4. Voorwaardelijk opzet 1 Inleiding
4.2 Afbakening van het begrip voorwaardelijk opzet
In de doctrine bestaat tegenwoordig geen verdeeldheid over de kern van het (voorwaardelijk) opzet. Het wordt gekenmerkt door een wilscomponent en een kenniscomponent. 197
Aan deze veronderstelling ligt een bepaald mensbeeld ten grondslag. Namelijk, die van de mens die vrijelijk in staat om te beschikken over haar handelingen. De normatieve 198
prepositie is dat het verrichten van een strafbare gedraging alleen mogelijk is wanneer iemand vrijwillig tot actie is overgegaan. De dogmatische veronderstelling is dat het 199
(voorwaardelijk) opzet volledig is verweven met de handeling. Opzet komt dus pas in beeld 200 wanneer dit uit een handeling of een nalaten kan worden gedestilleerd. De rechter kan
namelijk niet in het hoofd van de verdachte kijken. De subjectieve geestesgesteldheid van 201 de dader kan dus enkel worden geabstraheerd uit de verrichte handeling.
196 De Hullu 2015, p. 506. 197 De Jong 2003, p. 831. 198 Fletcher 2007, p. 273. 199 Ibid. 200 De Jong 2019, p. 15. 201 De Jong 2003, p. 832.
Een psychologische beoordeling die losstaat van deze handeling, is niet mogelijk. Idealiter 202 werpen externe factoren, zoals getuigenverklaringen, licht op de subjectieve elementen die besloten liggen in het opzetbegrip. Mochten de (getuigen)verklaringen ten aanzien van het 203 opzet ontbreken dan wordt teruggegrepen op de omstandigheden van het geval. 204
Voorwaardelijk opzet wordt aldus gebruikt om bewijsproblemen op te lossen. Dit
bewijsprobleem ziet op ontwaren van de geestesgesteldheid van de verdachte. Heeft deze geweten van het gevolg en dat ook gewild? Volgens De Jong is (voorwaardelijk) opzet een toeschrijvingsoordeel aan de hand van een criteriumfiguur. De gemiddelde mens (de ‘criteriumfiguur) is bepalend. Hoe zou deze ‘normaal denkende mens’ in vergelijkbare 205 omstandigheden hebben gehandeld?
De Garantenstellung beïnvloedt daarnaast de criteriumfiguur in een rechterlijke analyse van het voorwaardelijk opzet. Wanneer iemand een bepaalde maatschappelijke functie bekleedt, zoals bijvoorbeeld een compliance officer, dan wordt dit onderdeel van de criteriumfiguur. De rechter houdt daarnaast de feitelijke omstandigheden waaronder en de middelen waarmee de betreffende gedraging werd verricht in ogenschouw. Daarmee is ook de aard van de 206 handeling bepalend voor het vaststellen van het opzet. Rechterlijke interpretatie van het 207 voorwaardelijk opzet is dan ook van groot belang, gezien het feit dat wettelijke bestanddelen naar hun aard interpretatie behoeven. De rechter abstraheert uit de gedraging van 208
betrokkene wat zijn of haar geestesgesteldheid moet zijn geweest en zet deze gedraging af tegen de horizon van de sociale werkelijkheid.209 Wel dient hierbij te worden opgemerkt dat
de vaststelling van het (voorwaardelijk) opzet plaatsvindt in een normatief-juridisch raamwerk. Het strafrechtssysteem is een theoretische wereld met eigen constructen. 210
Volgens De Jong is het rechterlijk oordeel een moment van formalisatie. Het betreft het heen en weer bewegen tussen de normatieve en theoretische realiteit. De rechter beschouwt de relevante juridische feiten uit het strafdossier en onderwerpt deze aan een interpretatie.
202 Ibid. 203 De Jong en Sikkema 2011, p. 387. 204 De Jong 2003, p. 842. 205 Kelk 2016, p. 243 206 De Jong en Sikkema 2011, p. 387. 207 De Jong 2003, p. 832. 208 Kelk 2016, p. 246. 209 De Jong 2003, p. 832. 210 Keupink 2011, p. 30.
Echter, deze feiten zijn al een abstrahering van de werkelijkheid. Dit proces van distantiëren in het rechterlijk oordeel groeit gaandeweg het strafproces. De feiten en omstandigheden raken steeds meer losgezongen van wat De Jong (vrij vertaald) de pre-juridische leefwereld noemt. Dit houdt in dat de relevante juridische feiten (reeds een abstractie van de sociale werkelijkheid) tegen het licht worden gehouden van de normatieve of dogmatische kaders zoals die worden gehanteerd in het strafrechtssysteem.
De juridische gemeenschap zou volgens De Jong een concept van (voorwaardelijk) opzet moeten hanteren dat niet al te ver verwijderd is van de wijze waarop opzet wordt beschouwd in de dagelijkse sociale realiteit. Hiertoe dient de rechter zich te bedienen van een meer individualiserende interpretatieve strategie. Dit houdt in dat haar oordeel moet aansluiten 211 bij waartoe de handeling van de verdachte in redelijkheid op gericht kon zijn. Wanneer een rechter bijvoorbeeld oordeelt over het al dan niet aanwezige voorwaardelijk opzet bij de compliance officer in het kader van feitelijk leidinggeven is het van belang dat het feit dat de compliance officer niet op de hoogte was van alles wat er intern speelde bij de instelling, niet automatisch betekent dat haar (uitblijvende) handelingen redelijkerwijs gericht waren op het toelaten van strafbare gedragingen. Het voordeel dat volgens De Jong uit voortvloeit uit het hanteren van een dergelijke individualiserende interpretatieve strategie is dat het de
legitimiteit van de beslissing vergroot. Hierdoor ontstaat dus meer begrip bij de
geadresseerde - maar misschien ook bij de samenleving als geheel - voor het rechterlijk oordeel. 212
Bij voorwaardelijk opzet is minder sprake van causale werking en is het volitieve component minder belangrijk. Immers, vol opzet is normaliter gericht op de strafbaar gestelde gedraging (formeel omschreven delict) of op het veroorzaken van ongewenste gevolgen (materieel omschreven delict). Het voorwaardelijk opzet is daarentegen gericht op de kans dat bepaalde gevolgen zich zullen verwerkelijken. Ergo: voorwaardelijk opzet kent een lagere graad van 213 intentionele betrokkenheid van de dader bij het strafbare feit dan bijvoorbeeld bij volkomen opzet. 214
211 Fletcher 1998 p. 120. 212 De Jong 2011, p. 33.
213 De Jong, Van Roomen en Sikkema 2001, p. 933. 214 Ibid., p. 945.
De eis van de aanmerkelijke kans kan worden beschouwd als een compensatie voor de omstandigheid dat het opzetbegrip wordt afgezwakt tot het louter 'bewust aanvaarden' van een kans. De eis van de aanmerkelijke kans fungeert zo binnen de voorwaardelijk opzet formule als een soort objectief causaliteitscriterium volgens De Jong. Een kans op een 215 bepaald gevolg is ‘aanmerkelijk’ wanneer een gedraging naar algemene ervaringsregels een geëigende methode vormt om het strafbare gevolg teweeg te brengen. Volgens De Jong 216 kent de aanmerkelijkheid van de kans een intersubjectief perspectief. Dit impliceert 217
volgens hem dat de dader de wetenschap had van de naar algemene ervaringsregels ‘typische’ risico’s die door zijn voorgenomen gedraging worden opgeroepen. Het gaat dus om risico’s die in kwantitatieve zin voldoende groot en daarmee ‘aanmerkelijk’ zijn. 218
De term ervaringsregel impliceert dat de dader deelgenoot is van de sociaal-maatschappelijke context waarbinnen de vraag naar de aanwezigheid van een aanmerkelijke kans zich
voordoet. Ook het criterium van de ervaringsregel laat ruimte voor normatieve interpretatie door een strafrechter. Is het bijvoorbeeld een algemene ervaringsregel dat werken in de in 219 financiële sector nou eenmaal een risicovolle aangelegenheid is? En, wat zou hiervan de implicatie zijn voor de voorwaardelijk opzeteis van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr ten aanzien van de compliance officer? Een compliance officer is onderdeel van de
kapitalistische bedrijfscultuur. Zij is in dienst van het bedrijf waarvan zij de risicoanalyses moet maken. Als winst maken en risico’s nemen onderdeel is van diezelfde bedrijfscultuur dan heeft zij daar dus letterlijk (aan de lunchtafel) mee te dealen. Illustratief voor de
tweespalt van de compliance officer en de ‘dubbelrol’ die zij geacht wordt te bekleden is het volgende citaat uit het volgende rapport van het Nederlands Compliance instituut uit 2012: Winst op gedrag en cultuur: “De compliance officer moet zich bewust zijn van zijn positie, die
ondersteunend en onafhankelijk moet zijn. De compliance officer kan de directie of een medewerker aanspreken op zijn gedrag, maar kan in zijn eentje niet een bedrijfscultuur veranderen” (onderstreping MK). 220 215 Ibid., p. 948 216 De Jong 2011 , p. 2. 217 Ibid. 218 De Jong 2019, p. 15. 219De Jong 2003, p. 835.
220 Rapport van het Nederlands Compliance Instituut: Winst op gedrag en cultuur: de rol van de compliance
Wederom relevant om te benoemen in dit kader is dat de compliance officer geen enkele wettelijke bescherming geniet anders dan de Wet Huis voor klokkenluiders wanneer haar advies in de wind wordt geslagen door de hogere echelons. In het vervolgrapport uit 2018 wordt deze dubbelrol van de ondersteunende én onafhankelijke compliance officer daarnaast geenszins afgezwakt. Sterker nog, de spin in het web die faciliceert, coördineert, adviseert en monitort wordt steeds meer geacht als brenger van de moraal te fungeren. Zo dient zij onder andere te beschikken over relatiemanagementvaardigheden, coachingskwaliteiten en moet zij bewust zijn van mogelijke integriteitdilemma’s en vraagstukken en deze kunnen signaleren en benoemen. Gelet op bovenstaande is het daarom maar de vraag of de aanmerkelijke 221
kans het verwaterde volitieve component van het voorwaardelijk opzet kan compenseren.
Tenslotte wordt voorwaardelijk opzet in de dogmatiek en de jurisprudentie afgegrensd van bewuste culpa. De grens tussen beide schuldvormen is dun. In de meeste zuivere vorm wordt het onderscheid gevormd doordat opzet wordt gekenmerkt door een volledig bewustzijn en culpa door een volledig onbewustzijn.222Voorwaardelijk opzet betreft echter geen opzet in de meest zuivere vorm. Het vormt immers de ondergrens. Hetzelfde geldt voor bewuste culpa. Betrokkene vermoedt dat zijn gedrag tot een gevaarlijk gevolg kan leiden, maar denkt: het loopt wel los. De aanvaardingseis fungeert als de begrenzing tussen beide schuldvormen. Zo heeft betrokkene bij voorwaardelijk opzet de aanmerkelijke kans aanvaard. Bij bewuste culpa ontbreekt daarentegen deze aanvaarding volledig.223 Volgens Fletcher bestaat het verwijt bij bewuste culpa dan ook uit een niet nadenken in afwijking van wat van de gemiddelde persoon verwacht mag worden. Dit, terwijl bij voorwaardelijk opzet juist een bepaald gevolg op de koop is toegenomen. Er is dus sprake van cognitieve en volitieve rekenschap. Voor voorwaardelijk opzet is dus nog altijd een willen vereist.
221 Rapport (vervolg) van het Nederlands Compliance instituut, Wat is er gewonnen? Onderzoek naar integratie
van gedrag en cultuur in het compliance systeem. 2018. p. 34.
222 Kelk 2016, p. 289. 223 Ibid., p. 290.