4. Voorwaardelijk opzet 1 Inleiding
4.3 Het voorwaardelijk opzet: jurisprudentiële lijnen
In de jurisprudentie terzake van het voorwaardelijke opzet is de rode draad als volgt. Verdachte dient voor een bewezenverklaring zich willens en wetens te hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden. Deze formule onderscheidt 224 drie componenten: de dader moet zich bewust zijn van de mogelijkheid dat het gevolg intreedt (het kenniselement), de kans dat dit gevolg zich verwezenlijkt dient aanmerkelijk te zijn (het risico-element) en de dader moet die kans hebben aanvaard of op de koop toe hebben genomen (het wilselement).225 Zodra één element ontbreekt, is geen sprake van
voorwaardelijk opzet. Hoewel er in de literatuur kritiek is geweest op het voorwaardelijk 226 opzet vanuit legaliteitsoverwegingen, heeft de Hoge Raad het begrip inmiddels volledig omarmd. 227
Het eerste arrest waarin het voorwaardelijk opzet (nog niet als begrip als zodanig) voorkwam, was het Hoornse taart arrest. Vervolgens werd in het Cicero-arrest het voorwaardelijk opzet 228 voor het eerst als begrip gehanteerd. In het Porsche-arrest reed een dronken bestuurder 120 229 km per uur op een weg waar 80 km per uur was toegestaan. Daarnaast haalde hij enkele 230 malen gevaarlijk in. Hierbij botste hij frontaal op een tegenliggende auto waardoor
slachtoffers om het leven kwamen. De vraag of in casu sprake was van voorwaardelijk opzet op de dood werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. Bepalend was de volgende contra-indicatie: de bestuurder had door zijn gedrag ook een grote kans had om zelf te overlijden. Daarnaast had de bestuurder zijn inhaalmanoeuvres meermaals heeft afgebroken. De ‘ervaringsregels’ leren ons dat een gemiddeld mens, zonder suïcidale tendensen, niet de dood op de koop toe zou nemen door levensbedreigende inhaalmanoeuvres te maken. 231
224 HR 9 november 1954, NJ 1954, 55 en Kelk 2016, p. 265. 225 De Jong & Sikkema 2011, pp. 385-387.
226 Demandt en Klaase 2017, p. 162. 227 Kelk 2016, p. 262.
228 HR 19 juni 1911, W 9203.
229 HR 9 november 1954, NJ 1954, 55 en Kelk 2016, p. 264. 230 De Jong, Van Roomen en Sikkema 2007, p. 936. 231 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, r.o. 5.4.
Dan de HIV-jurisprudentie. In alle vier de zaken ging het om seropositieve mannen die, ondanks dat ze op de hoogte waren van hun eigen ziekte en de risico’s van besmetting die daarmee gepaard gaan, besloten om onbeschermde gemeenschap te hebben, zonder hun bedpartner(s) in te lichten over hun seropositieve status. In HIV I stelt de Hoge Raad over 232 voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg in r.o. 3.6 dat deze: “afhankelijk (is) van de
omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg.” De Hoge Raad wijst
hier dus de kwalitatieve uitleg van het begrip aanmerkelijke kans af. Het zal volgens hem in alle gevallen moeten gaan “om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is
te achten.” Daarnaast ging het hier om de bewuste aanvaarding om te constateren of er 233
sprake is van voorwaardelijk opzet.
Ook dit hangt volgens de Hoge Raad af van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang: ‘Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden
aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’234 De Hoge Raad wijst echter uitdrukkelijk op de mogelijkheid dat bepaalde
contra-indicaties erop kunnen wijzen dat de dader (toch) niet opzettelijk heeft gehandeld. Hiervan was bijvoorbeeld sprake in het Porsche-arrest. Bovendien kunnen de verklaringen van de verdachte of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen volgens de Hoge Raad soms inzicht geven omtrent 'hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan'. Als dat niet het geval is kunnen de feitelijke omstandigheden van het geval - inclusief de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht - uitkomst bieden. Daarbij geldt dat alleen bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm zo zeer gericht zijn op een bepaald gevolg, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld.
232 De Jong, Van Roomen en Sikkema 2007, p. 942. 233 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552.
Al met al kan dus zeker niet worden gezegd dat de Hoge Raad een puur normatief of objectief opzetbegrip hanteert, waarin de werkelijke intenties van de individuele verdachte in een concrete zaak niet meer ter zake doen. Dat wil zeggen dat het opzet vaak zal moeten 235 worden afgeleid uit de 'contextueel bepaalde betekenis van het gedrag' van de verdachte. 236 In HIV II oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake was van een bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. De Hoge Raad kwalificeerde het onbeschermde seksuele contact als 237 gevaarzettend, maar naar ‘algemene ervaringsregels’ was het meerdere malen hebben van onbeschermd seksueel contact volgens de Hoge Raad onvoldoende om als aanmerkelijke kans op het verboden gevolg – de besmetting - aan te merken. Pas als sprake is van
zogenaamde bijzondere, risicoverhogende omstandigheden kan worden gesteld dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op besmetting heeft aanvaard. In HIV III kwam de Hoge Raad tevens tot de conclusie dat sprake was van gevaarzettend gedrag, zonder hieraan de conclusie te verbinden dat sprake was van een aanmerkelijke kans op besmetting, en daarmee zwaar lichamelijk letsel. Wederom wordt vastgesteld dat er sprake is van voorwaardelijk opzet 238 wanneer de kans naar ‘algemene ervaringsregels’ als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Enkel de aanwezigheid van bijzondere, risicoverhogende omstandigheden zouden hierin verandering kunnen brengen. In HIV IV stond de vraag centraal wanneer sprake is van ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’. Het feit dat het seksuele contact dit keer 239 veelvuldig was en het feit dat de kans op besmetting volgens de deskundige als aanmerkelijk kan worden beschouwd maakte niet dat de Hoge Raad besloot dat naar algemene
ervaringsregel sprake is van een aanmerkelijke kans.240
Ten slotte het meeste recente arrest van mei 2018 van de Hoge Raad. Hierin hield hij het oordeel van het hof in stand dat sprake was van voorwaardelijk opzet. Verdachte had de drie American Staffordshire honden van zijn vader – Rambo, Diamond en Junior – onaangelijnd uitgelaten, wetende dat die honden een jaar eerder ‘bij een bijtincident betrokken waren’. 241
235 Ibid. 236 Ibid.
237 HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 r.o. 3.5.
238 HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, m.nt. D.H. De Jong r.o. 3.5 en 3.6. 239 HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313.
240 De Jong, Van Roomen en Sikkema 2007, p. 359.
Daarnaast wist hij dat hij de honden wegens het reële gevaar voor nieuwe bijtincidenten niet tezamen moest uitlaten en al helemaal niet onaangelijnd. Door dit toch te doen, had de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat door zijn handelwijze de honden een andere hond - Hunter- zouden bijten met ernstig letsel of zelfs de dood, als gevolg. Volgens De Jong geeft de Hoge Raad maar beperkt thuis als de aanvaarding van de aanmerkelijke kans besproken wordt. Volgens de Hoge Raad dient onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' te worden verstaan “de in de gegeven omstandigheden reële, niet
onwaarschijnlijke mogelijkheid.”242Dit lijkt te wijzen op een ruimer begrip dan de
aanmerkelijke kans. Is het begrip niet zo ruim geformuleerd dat voorwaardelijk opzet als vereiste van een subjectieve geestesgesteldheid voor strafbaarheid van bijvoorbeeld feitelijk leidinggeven volstrekt aan betekenis inboet in de financieel-economische context? Immers, een (niet) weten van “de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke
mogelijkheid” dat zich soortgelijke (!) strafbare feiten hebben voorgedaan binnen de
instelling volstaat voor het aannemen van strafbaarheid van bijvoorbeeld de compliance officer. Bepalend in dit kader is dat de compliance officer wordt geacht over een veel 243
breder palet aan kennis te beschikken dan de zoon van de eigenaar van Rambo, Diamond en Junior. De Hoge Raad herhaalt ten slotte dat de aanmerkelijkheid van de kans niet afhankelijk kan worden gesteld van het gevolg. 244
De ontwikkeling en invulling van het voorwaardelijk opzet als wettelijk bestanddeel heeft zich voornamelijk op jurisprudentieel vlak afgetekend. De Jong snijdt aan dat het
voorwaardelijk opzet een open en interpretatieve aard kent. Hierdoor ligt ethisch-normatieve interpretatie op de loer. Het gevolg hiervan is dat de rechter de roep vanuit de samenleving 245 kan voelen om de verdachte te veroordelen op ethische of rechtspolitieke gronden.
Bijvoorbeeld wanneer de roep ontstaat om de onwetende leidinggevende er niet mee weg te laten komen. De weg naar het voorwaardelijk opzet wordt zo wel heel gemakkelijk 246
gevonden. Het bewijs voor voorwaardelijk opzet kan hier immers op minder gecompliceerde wijze worden geleverd en gemotiveerd dan met bewijsredeneringen bij het volle opzet. 247
242 Ibid. 243 Ibid. 244 Ibid.
245 De Jong 2003, p. 835. 246 Zie: Hornman 2016a. 247 Ibid.