5. Het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel 1 Inleiding
5.3 Het lex certa-beginsel
In de literatuur bestaat weinig verdeeldheid over de noodzaak van vage
delictsomschrijvingen, zonder dat dit als problematisch wordt gezien. Nan merkt op dat 286 deze eensgezindheid de academische gemeenschap er niet van weerhoudt om het lex certa-beginsel wel als voorwaarde voor strafbaarstelling te beschouwen. 287
Een waarborg die voortvloeit uit het legaliteitsbeginsel is het principe dat er geen strafbaar feit en geen straf is zonder een daaraan voorafgaande wettelijke bepaling (Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). Een component die hieruit voortvloeit is het lex 288
certa-beginsel: de voorwaarden voor strafbaarheid dienen voldoende helder te zijn voor de verdachte. Daarnaast stelt Kelk dat het lex certa-beginsel ook de voorwaarden voor de 289 vervolgbaarheid inhoudt. Het recht om te straffen (ius puniendi) ontstaat enkel als een strafbepaling daarin voorziet. Uit het lex certa-beginsel vloeit dus allereerst een taak voor 290 de wetgever voort om een strafbepaling zo te formuleren dat de rechter ermee uit de voeten kan en deelnemers aan een rechtsgemeenschap weten of kunnen weten wat strafbaar is en wat niet. Dit bevordert de rechtszekerheid van de burger. Nan stelt dat het gebruik van vage 291 normen eraan bijdraagt dat het lex certa-beginsel niet of minder wordt gerealiseerd, maar dat dit niet inhoudt dat zij daarmee in alle gevallen onacceptabel zijn. Zo zijn er termen die uit 292 hun aard ‘normatief’ en niet descriptief zijn. Delictsomschrijvingen waarvan dergelijke bestanddelen deel uitmaken, worden daarmee tot ‘open’ delictsomschrijvingen gemaakt, hetgeen wil zeggen dat ze in concrete gevallen eigenlijk steeds een ruime interpretatie
behoeven omdat er zeer vele manieren bestaan waarop een dergelijke delictsomschrijving kan worden vervuld. 293 285 Ibid. 286 Nan 2011, p. 233. 287 Ibid., p. 236. 288 Kelk 2016, p. 193. 289 Ibid., p. 105. 290 Ibid. p. 104. 291 Borgers 2011, p. 115. 292 Ibid. 293 Kelk 2016, p. 106.
De zorgplichten en vage normen die uit de Wwft volgen kenmerken zich door een grijs gebied tussen wat wel en wat zeker niet onder het betekenisbereik van de bepaling valt. Hoe groter dit gebied, hoe vager de bepaling. De in acht te nemen graad van zorgvuldigheid is vaak niet nader gespecificeerd. Hierdoor lijken de meeste zorgplichtbepalingen op gespannen voet te staan met het lex certa-beginsel. Wanneer vervolgens iemand strafrechtelijk 294
verantwoordelijk wordt gehouden voor het feit dat de rechtspersoon een dergelijke zorgplichtbepaling heeft geschonden, zoals bij feitelijk leidinggeven, op grond van een voorwaardelijk opzetformule die tevens aan duidelijkheid te wensen overlaat, ontstaat een aansprakelijkheidsconstructie waarbij de strafrechter een zeer ruime beoordelingsmarge kent.
5.4 De wetgever
Een participant uit de democratische rechtsstaat die wordt geraakt door het materieel
strafrechtelijk legaliteitsbeginsel is de wetgever. De voorwaarden voor strafbaarheid worden namelijk in eerste instantie bepaald door de instantie die de strafbaarstelling invoert. Uit de 295 inhoud van de strafbaarstelling moet duidelijk blijken of bepaald gedrag als strafwaardig kan worden gekwalificeerd en dus onder een bepaalde delictsomschrijving valt. De betreffende 296 wetgever dient de voorwaarden voor strafbaarheid volgens de Hoge Raad duidelijk,
nauwkeurig en inzichtelijk te omschrijven. Nan definieert dit als de subsidiariteitseis. 297 298 Volgens Nan is het formuleren van een vage strafbepaling een rechtspolitieke keuze. De wetgever heeft altijd de keuze om aan bepaald gedrag specifiek strafrechtelijke consequenties te verbinden. Daarnaast stelt hij zich op het standpunt dat veel delictsomschrijving -hoewel anders wordt beweerd- zonder problemen kunnen worden verduidelijkt. Borgers wijst in dit 299 kader op een Europeesrechtelijk obstakel voor duidelijkheid: de toenemende Europese
invloed op het Nederlandse straf(proces)recht. De wetgever heeft bij de implementatie van Europese kaderbesluiten en richtlijnen beperkte ruimte voor vormgeving. Het resultaat staat niet vast, slechts vorm en middelen zijn overgelaten aan de discretie van de lidstaat.
294 Visser 2011, p. 399. 295 Ibid., p. 431. 296 Visser 2001, p. 399. 297 Ibid., p. 425. 298 Nan 2011, p. 252. 299 Ibid.
In dit kader is het relevant dat de Commissie een letterlijke omzetting prefereert. Het 300 formuleren van vage normen kan daarnaast strijd opleveren met het democratiebeginsel daar de niet democratisch gekozen rechter een grote mate van vrijheid heeft in het interpreteren van een vage bepaling. Borgers brengt hier tegenin dat het democratiebeginsel in zoverre wordt gerespecteerd dat de democratische gelegitimeerde wetgever de bal regelmatig
doorkaatst naar de rechter in de wetsgeschiedenis bij het samenstellen van open normen. Men kan dus stellen dat sprake is van delegatie. 301
Borgers wijst er in navolging van De Hullu op dat in concrete strafzaken het lex certa-vereiste praktisch nooit kan worden gehonoreerd. Hij onderschrijft hiermee de uitspraak door de 302 Hoge Raad in het Krulsla-arrest. Uit het Krulsla-arrest volgt dat het gebruik van vage normen onvermijdelijk is, daar delictsomschrijvingen enerzijds moeten kunnen inspelen op de
toekomst en ze anderzijds niet te verfijnd kunnen zijn. Hierdoor zou namelijk de
overzichtelijkheid vervallen. Zo bevestigde de Hoge Raad het oordeel van het EHRM dat 303 het lex certa-beginsel besloten ligt in art. 7 EVRM: “52. An offence must be clearly defined
by law.” Dit houdt echter nog niet in dat de wetgever het gebruik van algemene termen in 304
delictsomschrijvingen uit kan sluiten. Een zekere mate van ‘vaagheid’ is inherent aan het recht. Van der Wilt heeft het hier in navolging van Hart over het bestaan van een ‘open textuur’ van juridische (en morele) normen die menselijk gedrag normeren. Deze 305
geformuleerde regels leiden in de toepassing op concrete feiten vrijwel altijd tot onzekerheid. Dit houdt in dat de norm nooit gereduceerd kan worden tot de individuele casus. Hart
306 307
stelt in The Concept of Law: “Particular fact-situations do not await us already marked off
from each other, and labelled as instances of the general rule, the application of which is in question; nor can the rule itself step forward to claim its own instances.” Het is volgens 308
hem inherent aan de menselijke taal dat er een limiet is op de mate waarin normen gedrag kunnen sturen. 309
300 Borgers 2001, p. 173. 301 Ibid, p. 110.
302 Ibid., p. 117.
303 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14, r.o. 3.4. 304 EHRM 25 mei 1993, Serie A, vol 260-A. 305 Van der Wilt 2008, p. 263 en Hart 2012, p. 124. 306 Hart 2012, p. 126.
307 Van der Wilt 2008, p. 263. 308 Hart 2012, p. 126.
Bovendien wijst Van der Wilt op het feit dat niet elke mogelijke configuratie van feiten onderwerp kan zijn menselijke kennis. We zijn immers geen Goden. Rechterlijke casuïstiek 310
is waar idealiter betwistbare zaken worden afgezet tegen meer paradigmatische zaken, in het licht van het onderliggende principe. Van der Wilt wijst op de dialectische dynamiek in de 311
rechtspraak. De centrale premisse van jurisprudentie is immers dat de specifieke
omstandigheden van het geval effect hebben op morele en juridische argumenten of deze zelfs veranderen. Deze zijn dus niet rigide maar onderhevig aan verandering. 312
Echter, juist bij instrumentele regelgeving - zoals de Wwft- die toch al minder aansluit bij het rechtsbewustzijn van justitiabelen, kan al snel niet meer worden verwacht dat de
normadressaat inzicht heeft wanneer hij wel en wanneer hij niet strafbaar handelt. Hier komt de mens rea in beeld. Immers, voorwaardelijk opzet veronderstelt een willen én een weten. Indien de strafbaarstelling dan ook nog vage bestanddelen bevat, zal dit het rechtsinzicht volgens Visser niet ten goede komen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij de 313
strafbaarstelling van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr. Immers, zoals reeds
aangegeven is het bijvoorbeeld de compliance officer die op grond van de Wwft haar beleid inricht teneinde schendingen van de Wwft door de instelling te voorkomen. Dit houdt
vervolgens in dat als dit beleid disfunctioneert en de compliance officer hiervan bewust was, zij ook op persoonlijke titel strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor diezelfde schendingen.
Logische repliek in dit kader is dat bekwame justitiabelen, bijvoorbeeld compliance officers, vanwege hun hoedanigheid en deskundigheid dit gebrek aan eenduidigheid kunnen
‘repareren’. De desbetreffende informatie is zelf vaak beter beschikbaar voor de compliance officer aangezien deze voor de instelling, op basis van de risicogeoriënteerde benadering van de Wwft, zelf risicoanalyses maakt en dus inzicht heeft in de normen die op de instelling van toepassing zijn. Dit maakt dat de graad van haar deskundigheid van invloed zal zijn op het vaststellen van haar eventuele verwijtbaarheid. 314
310 Ibid. 311 Ibid., p. 265. 312 Ibid.
313 Visser 2001, p. 431. 314 Ibid.
Ook Nan stelt zich op het standpunt dat een grotere inspanning verwacht mag worden ten aanzien van de onderzoeksplicht op basis van de Garantenstellung van de professionele partij. Ook de Hoge Raad hanteert een dergelijke lijn in zijn jurisprudentie. Het antwoord 315 op de vraag of een delictsomschrijving voldoende houvast biedt volgens de Hoge Raad is 316 namelijk mede afhankelijk van de mogelijkheid van professionele marktdeelnemers om zich te kunnen laten informeren. Daarnaast is de deskundigheid van de compliance officer van 317 invloed op het betekenisbereik van de strafbaarstelling nu binnen deze beroepsgroep de betekenis van een bepaalde term duidelijker is, aangezien zij deze mede vorm geven. 318