008 lijkt de opvatting te zijn ontstaan dat dit debacle een antwoord behoeft. De financiële toezichtswetgeving werd aangescherpt en de toezichthouders werden strenger. Dit antwoord kwam in de hoedanigheid van de 25
compliance officer. De compliance officer als ‘tool’, waakhond en stok achter de deur voor een integere financiële sector. Anno 2019 is dit niet anders. Na de beruchte schikking van het Openbaar Ministerie (OM) met ING van 775 miljoen was de reactie van ABN AMRO om 200 mensen aan te nemen om verdachte betalingen te controleren. 26
25Kamerstukken II 2015/16 32013, nr. 132, p. 1 en het rapport Effectief Markttoezicht van het
Markttoezichthoudersberaad (destijds: AFM, Consumentenautoriteit, CBP, DNB, NMa, NZa en OPTA), p. 6.
26
https://www.trouw.nl/nieuws/fraudedeskundige-de-nederlandsche-bank-heeft-de-dure-plicht-de-teugels-strakker -aan-te-trekken~b85de5eb/. Tijdens het schrijven van deze scriptie is ABN AMRO tevens onderwerp van strafrechtelijk onderzoek.
Volgens DNB is de tendens van grotere compliance afdelingen het gevolg van meer regels die zijn ontstaan door voortdurend strafbaar gedrag. Zie hier: de paradox van de 27
transparante financiële sector.
Wat zijn de taken van een compliance officer en hoe verhoudt zij zich tot de instelling waarbinnen zij werkt? Dit tweede hoofdstuk vangt aan met een analyse van de rol van een compliance officer binnen een Wwft-instelling. Vervolgens worden de taken van de
compliance officer uit hoofde van de Wwft besproken. Het hoofdstuk zal besluiten met een conclusie.
2.2 Rol van de compliance officer binnen een instelling
Een Wwft-instelling is op grond van de Wwft verplicht om een compliancefunctie in te richten. Een instelling28 is een bank, andere financiële onderneming, of natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap handelend in het kader van zijn beroepsactiviteiten, waarop de Wwft ingevolge artikel 1a Wwft van toepassing is. Volgens ‘t Hart kunnen de
compliancefunctie en de compliance officer niet met elkaar vereenzelvigd worden. De 29 compliancefunctie dient te worden beschouwd als “het stel van procedures en maatregelen
dat door het bestuur van een financiële onderneming in het leven is geroepen en in stand wordt gehouden teneinde compliance- en integriteitsrisico’s te voorkomen en te beheersen.” 30
Aldus betreft de compliancefunctie een door het bestuur van de instelling ingericht systeem om compliance- en integriteitsrisico’s te voorkomen en te beheersen. Daarentegen is de compliance officer volgens ‘t Hart degene die binnen de financiële onderneming belast is met de door het bestuur aan hem wettelijk toebedeelde taken. De compliance officer is dus een 31 natuurlijk persoon die het systeem - waarvoor het bestuur van een financiële onderneming als normadressaat van de Wwft verantwoordelijk is - dient op te tuigen. De noodzaak van een compliance officer wordt volgens Keupink weerspiegeld door de complexiteit van financiële toezichtswetgeving. Zij moet ervoor waken dat instellingen zich hieraan houden. 32
27https://www.nrc.nl/nieuws/2016/06/03/de-interne-controleur-is-nu-ook-een-snelle-jongen-1624152-a925864. 28 Artikel 2d Wwft. 29 ‘t Hart 2018, p. 72. 30 Ibid. 31 Ibid. 32 Keupink 2011, p. 100.
Waar in de ‘instellingsstructuur’ bevindt de compliance officer zich? Volgens Van Woerden is de heersende opvatting dat de compliance officer haar rol vervult binnen de tweede lijn van het zogenaamde three-lines-of-defencemodel. Deze lijn is verantwoordelijk voor de 33
structuur en inrichting van de organisatie. Bovendien adviseert zij de eerste lijn over het besturen en bewaken van risico’s. In dit model fungeren commercie (en het daarvoor verantwoordelijke management) als eerste lijn. Deze passen het beleid zoals geformuleerd door de tweede lijn toe en zij zijn primair verantwoordelijk voor adequate beheersing hiervan. De derde lijn wordt vervuld door de interne accountantsdienst, de Raad van Commissarissen en/of bijvoorbeeld de externe toezichthouder. De derde lijn voorziet de hoogste echelons 34 van extra zekerheid over de kwaliteit van sturing en beheersing.
Het uitgangspunt zou volgens Creusen en Westen moeten zijn dat het lijnmanagement (de eerste lijn) uiteindelijk verantwoordelijk is voor compliance en de compliancefunctie. Dit 35 betekent echter nog niet dat de compliance officer niet uiteindelijk strafrechtelijk
verantwoordelijk kan worden gehouden als een instelling zich bijvoorbeeld schuldig maakt aan (het faciliteren van) witwassen. Daarnaast is het vereist dat een compliance officer 36 voldoende gezag en onafhankelijkheid heeft. Onafhankelijkheid duidt volgens Jurgens op zowel het zelfstandig als het onafhankelijk kunnen uitoefenen van de compliancefunctie. Er 37 mag bijvoorbeeld geen functievermenging optreden. Mocht hiervan sprake zijn dan zou dit 38 zelfs kunnen leiden tot het plegen van een economisch delict. De compliance officer is immers belast met intern toezicht dat ook daadwerkelijk dient te kunnen worden uitgeoefend. Interessant in dezen is bovendien dat buiten de Wet Huis voor klokkenluiders om de
compliance officer geen enkele wettelijke specifieke bescherming geniet voor eventuele represailles waarmee zij geconfronteerd wordt indien haar optreden of rapportages niet welgevallig zijn of niet meegenomen worden door de hogere echelons. 39
33 Over de exacte invulling van dit model bestaan verschillende visies in de literatuur. De principiële
uitgangspunten worden in dit onderzoek kort besproken.
34 Van Woerden 2018, p. 16. 35 Creusen en Westen 2019, p. 172. 36 Ibid. 37 Jurgens 2018, p. 209. 38 Van Woerden 2019, p. 31. 39 ‘t Hart 2019, p. 72.
Dat het advies van de compliance officer gezaghebbende werking toekomt volgt daarnaast uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Een beroep op rechtsdwaling voor een directeur 40 van McGregor werd in deze zaak verworpen nu het op zijn weg had gelegen om de
compliance officer om een gedegen, schriftelijke risicoanalyse te verzoeken met daarin een beschrijving van de risico's van een geadviseerde constructie “met een uitputtende
uiteenzetting waaraan de geadviseerden zich dienden te houden.” Een ander belangrijk 41
gegeven dat de gezaghebbende werking van het advies van de compliance officer
onderstreept is dat in de praktijk blijkt dat compliancegericht gedrag van een instelling mede de hoogte van de boete bepaalt wanneer een toezichthouder interne onregelmatigheden constateert. 42
Wanneer de compliance officer in de hoedanigheid van functionaris een dergelijke zelfstandige kennispositie bekleedt dan kan daarnaast worden geconcludeerd dat deze bevoegd en redelijkerwijs gehouden is om maatregelen te treffen en hiermee een zorgplicht op haar rust om verboden gedragingen te voorkomen of te stoppen. Compliance officers geven immers het beleid van financiële instellingen vorm. Hornman formuleert dit in zijn 43 dissertatie als volgt: ‘bevoegd + gehouden = zorgplicht.’ Een zorgplicht wordt volgens hem 44 geschonden wanneer relevante maatregelen niet worden getroffen terwijl er een
onmiskenbaar bestaande noodzaak tot het houden van toezicht of het instellen van onderzoek bestond. Maar wat zijn de implicaties van het strafbaar stellen van een 45
niet-weten voor de mens rea van feitelijk leidinggeven? Kan je dan nog spreken van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans? De reikwijdte van een dergelijke zorgplicht kent geen duidelijke afbakening in de jurisprudentie, hetgeen reeds is geproblematiseerd in mijn bachelorscriptie. In hoofdstuk 3 zal dit probleem nader worden geduid. 46
40 Rb Amsterdam 26 mei 2006 ECLI:NL:RBAMS:2006:AX6763, r.o. 4.2.3.3. 41 Ibid.
42 Zwinkels en Altena 2018, p. 163 en Lamp 2011, p. 256. 43 Verloop & Witjens 2019, p. 96.
44 Hornman 2016a, p. 68. 45 Hornman 2016b, p. 138.
2.3 Taken in het kader van de Wwft
De Wwft is een bron van financieel toezichtrecht met wortels in Europees recht. De ideële 47 grondslag van de Wwft betreft volgens de wetsgeschiedenis het voorkomen van witwassen van uit criminaliteit verkregen geld of het aanwenden van gelden of voorwerpen voor terroristische doeleinden. Zoals in vrijwel alle Nederlandse financiële toezichtswetgeving 48 hanteert de wetgever de zogenoemde principle-based benadering. De wet schrijft dan ook 49 niet dwingend voor hoe de onder toezicht staande instellingen en personen een en ander moeten bereiken, maar alleen wat door hen moet worden bereikt. Het geloof heerst dat deze 50 wetgevingstechniek leidt tot minder regels. Hier ligt volgens de Financiële Inlichtingen Eenheid Nederland (FIU) de verantwoordelijkheid bij de financiële sector zelf om na te denken over wat behoorlijk is op grond van haar zorgplicht uit hoofde van de Wwft. Deze 51 risicogeoriënteerde benadering is volgens de wetsgeschiedenis opgenomen binnen de eigen compliance regels. 52
Twee kernverplichtingen uit de Wwft teneinde misbruik van het financiële stelsel te voorkomen zijn de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten en de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden bij de FIU. Cliëntenonderzoek wordt verricht in het 53 kader van het Know Your Customer principe. Dit houdt ook in dat mogelijke financiële risico’s van de klant worden meegenomen in de analyse. Instellingen moeten dus weten met wie zij zaken doen opdat zij kunnen bepalen of eventueel de meldplicht wordt geactiveerd. Wanneer aan (één van deze) twee kernverplichtingen niet wordt voldaan dan heeft dat mogelijk bestuursrechtelijke of strafrechtelijke consequenties voor de instelling, alsmede de beleidsbepalers. 54
47 Haentjens & Jurgens 2011, p. 20.
48 MvT bij wetsvoorstel implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, p. 1-2 en Kamerstukken II 2007/2008 31
238, nr. 3, p. 2.
49 Ibid.
50Kamerstukken II 2007/2008 31 238, nr. 3, p. 4.
51 Zie: https://www.fiu-nederland.nl/nl/wetgeving/wetgeving-algemeen/wwft. Geraadpleegd op 23 september
2019.
52 Ibid.
53 MvT Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn, p. 4.
54 Ex. art. 5:1 lid 3 Algemene wet bestuursrecht geldt dat overtredingen van de financiële toezichtwetgeving
Ingevolge artikel 1 onder 2 WED is het niet (of niet tijdig) verrichten van cliëntenonderzoek, zoals voor de situatie voorgeschreven (artt. 2, 3, 4, 5, en 8 Wwft) en het niet doen van een melding van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie ex. art. 16 Wwft, strafbaar indien sprake is van (voorwaardelijk) opzet en er een gewoonte van is gemaakt ex. art. 6 lid 3 WED juncto art. 2 lid 1 WED. Teneinde onder andere te voldoen aan de twee kernverplichtingen uit de Wwft en zo strafrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen beschikt een instelling ingevolge artikel 2d Wwft over “een effectieve en onafhankelijke
compliancefunctie”. Een Wwft-instelling dient daarnaast op grond van artikel 2c Wwft
beleid, bestaande uit gedragslijnen, procedures en maatregelen, op te stellen om risico’s in het kader van de Wwft preventief te kunnen identificeren en ze zo beheersbaar te maken.
Weliswaar is de instelling de normadressaat van de Wwft, het is in de praktijk de compliance officer die het beleid, de procedures en de maatregelen bepaalt teneinde aan bovenstaande kernverplichtingen te voldoen. Daarnaast volgt ook uit de wetsgeschiedenis dat deze werkzaamheden feitelijk worden verricht door de compliancefunctie. Wel dienen de 55
dagelijkse beleidsbepalers hun goedkeuring te verlenen aan de gedragslijnen, procedures en 56
maatregelen. De uitoefening van de compliancefunctie is primair gericht op de controle van 57 de naleving van de wettelijke regels en de regels die door een instelling zelf zijn ingesteld. 58 Dit houdt onder meer in dat erop wordt toegezien dat procedures, bijvoorbeeld voor het verrichten van cliëntenonderzoek, in overeenstemming zijn met geldende regelgeving. Deze kennis van wet- en regelgeving toegepast op de relevante diensten en/of producten van de instelling betreft de risicoanalyse. Volgens Weller maakt de beoogde risicoanalyse een 59 afweging tussen enerzijds de producten en diensten van een financiële onderneming en anderzijds de (ongeschreven) regels van integere bedrijfsvoering. Daarbij is het relevant dat 60 de grootte van het risico mede wordt bepaald door de aard, de grootte en de plaats van de activiteiten evenals door de cliënten en andere relaties van een financiële onderneming. 61
55 MvT Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, p. 16.
56 Het hoger leidinggevend personeel van een instelling bestaat uit de dagelijks beleidsbepalers van die
instelling. Zie: Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, p. 31.
57 Ibid., p. 45. 58 Ibid.
59 Creusen en Westen 2013, p. 95. 60 Weller 2019, p. 33.
De risicoanalyse dient de instelling in staat te stellen haar beleid vorm te geven, teneinde de geïdentificeerde risico’s adequaat te beheersen. Het is blijkens de wetsgeschiedenis de 62 compliancefunctie die de risicoanalyse opstelt. 63
Volgens Schoonbeek en Van Poelgeest vormt de risicobeoordeling van de instelling een belangrijk document omdat dit de basis is voor i) de intern op te stellen gedragslijnen en procedures die moeten worden opgesteld om de risico’s te beheersen en ii) het
cliëntenonderzoek. Daarmee dient de risicobeoordeling als basisinstrument om te 64 voorkomen dat de dienstverlening van de instelling wordt misbruikt voor witwassen of financieren van terrorisme. De “Wwft-huishouding” van gedragslijnen, procedures en maatregelen wordt afgestemd op de omvang en het type instelling. De benadering houdt volgens de wetsgeschiedenis in dat instellingen zelf een inschatting maken van de risico’s die bepaalde cliënten of producten meebrengen hetgeen de mogelijkheid schept om de voor het cliëntenonderzoek noodzakelijke inspanningen en inzet van middelen af te stemmen op deze risico’s. Het verdient opmerking dat organisaties volgens Creusen en Westen in de praktijk 65 moeite hebben met de vertaalslag van wet- en regelgeving naar heldere interne normen. 66 Deze interne normen worden vaak vastgelegd in een Gedragscode (Code of Conduct). 67
Ten aanzien van het verrichten van cliëntenonderzoek ontbreekt een duidelijk en afgebakend stappenplan. Maatwerk is volgens de wetsgeschiedenis vereist. Slechts het resultaat dat de 68 instelling met het onderzoek moet bereiken, wordt omschreven. Aangezien het de instelling 69 vrij staat om te bepalen hoe tot dit resultaat wordt gekomen kan de wijze van uitvoering van cliëntenonderzoek volgens de wetsgeschiedenis in de praktijk sterk verschillen. Daarnaast kunnen er binnen een bepaalde beroepsgroep verschillen bestaan. Dit is mogelijk door
verschillen in de grootte van de instelling, het cliëntenbestand en de dienstverlening die wordt aangeboden. Daarnaast dienen de hiertoe te nemen maatregelen adequaat te zijn. 70
62 Ibid.
63Kamerstukken II 2017/2018 34 808, nr. 3, p. 16. 64 Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 82. 65Kamerstukken II 2007/2008 31 238, nr. 3, p. 6. 66 Creusen en Westen 2019, p. 170.
67 MvT Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, p. 44. 68 Ibid., p. 25.
69 Kamerstukken II 2007/2008 31 238, nr. 3, p. 17.
Dit houdt dat de maatregelen zijn afgestemd op de risico’s die de betreffende cliënt, product of transactie met zich meebrengen. Wel vermeldt de wetsgeschiedenis dat de toezichthouder 71 in deze een sleutelrol vervult om tot een succesvolle toepassing van de risicogeoriënteerde benadering te komen. Dit vertaalt zich onder andere in het door AFM en DNB uitgevaardigde handhavingsbeleid. De toezichthouder kan per instelling beoordelen of het verrichte 72
cliëntenonderzoek voldoet aan de maatstaf. Ook bij de inschatting van de risicogevoeligheid van cliënten en producten is de rol van de toezichthouder belangrijk. Het is immers niet ondenkbaar dat instellingen de risico’s van vergelijkbare producten verschillend inschatten. 73 Daarnaast wordt ook de supranationale en nationale risicobeoordeling in de vorm van
Guidance ter beschikking gesteld aan de instellingen. Waar van toepassing dienen
instellingen derhalve ook de risico’s die zijn geïdentificeerd in deze supranationale en nationale risicoanalyse te adresseren middels de vast te stellen gedragslijnen, procedures en maatregelen. De ESA-richtsnoeren bieden hiertoe houvast en bepalen dat instellingen, in 74 verband met het vaststellen van de risico’s behorende bij de cliënten en uiteindelijk
belanghebbenden, rekening moeten houden met de (bedrijfs-/professionele) activiteiten van de cliënt of uiteindelijk belanghebbende, de reputatie, de aard en het gedrag van de cliënt. 75
In de ESA-richtsnoeren met betrekking tot vereenvoudigd en verscherpt cliëntenonderzoek is voor verschillende sectoren aangegeven welke specifieke risicofactoren van belang zijn en 76
kunnen worden betrokken in de beoordeling van de risico’s. Daarnaast dienen het beleid, de 77 procedures en de maatregelen volgens de AFM om de instelling in staat stellen om
ongebruikelijke transacties (16 Wwft) te herkennen en te melden bij de FIU. De 78 gedragsregels, procedures en maatregelen moeten in ieder geval omvatten:
model-risicobeheerpraktijken, cliëntenonderzoek, rapportage, bewaring van bewijsstukken, interne controle, nalevingsbeheer en doorlichting van medewerkers. 79
71 Ibid.
72 Staatscourant 11 juli 2008, nr. 132, p. 30. 73Kamerstukken II 2007/2008 31 238, nr. 3, p. 6.
74 Mvt implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, p. 34. 75 ESA, richtsnoeren betreffende risicofactoren, JC 2017 37, 2018. 76 Zoals: de vastgoedsector en de trustsector.
77 Van Poelgeest 2017, p. 53.
78 AFM, Leidraad Wwft, Wwft BES en Sanctiewet, p. 14-15. 79 Van Poelgeest 2017, p. 51.
Meer in het bijzonder dienen instellingen passende maatregelen te nemen om de bron van het vermogen of van de middelen die bij de transactie of zakelijke relatie gebruikt worden vast te stellen. Het nemen van passende maatregelen om de bron van het vermogen vast te stellen, 80 gaat verder dan het onderzoeken van de bron van het vermogen ex. artikel 3, lid 2 sub d Wwft. Indien daarbij onvolkomenheden worden aangetroffen, dient de instelling 81 maatregelen te nemen om deze effectief te adresseren. Hiertoe dient de identificatie en 82 beoordeling van risico’s altijd actueel te worden houden. Het ligt volgens de wetgever voor 83 de hand dat de compliancefunctie deze toets uitvoert. Uit art. 33, tweede lid, van de Vierde 84 anti-witwasrichtlijn volgt voorts dat het melden van ongebruikelijke transacties en het verstrekken van de benodigde informatie aan het FIU gebeurt door de persoon die belast is met de compliancefunctie. In het derde lid van artikel 2d Wwft wordt hierbij aangesloten. 85 Of de meldplicht op grond van een ongebruikelijke transactie wordt geactiveerd dient onder andere te worden bepaald aan de hand van guidance als leidraden van de toezichthouders. Hierbij moet rekening worden gehouden met de risicofactoren die verband houden met het type cliënt, product, dienst, transactie en leveringskanaal en met landen en geografische gebieden. Publicaties van organisaties zoals het FIU en het Financial Action Task Force 86 (FATF) bieden aanknopingspunten in deze. Bovendien kan het FIU witwas typologieën 87 ontwikkelen. Wanneer een concreet geval kenmerken vertoont die daarin zijn neergelegd, 88 wordt aangenomen dat daaraan het vermoeden van witwassen kan worden ontleend.
De bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 bevat daarnaast een indicatorenlijst die objectieve en subjectieve indicatoren onderscheidt om te bepalen of de meldplicht wordt geactiveerd en er dus sprake is van “een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om
te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen”. De objectieve indicator
betreft volgens de AFM:
80 AFM, Leidraad Wwft, Wwft BES en Sanctiewet, p. 17. 81 MvT vierde anti-witwasrichtlijn, p. 57.
82 Ibid., p. 45. 83 Ibid., p. 44.
84Kamerstukken II 2017/2018 34 808, nr. 3, p. 16.
85 MvT Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, p. 45. 86 Van Poelgeest en Schoonbeek 2018, p. 50-51.
87 Schoonbeek, Shreki & Van der Wulp 2017, p. 92. 88Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 9.
“Transacties van of ten behoeve van een (rechts)persoon die woonachtig of gevestigd is of
zijn zetel heeft in een staat die op grond van artikel 9 van de vierde anti-witwasrichtlijn in gedelegeerde handelingen van de Europese Commissie is aangewezen als een staat met een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme.” De subjectieve indicator betreft 89
volgens de AFM: “Transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen
dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.” De witwas 90
typologieën geven handvatten voor de invulling van de subjectieve indicator.91
Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder ten aanzien van de meldplicht dat deze niet ziet op al hetgeen de instelling ter ore is gekomen, maar slechts op de transacties waarmee zij is geconfronteerd in het kader van haar dienstverlening binnen de reikwijdte van de onderhavige wet. Wel kan de subjectieve indicator van de meldplicht ook al worden 92 geactiveerd door passieve betrokkenheid. Centraal bij de melding van transacties staat het 93 ongebruikelijke karakter ervan. 94Ook hier ontbreken heldere criteria. Zo kunnen volgens Van Poelgeest de voorbeelden die worden gehanteerd door de toezichthouder voor een specifieke sector ook van toepassing zijn in een andere sector. Hiertoe is het mogelijk om onbedoeld 95 niet te voldoen aan een meldplicht. Feit is bovendien dat de risicoprofilering en het
risicogebaseerde cliëntenonderzoek vaak per situatie en per instelling verschilt. In de 96 wetsgeschiedenis bij de Wwft is opgenomen dat de redenen om niet tot melding over te gaan (schriftelijk) moeten worden vastgelegd en voor de toezichthouder inzichtelijk moeten zijn. De Wwft bevat daarnaast geen aanwijzingen met betrekking tot de vraag wat met een
voorgenomen transactie dient te gebeuren, nadat deze transactie als (mogelijk) ongebruikelijk is gerapporteerd aan de FIU. 97
89 Te raadplegen via:
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/veelgestelde-vragen/wwft-algemeen/indicatorenlijst.
90 Ibid.
91 Huidige witwastypologieën zijn te raadplegen via: http://www.toezicht.dnb.nl/ binaries/50-212353.pdf. en
Schoonbeek Shreki & Van der Wulp 2017, p. 92.
92 Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3, p. 10-11 (MvT). 93 Ibid., p. 83.
94Kamerstukken II 2007/2008 31 238, nr. 3, p. 28. 95 Van Poelgeest 2017, p. 84.
96 Lesscher, Peters en Van leeuwen 2018, p. 294. 97 Van Kampen 2011, p. 164.
Ook uit hoofde van de zorgplicht en dossiervorming wordt van een instelling verwacht dat uit het dossier blijkt waarom in een concreet twijfelgeval niet is overgegaan tot een melding. 98 Indien deze als volstrekt ondermaats wordt aangemerkt en de financiële instelling als gevolg daarvan strafrechtelijke aansprakelijkheid heeft te vrezen, kan volgens Witjens door het Functioneel Parket tevens gekeken worden naar de functionarissen die binnen de
rechtspersoon een relevante rol hebben gespeeld bij het plaatsvinden van de strafbare feiten. 99
Volgens Demenint maakt het feit dat een instelling (opzettelijk) heeft verzuimd melding te maken van een ongebruikelijke transactie dat deze zich schuldig maakt aan een overtreding van de Wwft. Dit kwalificeert dan als een economisch delict waaraan consequenties zijn 100 verbonden, overeenkomstig art. 1 onderdeel 1 WED. Wetenschap van de transactie is 101 voldoende om de meldplicht uit te lokken. Hiertoe is het niet vereist dat sprake is van opzet 102 gericht op het niet-melden terwijl dat op grond van de Wwft verplicht was. De achtergrond 103 van dit standpunt is volgens Keupink dat iemand die de regels overtreedt zonder dat hij dat weet, even strafbaar dient te zijn als iemand die dat wel weet. Een ieder behoort namelijk 104 de wet te kennen. Het betreft standaardjurisprudentie van de Hoge Raad dat opzet niet 105 (ook) gericht hoeft te zijn op het niet naleven van een wettelijke verplichting. Het opzet in 106 het financieel economisch strafrecht is immers doorgaans kleurloos in Nederland.
2.5 Voorlopige conclusie
Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat de risicogeoriënteerde benadering van de Wwft een grote beoordelingsruimte voor de instellingen laat om deze risico’s te identificeren en hierop te acteren. Het is zelfs de bedoeling van de wetgever dat de sector zelf de risico’s monitort in het licht van haar eigen producten en/of diensten. Het gaat om een
resultaatsverplichting. Heldere criteria ontbreken.
98Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3, p. 7 (MvT). 99 Verloop en Witjens 2019, p. 101-102.
100 Demenint 2018, p. 134. 101 Ibid.
102 Van Kampen 2011, p. 163 en FIU Nederland, Algemene leidraad ter voorkoming van witwassen en
financieren van terrorisme (Wwft) en sanctiewet (SW), p. 15.
103 Van Kampen 2011, p. 170. 104 Keupink 2011, p. 99. 105 HR 18 maart 1952, NJ 1952.
Het is de compliance officer van een Wwft-instelling die als natuurlijk persoon het systeem - waarvoor het bestuur van een financiële onderneming als normadressaat van de Wwft
verantwoordelijk is - dient op te tuigen. In de tweede lijn van het three-lines-of-defencemodel is zij verantwoordelijk voor het systeem van beleid, procedures en maatregelen en moet zij dit vervolgens communiceren aan de hogere echelons. Wanneer deze dit advies vervolgens in de wind slaan, fungeert louter de Wet huis voor de klokkenluiders als juridische stok achter de deur voor de compliance officer. Een andere vorm van bescherming ontbreekt. Bovendien heeft het advies van de compliance officer volgens de rechtbank Amsterdam gezaghebbende werking. Daarnaast moet deze functie volgens de Wwft op effectieve en onafhankelijke wijze worden ingevuld.
Het systeem van beleid, procedures en maatregelen is vereist om te kunnen bewerkstelligen dat de instelling voldoet aan de twee kernverplichtingen uit de Wwft, namelijk: het verrichten van cliëntenonderzoek en de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden bij de FIU. Dit, teneinde een transparante financiële markt te creëren die niet wordt misbruikt voor criminele doeleinden en strafrechtelijke aansprakelijkheid van de instelling alsmede haar beleidsbepalers, te voorkomen. Hiertoe dient de compliance officer een risicobeoordeling te maken aan de hand van de relevante wet- en regelgeving en de diensten en/of producten die de instelling levert. Teneinde adequate controle door de toezichthouders mogelijk te maken dient dit systeem van beleid, procedures en regels inzichtelijk te zijn. Compliancegericht gedrag van een instelling bepaalt in deze lijn ook mede de hoogte van de boete. Ten slotte ziet de compliance officer erop toe dat dit door haar gecreëerde beleid ook wordt nageleefd.
Als bovenstaand systeem onvoldoende is gebleken komt strafrechtelijke aansprakelijkheid van de instelling in het vizier voor het schenden van een Wwft-bepaling. Hiertoe is niet vereist dat sprake was van opzet bijvoorbeeld op het niet melden. In het volgende hoofdstuk bespreek ik de mogelijke strafrechtelijke consequenties voor de compliance officer in het geval van strafrechtelijke aansprakelijkheid van de instelling voor een schending van een Wwft-bepaling. Als vormgevers van het beleid van instellingen zijn compliance officers immers kwetsbaar wanneer sprake is van een dergelijke schending. Hornman formuleert dit in zijn dissertatie als volgt: ‘bevoegd + gehouden = zorgplicht.’ 107
Een zorgplicht wordt volgens hem geschonden wanneer relevante maatregelen niet worden getroffen terwijl er een onmiskenbaar bestaande noodzaak tot het houden van toezicht of het instellen van onderzoek bestond. Maar wat zijn de implicaties van het strafbaar 108
stellen van een niet-weten voor de mens rea van feitelijk leidinggeven? Kan je dan nog wel spreken van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans?
3. Feitelijk leidinggeven 3.1 Inleiding
Zoals reeds besproken is de instelling de normadressaat van de (zorgplicht)bepalingen uit de Wwft. Maar dit betekent nog niet dat enkel de rechtspersoon kan worden aangesproken wanneer sprake is van een schending van een dergelijke bepaling. Als de compliance officer als functionaris bevoegd en gehouden was om deze strafbare schending van de instelling te voorkomen kan ook zij strafrechtelijk laakbaar handelen in de hoedanigheid van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr. Het is namelijk het beleid van het OM om naast afdoening met de rechtspersoon juist ook natuurlijke personen aansprakelijk te stellen. Wanneer is 109 iemand bevoegd en redelijkerwijs gehouden om preventieve maatregelen te nemen teneinde strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van een schending van een Wwft-bepaling te voorkomen? In dit derde hoofdstuk zal feitelijk leidinggeven als
aansprakelijkheidsconstructie nader uiteen worden gezet aan de hand van wet, dogmatiek en jurisprudentie. Het zal aanvangen met het geven van een korte schets van de
wetsgeschiedenis van art. 51 lid 2 Sr. Hierna wordt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon behandeld, daar strafbaar leidinggeven een accessoir karakter kent.
Vervolgens wordt nader ingegaan op het accessoriteitsvereiste. Daarna worden de criteria van strafrechtelijke aansprakelijkheid zoals deze voortvloeien uit de Slavenburg-jurisprudentie besproken. Hier zal de nadruk komen te liggen op de ondergrens van feitelijk leidinggeven. Tenslotte wordt het overzichtsarrest van de Hoge Raad uit 2016 behandeld waarin de hoofdlijnen uiteen worden gezet over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijk leidinggeven.
108 Ibid., p. 138.
109 Antwoorden van de minister van Justitie en Veiligheid op de vragen van het lid Van Nispen (SP) over het
afkopen van strafrechtelijke vervolging via schikkingen (ingezonden 8 maart 2018, nr. 2018Z04041), 24 mei 2018, p. 2.
3.2. De wetsgeschiedenis van art. 51 lid 2 Sr
Door de groei van het aantal rechtspersonen buiten het economisch leven is artikel 51 bij wet van 23 juni 1976, Stb. 1976, 377 opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. De inhoud van 110 art. 51 lid 2 Sr is overgenomen van artikel 15 WED van 1950. Deze laatste bepaling 111
maakte het mogelijk om niet enkel de rechtspersoon strafrechtelijk verantwoordelijk te houden maar ook zij, “die tot het feit opdracht hebben gegeven of feitelijk leiding hebben
gehad bij het verboden handelen of nalaten.” De ontworpen bepaling van art. 51 Sr voorziet
dan ook in gevallen waarin een strafbaar feit is begaan door een rechtspersoon. Dan kan strafvervolging worden ingesteld en de in de wet voorziene maatregelen worden uitgesproken jegens de rechtspersoon als ook tegen degene(n) die opdracht hebben gegeven, en/of feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, alsmede tegen zowel de rechtspersoon als de natuurlijke personen tezamen.112
De wetgever beschouwde art. 51 Sr vooral als een praktische oplossing voor een plethora aan speciale regelgeving. Dolman stelt zich op het standpunt dat de wetgever door deze meer instrumentele insteek weinig oog heeft gehad voor de dogmatische consequenties en het verschil tussen het economische strafrecht en het commune strafrecht. 113Hornman is van mening dat de bewoording van art. 51 lid 2 Sr en de wetsgeschiedenis wijzen op een noodzaak van actieve betrokkenheid van de leidinggevende om strafrechtelijke
aansprakelijkheid aan te kunnen nemen.114De wetsgeschiedenis zoals die voortvloeit uit de
Memorie van Toelichting heeft tot op heden niet tot eenduidige interpretaties geleid over de aard van de aansprakelijkheidsconstructie. Inmiddels bestaat wel eensgezindheid over het 115 feit dat sprake is van een nieuwe aansprakelijkheidsfiguur voor de feitelijk leidinggevende. Zo meent De Hullu dat met art. 51 lid 2 Sr een nieuwe, bijzondere deelnemingsvorm is geïntroduceerd. 116
110 T&C bij art. 51 Sr, Dolman 2018.
111Kamerstukken II 1975/6, 13 655, nr. 3, p. 18 (MvT).
112 Ibid. De mogelijkheid om zowel rechtspersoon als opdrachtgevers/feitelijke leidinggevers te vervolgen (lid 2
onderdeel 3°) impliceert niet dat de vervolgingen tegelijkertijd moeten plaatsvinden (HR 6 december 1988, NJ 1989/497; vgl. HR 26 april 2016, NJ 2016/375, m.nt. H.D. Wolswijk).
113 T&C bij art. 51 Sr, Dolman 2018. 114 Hornman 2016a, p. 57.
115 De Hullu 2015, p. 500. 116 Ibid.
Bijkomend voordeel is volgens De Hullu dat bij de kwalificatie als een specifieke
deelnemingsvorm de nadruk komt te liggen op het specifieke verwijt aan het adres van de leidinggevende. Ook Torringa is deze mening toegedaan en leidt uit de wetsgeschiedenis 117 een argument af voor een deelnemingsvorm sui generis. ’t Hart onderschrijft deze 118 aansprakelijkheidsstelling in de Slavenburg II beschikking. Hornman meent dat met de 119 Slavenburgbeschikkingen het ‘geschil’ over de hoedanigheid van de deelnemingsvorm definitief is beslecht. Daar wordt namelijk een opzetvereiste gehanteerd: slechts wanneer 120 iemand wist van de door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten kan deze als feitelijk leidinggevende strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. De betrokkenheid bij een 121 strafbaar feit gepleegd door de rechtspersoon maakt dat de feitelijk leidinggever
strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Hornman stelt dat dit opzetvereiste het deelnemingskaraker onderschrijft. Voor een bewezenverklaring dient dubbel opzet te worden aangetoond: opzet op zowel de deelneming als de deelnemingshandeling: het feitelijk leidinggeven.122
3.3 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon
Met de inwerkingtreding van art. 51 lid 2 Sr werd de rechtspersoon in het commune strafrecht als rechtssubject erkend. Voor het duiden van het begrip rechtspersoon biedt het Wetboek 123 van Strafrecht geen verheldering. Daartoe wordt daarom aangesloten bij de definitie zoals 124 deze volgt uit het Burgerlijk Wetboek.125Aangezien de wetgever weinig tot niet uitweidt over
de vraag wanneer strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon kan worden
vastgesteld, is hier de rechtspraktijk aan zet. Het Drijfmest arrest gaf antwoord op de vraag 126 wanneer een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt. 127
117 Ibid. 118 Torringa 1984, p. 81. 119 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 m.nt. ’t Hart. 120 Hornman 2016a, p. 62. 121 Ibid., pp. 70-71. 122 Ibid. 123Kamerstukken II 1976/6, 13 655, nr. 3, p. 14. 124 Boeken 1, 2 en 3. 125 Art. 2:1, 2:2 en 2:4 BW. 126 De Hullu 2015, p. 280. 127 Doorenbos 2014, p. 163.
Dit arrest bepaalde dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit wanneer de gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Of er sprake kan zijn van redelijke toerekening is volgens de Hoge Raad mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging. Vervolgens 128 is het relevant of de gedraging zich in al dan niet in de sfeer van de rechtspersoon bevond. Dit is het geval wanneer één of meerdere omstandigheden zich voordoen:
a) Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon. Met dit criterium bepaalde de Hoge Raad dat het niet enkel
werknemers in belangrijke of bepalende organen betreft. De positie van de werknemer is in principe irrelevant. Het gaat om de omstandigheden in samenhang met de
onderliggende strafbare gedraging. 129
b) De gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de
rechtspersoon. Hier dient de vraag te worden gesteld of het het gedrag niet vreemd is gezien het conventionele bedrijfsmanagement. Het moet gaan om normale
bedrijfsactiviteiten.130
c) De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening. Dit criterium sluit gedrag uit dat slechts tot voordeel voor de werknemer zelf heeft geleid.131
d) De rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.
Met aanvaarden wordt mede begrepen het niet betrachten van onvoldoende zorg die in redelijk van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de gedraging. Dit laatste criterium behandelt het concept van macht.
128 HR 21 oktober 2003, AF7938, NJ 2006/328 m. nt. Mevis, r.o. 3.4. 129 Roef 2016, p. 298.
130 Ibid.
De nadruk ligt op het idee van hiërarchie binnen de organisatie en de mogelijkheid tot invloed hierbinnen. Daarnaast houdt de notie van acceptatie een oordeel in over de wijze van monitoring binnen de onderneming van risicovolle of illegale praktijken. 132
Binnen de literatuur bestaat onduidelijkheid over hoe deze vier criteria zich tot elkaar verhouden. Volgens Sikkema zijn deze omstandigheden niet cumulatief noch exclusief. 133 134 Wanneer aan één van bovenstaande voorwaarden is voldaan kan dat genoeg zijn om de gedraging aan de rechtspersoon toe te rekenen. Echter, hoe meer van de bovenstaande 135 omstandigheden zich voordoen, des te groter is de kans op strafrechtelijke aansprakelijkheid bij de rechtspersoon. Met name de laatste omstandigheid vormt een belangrijke indicator. 136 137 Dit betreft het ‘beschikkings- en aanvaardingsvereiste.’138 Als een Wwft-instelling, zoals systeembank ING Nederland, bijvoorbeeld over een langere periode een risicobeleid hanteert waardoor witwassen door klanten via haar bankrekeningen mogelijk wordt, kan gesteld worden dat ING heeft beschikt en aanvaard dat haar rekeningen op deze wijze zouden worden misbruikt. Deze criteria vloeien voort uit het IJzerdraadarrest, een arrest over 139
functioneel daderschap en vormen samen vereisten voor strafbaar daderschap. Het 140 ‘beschikken’ vloeit niet noodzakelijkerwijs voort uit een hiërarchisch, organisatorisch verband. In het ‘aanvaarden’ ligt daarnaast een cognitieve component besloten. De 141 142 verdachte hoeft niet specifiek op de hoogte te zijn geweest van de ten laste gelegde feiten, maar in ieder geval wel van soortgelijke gedragingen. Dat roept de vraag op hoe het aanvaardingscriterium zich verhoudt tot het opzet. Van der Wilt merkt op dat de grenzen tussen objectieve bestanddelen – daderschap, handeling – en subjectieve bestanddelen niet scherp zijn aangezien aanvaarding al (voorwaardelijk) opzet impliceert. 143
132 Ibid. 133 Ibid. 134 Sikkema 2010, p. 17. 135 Doorenbos 2014, p. 164. 136 Ibid. 137 Ibid. 138 Hornman 2016a, p. 36.
139 Zie: Onderzoek Houston: Het strafrechtelijk onderzoek naar ING bank N.V. Feitenrelaas en beoordeling
Openbaar Ministerie, p. 20.
140 HR 23 februari 1954, NJ 1954/378 en Wolswijk 2015, p. 7. 141 Wolswijk 2015, p. 9.
142 Van der Wilt 2005, p. 22. 143 Ibid.
Daarnaast ziet het ‘aanvaarden’ ook op het niet betrachten van zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd ter voorkoming van de gedraging.144Volgens Kelk heeft
de Hoge Raad met het Drijfmestarrest een normatieve invulling gegeven aan het functioneel daderschap, waarbij het zwaartepunt ligt bij de redelijke toerekening aan de normadressaat. 145 Of opzet of schuld bij de rechtspersoon aanwezig is, betreft een feitelijke aangelegenheid. 146 De vraag wiens opzet kan worden toegerekend hangt af van de interne organisatie van de rechtspersoon en van de taken en verantwoordelijkheden van de betrokken natuurlijke personen. 147Ten eerste kan opzet worden vastgesteld bij de rechtspersoon zelf. Hiertoe kan een ‘psychisch klimaat’ binnen een rechtspersoon dat al te zeer uitnodigt tot het verrichten van strafbare gedragingen worden gebruikt in de bewijsconstructie. 148Zo kan opzet ook worden afgeleid uit het gevoerde beleid of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon. 149Vervolgens kan opzet van meerdere natuurlijke personen worden toegerekend aan de rechtspersoon. In dit geval is volgens Torringa sprake van het ‘bijeensprokkelen’ van opzet. 150
3.4 Accessoriteit
Feitelijk leidinggeven kent een bijzonder accessoir karakter. Dit houdt in dat pas sprake 151 kan zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggevende aan een rechtspersoon wanneer deze een strafbaar feit heeft gepleegd. Feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr is dus afhankelijk van het daderschap van de rechtspersoon. In de literatuur wordt dit beschreven als het accessoriteitsvereiste.152Irrelevant is of een rechtspersoon ook
daadwerkelijk wordt vervolgd of kan worden vervolgd. Voldoende is dat daderschap van 153 de rechtspersoon kan worden vastgesteld. 154
144 HR 21 oktober 2003, AF7938, NJ 2006/328 m. nt. Mevis. 145 Kelk 2016, p. 498.
146 Ibid., p. 511.
147Kamerstukken II 1975/76, 13655, 2, p. 19 148 Ibid.
149HR 29 april 2008, NJ 2009/130; HR 26 april 2016, NJ 2016/375, m.nt. H.D. Wolswijk. 150 Torringa 1984, pp. 98-100.
151 Kelk 2016, p. 516.
152 De Hullu 2012, Kelk 2016 & Sikkema 2010. 153 Wolswijk 2007, p. 83.
Zelfs in geval van vrijspraak van de rechtspersoon is het nog steeds mogelijk om de feitelijk leidinggevende strafrechtelijk aansprakelijk te houden. Dit houdt verband met het feit dat 155 de rechter moet oordelen ‘op de grondslag van hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd en
naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in diens zaak.’156 Daarnaast heeft een
schulduitsluitingsgrond van de rechtspersoon ook geen invloed op de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van de leidinggevende, aangezien de strafuitsluitingsgrond persoonlijk van aard is. Andersom heeft een rechtvaardigingsgrond van de rechtspersoon vaak wel invloed op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de leidinggevende. Dit betreft immers een
niet-persoonlijke grond betreft.157
3.5 Slavenburg en de ondergrens van feitelijk leidinggeven
De ondergrens van feitelijk leidinggeven krijgt als subonderdeel van het leerstuk de meeste aandacht in de jurisprudentie. De Slavenburgjurisprudentie uit de jaren tachtig van de 158 vorige eeuw bespreekt deze ondergrens. De relevantie van het bespreken van met name de ondergrens houdt verband met de moeilijkheidsgraad ten aanzien van het bewijzen van het voorwaardelijk opzet. Wanneer de feiten en omstandigheden voldoende wijzen op opzet van de betrokkene op de verboden gedraging dan bestaan er immers geen bewijsmoeilijkheden.
In de eerste Slavenburgbeschikking werd bepaald wanneer sprake is van strafbaar feitelijk leidinggeven. Hiervoor moet betrokkene: “Op de hoogte zijn geweest van de in de
tenlastelegging omschreven gedraging en daaraan – hoewel hij dit had kunnen doen – geen einde hebben gemaakt”. Hieruit volgt dus dat slechts sprake is van feitelijk leidinggeven 159
wanneer betrokkene concrete wetenschap had van de strafbare gedraging. Betrokkene 160 moest ervan op de hoogte zijn dat de tenlastegelegde - of soortgelijke (!) - feiten zich binnen de rechtspersoon voltrokken. Dit houdt een afwijzing in van onbewuste culpa als 161
mogelijkheid voor aansprakelijkheidsstelling van de leidinggevende. 162
155 Kelk 2016, pp. 515-515.
156 De Hullu 2012, p. 481 en HR 6 april 1999, NJ 1999, 633 m.nt. Knigge. 157 Wolswijk 2007, pp. 83-84.
158 De Hullu 2015, p. 505.
159 HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en 126 m.nt. ’t Hart.
160 De Hullu, 2015, p. 504 en HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 m.nt. ’t Hart. 161 HR 19 november 1985 NJ 1986, 125 m.nt. ’t Hart.
In Slavenburg II werd bevraagd of bewuste culpa wel zou volstaan om de leidinggevende strafrechtelijke aansprakelijk te houden. Het antwoord van de Hoge Raad luidde 163
ontkennend. Feitelijk leidinggeven veronderstelt kennis van de strafbare gedraging en daarmee (voorwaardelijk) opzet:
“Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn, indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs
gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. De
bewuste aanvaarding van een dergelijke aanmerkelijke kans kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de hem verweten verboden gedragingen.” (onderstreping
MK)164
Uit bovenstaande rechtsoverwegingen kan worden afgeleid dat bewust stilzitten door een leidinggevende, terwijl de omstandigheden ‘smeken’ om actie, kan resulteren in haar
strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hiervoor is wel vereist dat de leidinggevende bevoegdheid is en redelijkerwijs gehouden tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging. ‘Invloed’ is dus het sleutelwoord in dezen.165 Gesteld kan worden door de
strafrechter dat de compliance officer - misschien wel bij uitstek- degene is om strafbare gedragingen te voorkomen nu zij het risicobeleid uitzet en het tevens monitort. Zij beschikt immers over een unieke kennispositie en zij dient de hogere echelons van advies te voorzien. Anno 2017 herhaalde het hof Amsterdam dat gehoudenheid twee componenten in zich draagt, namelijk: kennis van de verboden gedraging en dat diezelfde kennis tot ingrijpen noopt. Deze laatste omstandigheid maakt dat wanneer een natuurlijk persoon niet in de positie was om een gedraging te kunnen voorkomen, ook geen sprake kan zijn van feitelijk leidinggeven. Een formele band met de rechtspersoon is hiervoor niet vereist. 166 167
163 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 en 322 m.nt. ’t Hart. 164 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 m.nt. ’t Hart. 165 De Hullu 2015, p. 504.
166 Hof Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3102. 167 HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586.
Er moet feitelijke leiding zijn gegeven aan verboden gedragingen die aan de rechtspersoon worden toegerekend. Hierbij vormt de omstandigheid dat in een civiele procedure is
geoordeeld dat verdachte geen beleidsbepalende rol vervulde binnen de rechtspersoon geen beletsel om hem als feitelijke leidinggever aan te merken. 168
Feitelijke zeggenschap is de sleutel: had betrokkene een dusdanige vinger in de pap dat hij zou kunnen bewerkstelligen dat de strafbare gedraging gepleegd door de rechtspersoon zou kunnen worden voorkomen of beëindigd? Of sprake is van juridische of feitelijke 169
ondergeschiktheid is niet van belang. Een functionaris die ondergeschikt is aan het bestuur 170 kan dus ook feitelijk leidinggever zijn. Een compliance officer blijft dus bijvoorbeeld niet 171 noodzakelijk buiten schot omdat zij ‘slechts’ in de tweede lijn opereert en de hogere echelons van advies voorziet. Met de term ‘feitelijke leidinggevers’ had de wetgever het oog op
degenen die feitelijk bij het begaan van het strafbare feit door de rechtspersoon betrokken zijn. Het bekleden van een formele positie binnen de rechtspersoon is dus geen vereiste voor strafrechtelijke aansprakelijkheid in de hoedanigheid van feitelijk leidinggeven. 172De beantwoording van de vraag wanneer iemand ‘daartoe gehouden’ is, is vervolgens mede afhankelijk van de interne taakverdeling. Zo volgde de vrijspraak van Piet Slavenburg uit 173 het feit dat er een taakverdeling bestond binnen de Raad van Bestuur. Daar de heer
Slavenburg erop mocht vertrouwen dat een ander bestuurslid de genomen besluiten uitvoert, was hij volgens de rechtbank niet gehouden tot ingrijpen.174Daartoe is het volgens het hof
Amsterdam wel vereist “dat de taakverdeling van dien aard is, dat adequaat kan worden
opgetreden: een functionaris kan zich tot zijn verontschuldiging niet beroepen op de
omstandigheid dat de structuur van de rechtspersoon, c.q. de onheldere taakverdeling binnen de rechtspersoon de verboden gedraging in de hand heeft gewerkt.” De vraag rijst of het 175
door veel instellingen gehanteerde three-lines-of-defencemodel ook een dergelijk disculperend effect heeft.
168Rb. Oost-Brabant 20 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3794.
169 Doorenbos 2014, p. 169 en HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5551. 170 Hornman 2016a, p. 63.
171HR 21 januari 1992, NJ 1992/414; HR 26 april 2016, NJ 2016/375, m.nt. H.D. Wolswijk. 172 T&C bij art. 51 Sr, Dolman 2018.
173 De Hullu 2015, p. 507.
174 Hof ’s-Gravenhage 2 december 1987, NJ 1988, 433.
