Het overzichtsarrest over feitelijk leidinggeven

In het overzichtsarrest uit 2016 zet de Hoge Raad de hoofdlijnen uiteen van de aansprakelijkheid van feitelijk leidinggeven aan een rechtspersoon, teneinde het

beslissingskader te verduidelijken. In grote lijnen kan niet een breuk met de Slavenburg- en 188 Drijfmestjurisprudentie worden geconstateerd.189​_{Zo wordt onder andere in r.o. 3.5.1 het}

bijzondere accessoriteitsvereiste bevestigd. Daarnaast wordt ook het zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging bevestigd in r.o. 3.5.3:

“_{​In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging}

besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de

aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. _{​Van het bewijs} van een dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband_{​ ​hield met de in de}

tenlastelegging omschreven verboden gedraging_{​. Een ander voorbeeld van een geval waarin} onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming _​zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten_{​.” (onderstreping MK)}

Volgens Hornman heeft het feit dat de Hoge Raad de actieve leidinggevende vooropstelt in de aansprakelijkheidsketen en daarnaast het opzetvereiste volledig in tact laat een tweeledige implicatie. Ten eerste zorgt de standvastigheid van de Hoge Raad ervoor dat de

leidinggevende die zelfs niet de minste zorg heeft betracht om op de hoogte te raken van wat binnen de rechtspersoon speelt, wordt gespaard. Wat niet weet, wat niet deert. Vervolgens nodigt deze juridische constructie volgens hem uit tot gestage voortzetting van onwetendheid, daar enige kennis de leidinggevende de spreekwoordelijke kop kan kosten.190

188 _{HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.} 189 _{Hornman 2016a, p. 128.}

Bovenstaande lezing van Hornman onderschrijf ik niet en wel om het volgende. Strafbaar leidinggeven veronderstelt weliswaar (nog steeds) kennis. Echter, uit de tweede helft van bovenstaande rechtsoverweging volgt wel dat (voorwaardelijk) opzet kan worden

aangenomen wanneer een functionaris zijn beleid zodanig inricht dat strafbare feiten hier bijna noodzakelijkerwijs uit zullen voortvloeien. Gesteld zou kunnen worden dat bij een beleidsbepaler - zoals een compliance officer - bij een disfunctionerend beleid (wellicht wegens een kennisgebrek aan haar kant) voorwaardelijk opzet kan worden aangenomen. Het vereiste van concrete kennis van soortgelijke feiten zoals de strafbare feiten wordt hier door de Hoge raad niet als vereiste genoemd. Dit zou impliceren dat de vereiste kennisaccumulatie van de compliance officer uit hoofde van haar functie reeds tot strafrechtelijke

aansprakelijkheid kan leiden ex. art. 51 lid 2 Sr.

Vervolgens wijkt het overzichtsarrest in zoverre af van de Slavenburgjurisprudentie dat de Hoge Raad de nadruk legt op de actieve leidinggevende die initiatief neemt en daadwerkelijk aanstuurt. 191_{​Het beslissingskader dat in dit arrest uiteen wordt gezet vertoont zowel een} objectief als een subjectief aspect: de feitelijke leidinggever moet de verboden gedraging daadwerkelijk bevorderd hebben en zijn opzet moet daarop in algemene zin gericht zijn geweest. Wat het objectieve aspect betreft, stelt de Hoge Raad voorop dat feitelijke leiding geven veelal zal bestaan in actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Onder omstandigheden kan echter ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig bevorderd is dat van feitelijke leiding geven moet worden gesproken. Wat betreft het subjectieve aspect stelt de Hoge Raad dat in feitelijke leiding geven de eis van opzet op de verboden gedraging besloten ligt, dus de leidinggever ten minste (bewust) de aanmerkelijke kans moet aanvaarden dat deze zich zal voordoen. Beargumenteerd kan worden dat het subjectieve en het objectieve aspect hier als communicerende vaten fungeren. Als iets eruit ziet als disfunctionerend beleid dan kan daaruit worden afgeleid dat de feitelijk leidinggever ook de bedoeling had om het te laten disfunctioneren. Volgens de Hoge Raad kan namelijk ook sprake zijn van feitelijke leiding geven als de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene door de verdachte (bijv. de compliance officer) gevoerde beleid.

Zodanig beleid is echter geen vereiste: als feitelijke leidinggeven geldt eveneens het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Die bijdrage kan bestaan uit het 192 verrichten van de verboden gedraging door de feitelijke leidinggever (die aansprakelijk wordt gesteld terzake van deze aan de rechtspersoon toegerekende gedraging): niet vereist is dat een ander de fysieke uitvoeringshandeling heeft verricht. Zo is strafrechtelijke aansprakelijkheid van de compliance officer ex. art. 51 lid 2 Sr mogelijk als zij besluit om bepaalde transacties, die achteraf als ongebruikelijk hadden moeten worden aangemerkt, niet te melden ex. art. 16 Wwft. De omstandigheid dat de feitelijke leidinggever mogelijk als (mede)pleger vervolgd zou kunnen worden, staat ten slotte niet in de weg aan bestraffing ter zake van feitelijke leidinggeven. 193