De interpretatievrijheid van de rechter

Het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel wordt mede gewaarborgd door de rechter, daar zij de strafbepalingen zoals die zijn neergelegd door de wetgever interpreteert. De rechter bepaalt in het concrete geval het betekenisbereik van de strafbaarstelling door in het onderhavige geval vast te stellen of aan de voorwaarden voor strafbaarstelling in het

specifieke geval is voldaan. Haar uitspraak kan bovendien verder strekken dan het onderhavige geval waardoor jurisprudentie een kenbron van recht wordt. Deze bron kan aanvullende criteria bevatten voor de regelgeving waarop zij is gebaseerd. De 319

beoordelingsvrijheid van de strafrechter is met name groot in situaties waarin het

betekenisbereik van de strafbepaling niet op voorhand duidelijk is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als zij het moet oordelen over het al dan niet aanwezige voorwaardelijk opzet bij de compliance officer als haar feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr ten laste is gelegd. Hoe dienen de gedragingen van de compliance officer te worden geobjectiveerd teneinde te bepalen dat de vereiste mens rea van de strafbaarstelling is verwezenlijkt? Mijns inziens zou het feit dat de compliance officer zich feitelijk louter baseert op vage normen uit het

financiële toezichtrecht moeten worden meegenomen in het rechterlijk oordeel.

315 _{Nan 2011 p. 244.}

316 _{HR 31 oktober 2000, ​NJ​ 2001, 14.} 317 _{Borgers 2011, p. 123}

318 _{Visser 2001, p. 431.} 319 _{Ibid., p. 400.}

Bij gebruik van vage bestanddelen hebben rechters een grotere discretionaire bevoegdheid om de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid te bepalen.320​_{De rechter dient in haar}

interpretatie van een materiële bepaling vooral aansluiting te zoeken bij de tekst van de wet. Interpretatie dient dus plaats te vinden op restrictieve wijze, daar de wetgever in Nederland

321

het democratisch gelegitimeerd orgaan is. Hiertoe hanteert zij onder andere de 322

grammaticale, de wetshistorische en de wetssystematische interpretatiemethoden. Dit houdt 323 achtereenvolgens in dat de rechter dicht bij de tekst van de wet blijft, de bedoeling van de wet zoals vastgesteld in de Memorie van Toelichting in haar interpretatie betrekt en in

ogenschouw neemt hoe haar beoogde toepassing zich verhoudt tot de jurisprudentie.

Nan signaleert een vertrek van deze legistische benadering waarbij enkel de tekst van de wet in samenhang dient te worden gelezen met de wetsgeschiedenis. Momenteel ligt de nadruk 324 volgens hem op de door de samenleving erkende mensenrechten, waardoor ruimte ontstaat voor het gebruik van andere interpretatiemethoden in de juridische hermeneutiek. Nan stelt: “_{​Steeds meer wordt rechtsvinding een belangenafweging om recht te doen in het concrete}

geval. De rechtszekerheid die de burger als verdachte ontleent aan de wet, wordt afgewogen tegen de bescherming van de burger als potentieel slachtoffer door diezelfde wet_​.” 325

Rozemond onderstreept in zijn interpretatie van Dworkin de wenselijkheid van bovenstaande. Hij stelt dat het extensief uitleggen van de wet door een strafrechter soms vereist is ten nadele van de gedaagde om het doel van het strafrecht te waarborgen: het beschermen van

rechtsburgers tegen criminaliteit. Jansen stelt zich daarentegen op het standpunt - in 326 navolging van Fletcher - dat het strafrecht enkel als een negatief ideaal fungeert. Het roept 327 geen recht op voor slachtoffers of voor de maatschappij als geheel om een dader veroordeeld te zien. Hij vreest in dit kader voor een _{​chilling effect​: het openen van een dergelijke uitleg} door een strafrechter legt een maatschappij of, in het bijzonder, het sociaal-maatschappelijk verkeer, lam.328 320 _{Ibid., p. 438-439.} 321 _{Borgers 2011, p. 117.} 322 _{Ibid., p. 99.} 323 _{Kelk 2016, p. 111.} 324 _{Nan 2011, p. 253.} 325 _Ibid. 326 _{Rozemond 1999, p. 117-119.} 327 _{Jansen 2017 p. 170-171.} 328 _{Ibid., p. 172.}

Ook Nan is deze mening toegedaan. Hij betoogt dat het de rechter niet past om de reikwijdte van de strafbaarstelling eigenstandig in te kleuren op basis van in _{​haar ​ogen bestaande}

maatschappelijke belangen. Rechtsvorming door de rechter dient met name in het strafrecht 329 met argusogen te worden bekeken. Hij pleit dan ook voor een legistische benadering van de wet door de strafrechter. Een restrictieve wetsuitleg is volgens hem met name geboden 330 wanneer (cumulatief) een duidelijk grondslag voor strafbaarheid in de wettekst, de wetsgeschiedenis of de wetssystematiek ontbreekt, (verhoudingsgewijs) overtuigende argumenten voor een ruime uitleg afwezig zijn, en tamelijk verstrekkende en/of niet

voorshands volstrekt redelijke consequenties van een ruime uitleg aanwijsbaar zijn. Bij een 331 vage term aangaande de reikwijdte van de strafbaarheid moet de rechter volgens hem in grensgevallen tot niet-strafbaarheid concluderen. Bij twijfel geldt: terughoudende

interpretatie. Bijkomend voordeel is volgens Nan dat totstandkoming van die restrictieve rechtspraak vooraf zekerheid kan bieden “_{​omdat die rechtspraak kenbaar is en daarop mag}

worden vertrouwd_​”. 332

De Hoge Raad laat (beperkte) ruimte voor de rechter om extensief te interpreteren om zo in haar interpretatie rekening te houden met maatschappelijke en politieke ontwikkelingen en de (persoonlijke) omstandigheden van het geval. Een interpretatiemethode die hier 333

mogelijkheid toe biedt betreft de meer recente teleologische variant. Hier neemt de rechter 334 het maatschappelijk doel van de wet mee in haar uitleg van een wet. Een probleem dat zich hier kan voordoen is dat een rechter die gewijzigde maatschappelijke inzichten in

ogenschouw neemt, zijn rechtsvormende taak te buiten zou kunnen gaan. Nelemans 335

benadrukt dat juist in het financieel economisch strafrecht behoefte is aan een interpretatie die verder reikt dan de taalkundige variant. Het doel van de norm dient te worden meegewogen.

Hij waarschuwt voor de gemakkelijke weg van de mechanische toepassing van de

336

bepaling. In het financieel economisch strafrecht dienen volgens hem de gedragingen niet enkel nauwkeurig langs de juridische meetlat te worden gehouden.

329 _{Nan 2011, p. 343.} 330 _Ibid. 331 _{Ibid, p. 245.} 332 _Ibid. 333 _{Kelk 2016, pp. 111-112.} 334 _Ibid. 335 _{De Hullu 2015, p. 110.} 336 _{Nelemans 2015, p. 56.}

Een goed begrip is vereist van het economisch gedrag. Daarnaast acht Nelemans het 337 wenselijk dat rechters aandacht schenken aan de bijzondere context van het financieel economisch strafrecht. Marktpartijen beschouwen jurisprudentie als leidend voor omgang met de (vage) norm. Daarom dienen rechters hun uitspraken goed te motiveren en het doel van de norm daarin mee te nemen. Ook dient met de context van de zaak rekening te 338 worden gehouden in de motivering. Een complexe zaak vraagt om een motivering die dit weerspiegelt. In dit kader is ook de voorwaardelijk opzetformule interessant. Wanneer uit 339 de maatschappij de roep ontstaat om financieel wanbeleid harder aan te pakken, dan vormt het aannemen van voorwaardelijk opzet door de rechter vaak geen obstakel. Ten eerste omdat de ‘aard’ van het voorwaardelijk opzet ruimte biedt voor ethisch-normatieve interpretatie. Ten tweede omdat aan het wetenschapsvereiste in het financieel economisch strafrecht al snel is voldaan. Immers zijn functionarissen binnen deze sector op grond van de functie die zij vervullen verplicht om kennis te vergaren.

5.6 Voorlopige conclusie

Het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel kent een grondslag van tweeërlei aard: de rechtsstaatgedachte en het rechtszekerheidsbeginsel. Het lex certa-beginsel is een uitvloeisel van het laatste: een wet dient helder en duidelijk geformuleerd te zijn opdat een rechtsburger zijn gedrag hierop kan afstemmen. Duidelijk werd dat volstrekte rechtszekerheid een illusie is. Er blijft altijd een zekere marge over voor de strafrechter om de wet te interpreteren. Zowel de Hoge Raad als het EHRM zijn hier duidelijk over. Dit laat onverlet dat het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel als een opdracht wordt gezien om in heldere en duidelijke wetgeving te voorzien. Wanneer een tendens van vage normen en zorgplichten overwaait vanuit Europa bemoeilijkt dit uiteraard de opdracht, maar de opdracht blijft. Ten slotte is het de rechter die een bepalende stem heeft in de reikwijdte van de strafbaarstelling. Vooral, wanneer sprake is van open normen in samenhang met de vereiste mens rea van bijvoorbeeld feitelijk leidinggeven. Een restrictieve interpretatie lijkt een logisch

uitgangspunt. Dit dient echter niet verward te worden met een mechanische interpretatie.

337 _{Ibid., p. 57.} 338 _{Ibid., p. 68.} 339 _Ibid.

Een rechter dient in de financieel-economische context in overweging te nemen waarbinnen instellingen opereren. Daarnaast is het doel van de wetgeving van cruciaal belang teneinde tot een interpretatie te komen die niet strijdig is met het materieel strafrechtelijk

legaliteitsbeginsel. Dit, opdat een burger in het financieel-economisch verkeer op voorhand kan bepalen of een bepaalde gedraging strafbaar is of niet.

6. Analyse en conclusie