De compliance officer heeft een kwetsbare rol binnen een Wwft-instelling wanneer deze strafrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden als rechtspersoon op grond van een schending van een Wwft-bepaling. Feitelijk leidinggeven kan worden aangenomen wanneer is gebleken dat een compliance officer als functionaris bevoegd en gehouden was om strafbare
gedragingen binnen de instelling te voorkomen. Nu een compliance officer (mede)
verantwoordelijk is voor het risicobeleid binnen de instelling en daarmee beschikt over een unieke kennispositie en zij bovendien onafhankelijk en effectief dient te opereren kan dit worden geconcludeerd. Het is immers (mede) aan de compliance officer om de relevante wet- en regelgeving te vergaren, dit toe te passen op de producten en/of diensten van een
Wwft-instelling en hierop een risicoanalyse te baseren, dit vervolgens intern te delen met de hogere echelons van de instelling alsmede de werknemers en erop toe te zien dat het op juiste wijze wordt nageleefd. De compliance officer dus heeft een initiërende, faciliterende,
coördinerende, adviserende en monitorende rol. Kon je ingrijpen op basis van je kennis en je autoriteit binnen de instelling, dan had je dat ook moeten doen. Dat geen sprake is van een klassieke gezagsverhouding doet hier niets aan af, zo bleek. Dit wettelijke vereiste van onafhankelijkheid maakt overigens dat ingrijpen niet voorbehouden is aan de compliance officer. Echter, wanneer de hogere echelons haar adviezen in de wind slaan of de
risicoanalyse miskennen, staat daar geen bescherming tegenover (anders dan De Wet Huis voor klokkenluiders). Anderzijds hebben deze adviezen blijkens de jurisprudentie wel
gezaghebbende werking. Wel is vereist dat de betreffende compliance officer voorwaardelijk opzet had op eventuele strafbare feiten van de instelling.
Zij moet dus bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de strafbare gedragingen zich binnen de instelling voordoen. De kenniscomponent (‘bewust’) is in het financieel economisch strafrecht van veel groter belang dan de wilscomponent (‘aanvaarden’).
In dit kader in het relevant dat de compliance officer uit hoofde van haar functie verplicht is tot kennisaccumulatie, hetgeen onder andere tot uiting komt in de door haar opgestelde risicoanalyses. Aan kennis dus geen gebrek. Een beroep op bewuste onwetendheid disculpeert de compliance officer niet, zo blijkt uit de jurisprudentie. Maar als een compliance officer alles doet binnen haar macht om de nodige kennis van wet- en regelgeving te vergaren in relatie tot de producten en diensten van de instelling, dan is voorwaardelijk opzet als vereiste voor feitelijk leidinggeven snel aangenomen. Immers, de adequate compliance officer kan het bijna praktisch niet niet-weten dat zich strafbare feiten voordoen binnen de instelling. Al was het maar omdat DNB en AFM onder dreiging van bestuurlijke boetes (ook voor de leidinggever) Wwft-instellingen monitoren en controleren. De compliance officer bevindt zich dus in een catch-22. Een weten disculpeert de compliance officer niet, daarentegen lijkt het zelfs voldoende te zijn om voorwaardelijke opzet aan te nemen in het kader van feitelijk leidinggeven. Een niet-weten kan anderzijds erin resulteren dat een compliance officer persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden ex. art. 51 lid 2 Sr op grond van een eigenstandig ingericht wanbeleid.
Dat de kennis van de compliance officer is gestoeld op open normen is in dit onderzoek onderwerp van discussie. De wetgever kiest voor open normen. Dit zijn rechtspolitieke keuzes. Dit is in lijn met de maatschappelijke roep om dynamisch strafrecht waarin de concrete zaak tussen OM en vermeend dader als contextoverstijgend gegeven wordt
beschouwd en slachtoffer en de maatschappij een steeds grotere rol krijgen. De open normen acht ik niet per definitie problematisch in dit kader. Immers, het ontbreekt commerciële ondernemingen van een dergelijke orde van grootte dat ze een compliance officer in huis hebben, niet aan denkcapaciteit. Hoe en of de rechter vervolgens deze open normen in
ogenschouw neemt teneinde te bepalen of sprake is van voorwaardelijk opzet in het kader van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr, acht ik echter wel problematisch. Het
voorwaardelijk opzet fungeert als scharnierpunt in dit onderzoek. Immers, veronderstelt het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans een weten én een willen.
Dit sluit aan bij de gedachte dat de theoretische wereld van het strafrechtssystemen concepten als opzet niet te ver verwijderd moet maken van de wijze waarop opzet wordt gehanteerd in het dagelijks gebruik. Dit, teneinde de legitimatie van de (strafrechtelijke) autoriteiten te vergroten. In deze lijn betoog ik dan ook dat ‘willen’, met name in relatie tot open normen, een sterkere rol moet krijgen in de voorwaardelijk opzetformule in het financieel-economisch strafrecht. Het weglaten of veronachtzamen van deze eis teneinde de maatschappelijke roep tot het strafrechtelijk aansprakelijk houden van criminelen uit de financiële sector acht ik ontoereikend. Een opzet zonder ‘willen’, is geen opzet. Dat is bewuste schuld in de
theoretische wereld van het strafrecht: een had behoren te weten. Dat is ‘slordigheid’ in het dagelijks spraakgebruik in de pre-juridische leefwereld. De zeldzaamheid van het onachtzaam handelen in het economische leven die Röling veronderstelt maakt mijns inziens nog niet dat een beroep op een ontbrekend voorwaardelijk opzet door bijvoorbeeld een compliance officer per definitie moet worden gezien als gericht aan strafrechtelijke dovemansoren. 340
De compensatie van het gebrek van het volitieve component bij voorwaardelijk opzet zoals De Jong voorstelt, is de aanmerkelijke kans. De vraag rijst of het criterium van de
aanmerkelijke kans ook soelaas kan bieden in het financieel economisch strafrecht. Immers, commerciële ondernemingen opereren in een context die zich kenmerkt door het nemen van risico’s. De compliance officer maakt als werknemer onderdeel uit van de instelling waarvan zij het risicobeleid inricht. Als winst maken en risico’s nemen onderdeel is van de
bedrijfscultuur is het onmogelijk voor de compliance officer om zich hieraan te onttrekken. Volstrekte onafhankelijkheid is een illusie.
De rol van de strafrechter acht ik, zo blijkt uit bovenstaande, van doorslaggevend belang. Ik pleit dan ook voor een rechterlijke interpretatie die de unieke context van de financiële wereld waarbinnen een scala aan gedragingen zich heeft voorgedaan niet miskent. De rechter dient dan ook een meer individualiserende interpretatie te hanteren om te bepalen of sprake is van voorwaardelijk opzet.
De open normen van de Wwft, waar de compliance officer haar beleid op baseert, dienen dan ook in aanmerking te worden genomen wanneer een rechter zich buigt over het
voorwaardelijk opzet in het kader van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr. Ten slotte moet deze individualiserende interpretatie niet te veel afwijken van wat in het dagelijks spraakgebruik onder opzet wordt verstaan. Dit lijkt mij met name wenselijk wanneer het kader waarbinnen een functionaris opereert een mijnenveld aan open normen betreft. Wanneer de wetgever een rechtspolitieke keuze maakt voor dergelijke normen houdt dit mijns inziens nog geen uitnodiging in voor een extensieve uitleg daarvan door een strafrechter.
6.2 Conclusie
Dit onderzoek is verricht teneinde de vraag te beantwoorden of de voorwaardelijk opzeteis van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr ten aanzien van de vereiste kennisaccumulatie van de compliance officer van een Wwft-instelling met het materieel strafrechtelijk
legaliteitsbeginsel conflicteert.
Uit hoofdstuk 2 kwam naar voren in welk complex web een compliance officer van een Wwft-instelling zich begeeft. Deze moet relevante wet- en regelgeving duiden aan de hand van de producten en diensten van de instelling om zo een risico-analyse te vormen. Dit, opdat de instelling voldoet aan de twee kernverplichtingen uit de Wwft, namelijk: het verrichten van cliëntenonderzoek en de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden bij de FIU en zo (strafrechtelijke) aansprakelijkheid van de instelling, alsmede de beleidsbepalers te voorkomen. Daarom heeft zij een unieke kennispositie binnen een instelling. Dat haar adviezen gezaghebbende werking hebben bleek uit een uitspraak van de rechtbank
Amsterdam. Daarnaast moet deze functie volgens de Wwft op effectieve en onafhankelijke wijze worden ingevuld. In de tweede lijn van het three-lines-of-defencemodel is zij
verantwoordelijk voor het optuigen van een systeem van beleid, procedures en maatregelen en dit te communiceren aan de hogere echelons. Wanneer deze dit advies vervolgens in de wind slaan, fungeert louter de Wet huis voor de klokkenluiders als juridische stok achter de deur voor de compliance officer.
Hoofdstuk 3 gaf antwoord op de vraag wanneer iemand bevoegd en redelijkerwijs gehouden is om preventieve maatregelen te nemen teneinde strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van een schending van een Wwft-bepaling te voorkomen. Uit de Slavenburgjurisprudentie uit de jaren 80 volgt dat bewust stilzitten door een leidinggevende, terwijl de omstandigheden duidelijk vragen om actie, kan resulteren in strafrechtelijke aansprakelijkheid.
Hiervoor is wel vereist dat de leidinggevende bevoegdheid is en redelijkerwijs gehouden tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging. Er is dus invloed vereist ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan. Deze invloed zou theoretisch kunnen bestaan uit het feit dat een compliance officer het systeem van beleid, procedures en maatregelen vaststelt teneinde strafbare gedragingen in het kader van de Wwft te voorkomen. Daarnaast moet betrokkene persoonlijk bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen, waardoor hij de desbetreffende gedraging opzettelijk bevordert. Dit bevorderen kan ook bestaan uit bewust niet ingrijpen, bewust nalaten en stilzitten. Angst voor civielrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid
legitimeert volgens het hof Amsterdam niet het uitblijven van ingrijpen.
Het overzichtsarrest van 2016 biedt in zoverre onvoldoende aanknopingspunten dat deze niet de focus legt op de ondergrens van feitelijk leidinggeven, namelijk: het betrachten van onvoldoende zorg om de strafbare gedraging te voorkomen. Wel wordt door de Hoge Raad benadrukt dat sprake is van feitelijk leidinggeven wanneer een leidinggever de
werkzaamheden van een onderneming op zo’n manier organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.
Het voorwaardelijk opzet werd in hoofdstuk 4 nader uiteengezet. Hieruit volgde dat de strijd over invulling hiervan nog altijd voornamelijk uitgevochten op het jurisprudentieel toneel. De Jong benadrukt dat dit gegeven ertoe leidt dat het voorwaardelijk opzet een open en
interpretatieve aard kent. Hierdoor ligt ethisch-normatieve interpretatie door een strafrechter op de loer. De voorwaardelijk opzet ‘formule’ zoals we deze terugzagen in de jurisprudentie is het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Dat het willen een ondergeschikte rol heeft in het voorwaardelijk opzet ten opzichte van het weten wordt volgens De Jong gecompenseerd door de eis van de aanmerkelijke kans.
Voorwaardelijk opzet wordt in de dogmatiek afgegrensd van bewuste culpa. Door zowel de cognitieve als de volitieve opzettheorie te bespreken heb ik gepoogd, in navolging van De Jong, om te illustreren dat de wilscomponent - het aanvaarden - nog altijd een relevant component vormt om voorwaardelijk opzet bij een betrokkene aan te nemen.
Hoofdstuk 5 besloeg het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Deze kent een grondslag van tweeërlei aard: de rechtsstaatgedachte en het rechtszekerheidsbeginsel. Het lex
certa-beginsel is een uitvloeisel van het laatste: een wet dient helder en duidelijk
geformuleerd te zijn opdat een rechtsburger zijn gedrag hierop kan afstemmen. Duidelijk werd dat volstrekte rechtszekerheid een illusie is. Er blijft altijd een zekere marge over voor de strafrechter om de wet te interpreteren. Dit laat onverlet dat het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel als een opdracht wordt gezien om in heldere en duidelijke wetgeving te voorzien. Wanneer een tendens van vage normen en zorgplichten overwaait vanuit Europa bemoeilijkt dit uiteraard de weliswaar opdracht, maar de opdracht blijft. Ten slotte is het de rechter die een bepalende stem heeft in de reikwijdte van de strafbaarstelling. Vooral, wanneer sprake is van open normen. Een restrictieve interpretatie lijkt een logisch
uitgangspunt. Dit dient echter niet verward te worden met een mechanische interpretatie. Een rechter dient in de financieel-economische context in overweging te nemen waarbinnen Wwft-instellingen - en dus ook compliance officers - opereren. Daarnaast is het doel van de wetgeving van cruciaal belang teneinde tot een interpretatie te komen die niet strijdig is met het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Dit, opdat een burger in het
financieel-economisch verkeer op voorhand kan bepalen of een bepaalde gedraging strafbaar is of niet.
Mijn analyse op grond van bovenstaande betreft dat de compliance officer zich in een strafrechtelijke catch-22 bevindt. Weet zij niet genoeg, dat kan haar strafrechtelijke
aansprakelijkheid worden aangenomen op grond van een disfunctionerend beleid. Weet zij heel veel, dan is aan de kenniscomponent van het voorwaardelijk opzet al snel voldaan. Het willen is, met name in het financieel-economisch strafrecht, van ondergeschikt belang. Met deze scriptie pleit ik voor een (hernieuwde) waardering van de wilscomponent binnen het strafrechtelijk theoretische construct van het voorwaardelijk opzet door de rechter in het financieel-economisch strafrecht.
Dit, omdat de aanmerkelijke kans als compensatie voor het verwaterde willen binnen het economisch strafrecht geen soelaas biedt. Immers, de financiële wereld kenmerkt zich door het nemen van risico’s en de compliance officer bevindt zich in diezelfde wereld. Daarnaast sluit de wilscomponent beter aan bij de manier waarop wij ‘opzet’ hanteren in het dagelijks spraakgebruik.
De rol van de strafrechter acht ik in het kader van het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel van doorslaggevend belang. Zij beschikt over een grote
beoordelingsruimte gezien de ethisch-normatieve interpretatie van het voorwaardelijk opzet en de open normen op basis waarvan de compliance officer haar risicobeleid inricht.
Ik pleit dan ook voor een restrictieve rechterlijke interpretatie die de unieke context van de financiële wereld waarbinnen een scala aan gedragingen zich heeft voorgedaan, niet miskent. Het verwaterde volitieve component van het voorwaardelijk opzet kan namelijk niet
gecompenseerd worden door de aanmerkelijke kans in het financieel-economische leven. Als de bedrijfscultuur is geënt op het maken van winst en het nemen van risico dan is de
compliance officer, als ondersteunende én onafhankelijke spin in het web, daar net zo goed onderdeel van. De rechter dient dan ook een meer individualiserende interpretatie te hanteren om te bepalen of sprake is van voorwaardelijk opzet. De open normen van de Wwft, waar de compliance officer haar beleid op baseert, dienen dan ook in aanmerking te worden genomen wanneer een rechter zich buigt over het voorwaardelijk opzet in het kader van feitelijk leidinggeven ex. art. 51 lid 2 Sr. Dit, teneinde de compliance officer te faciliteren in de mogelijkheid om haar gedrag af te stemmen om zo gedragsalternatieven te kunnen bepalen in het (economisch) financiële leven.
Bibliografie
Borgers 2011
M.J. Borgers, ‘De Communicatieve strafrechter’ in: W.J. Voermans, M.J. Borgers, C.H. Cieburgh, Controverses rondom legaliteit en legitimatie – Preadviezen NVJ 2011. Deventer: Kluwer, 2011.
Creusen en Westen 2013
E.M.G. Creusen en N. Westen, “Compliance risico’s in control: een nieuwe aanpak om evidence based en state-of-the-art aan opdrachtgevers te rapporteren over compliance en integriteit” in: Jaarboek compliance 2013. Cappelle aan de IJssel: Nederlands Compliance Instituut, 2013.
Creusen en Westen 2019
E.M.G. Creusen en N. Westen, “Rule based of principle based beheersing van compliance- en integriteitsrisico’s?” in: Tijdschrift voor Compliance, juni 2019, afl. 3, pp. 170-175.
Demandt en Klaasse 2017
K.M.G. Demandt en A.C.M. Klaasse, De (dunne?) scheidslijn tussen onzorgvuldigheid en voorwaardelijk opzet: een analyse van de strafrechtelijke en fiscale jurisprudentie” in:
Tijdschrift voor Sanctierecht en onderneming, nr. 4, 2017. Demenint 2018
Demenint, “De meldplicht in de WWFt - shoot first, ask questions later?” in: M. Jurgens & R. Stijnen (red.), Compliance in het financieel toezichtrecht. Deventer: Kluwer, 2018.
Van Dijk 2008
A.A. van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen (diss. RuG), Apeldoorn: Maklu-uitgevers, 2008.
Van Dijk 2017
A.A. van Dijk, Opzet, kans en keuzes: een analyse van doodslag in het verkeer. Zutphen: Paris, 2017.
Dolman 2018
M.M. Dolman, T&C bij art. 51 Sr, in: C.P.M. Cleiren, C.H. Crijns en M.J.M. Verpalen (red.),
Tekst & Commentaar Strafrecht. Deventer: Kluwer, 2018.
Doorenbos 2013
D.R. Doorenbos. Onderneming en sanctierecht: handhaving van financieel toezichtrecht in
het bijzonder onder de Wft en de Pw. Deventer: Kluwer, 2013. Doorenbos 2014
D.R. Doorenbos, ‘Slecht leiding geven’ in: S. Franken en T. Kelder (red.), Sporen in het
strafrecht. Deventer: Kluwer, 2014. Doorenbos 2015
D.R. Doorenbos. Schets van het economisch strafrecht. Deventer: Kluwer, 2015.
Elmas 2018
M. Almas, “Wwft 2018: Roadmap voor compliance officers,” in: De Compliance Officer, nr. 28 jaargang 8, maart 2018, pp. 20-23.
Fletcher 1998
G.P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 1998.
Fletcher 2007
G.P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 2007.
Haentjens 2015
R.C.P. Haentjens, De wederrechtelijkheid in het financiële strafrecht: De juridische
integratie van nieuwe rechtsnormen in een dynamisch krachtenveld. (Oratiereeks; Nr. 568).
Amsterdam: Universiteit van Amsterdam, 2015.
Haentjens & Jurgens 2011
R.C.P. Haentjens en M. Jurgens, “Opzet in het financiële strafrecht, in: R.C.P. Haentjens en M. Jurgens (red.). Fraude op de financiële markten. Deventer: Kluwer, 2011.
Hart 2012
H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, 2012.
‘t Hart 2018
F. ‘t Hart, “De compliance functie” in: M. Jurgens & R. Stijnen (red.), Compliance in het
Hornman 2016a
M. J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van
ondernemingen (diss. UU), Den Haag: Boom juridisch, 2016. Hornman 2016b
M. Hornman, ‘Feitelijk leidinggeven: hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen; een kritische beschouwing” in Tijdschrift voor bijzonder strafrecht &
Handhaving, Den Haag: Boom juridisch, 2016. De Hullu 2015
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer, 2015.
Jansen 2017
B. Jansen, ‘Dworkin’s Rights Conception of the Rule of Law in Criminal Law: Should Criminal Law be extensively Interpreted in Order to Protect Victims’ Rights’, 46 Neth. J.
Legal Phil. 160 (2017), p. 160-176. De Jong & Sikkema 2010
F. de Jong en E. Sikkema, ‘subjectieve bestanddelen’ in F.G.H. Kristen e.a., (red.), Bijzonder
strafrecht. Strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland,
Den Haag: Boom Lemma, 2011.
De Jong 2003
F. de Jong, ‘Onbeschermde seks op de grens tussen opzet en onachtzaamheid’ in: Delikt en
Delinkwent, volume 33, issue 8, pp. 830 - 849. De Jong 2011
F. de Jong, “Theorizing criminal intent: a methodological account” in: Utrecht Law Review, 2011. Vol. 7, issue 1, pp. 1-33.
De Jong 2019
F. de Jong, “Opzet en causaliteit, of: het ‘algemeen-menselijke’ karakter van het strafrechtelijk opzetbegrip” in: Delikt en Delinkwent, 2019, nr. 3, pp. 11-16.
Jurgens 2018
M. Jurgens, “De integere bedrijfsuitoefening in het financiële recht” in: Compliance in het
Van Kampen 2011
P.T.C. van Kampen, “De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme” in: F.G.H. Kristen e.a., (red.), Bijzonder strafrecht. Strafrechtelijke handhaving van
sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland. Den Haag: Boom Lemma, 2011. Kelk 2017
C. Kelk, bewerkt door F. de Jong, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer, 2017.
Keupink 2011
B.J.V. Keupink, Daderschap bij wettelijke strafrechtelijke zorgplichtbepalingen: Over het
gedragingsbestanddeel ‘zorgen’ in het materiële strafrecht, diss. Rotterdam, Nijmegen: Wolf
Legal Publishers, 2011.
Kristen 2011
F.G.H. Kristen, “ Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel in het bijzonder strafrecht” in: F.G.H. Kristen e.a., (red.), Bijzonder strafrecht. Strafrechtelijke handhaving van
sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland. Den Haag: Boom Lemma, 2011. Lamp 2011
R.M.I. Lamp, “De Wet op het financieel toezicht” in: Bijzonder strafrecht. Strafrechtelijke
handhaving van sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland. Den Haag: Boom Lemma,
2011.
Lesscher, Peters en Van leeuwen 2018
H.A. Lesscher, B. Peters en J. van Leeuwen, “Inzicht verplicht? De positie van banken bij de detectie en aanpak van risicovolle en ongebruikelijke geldstromen”, in: Diekman e.a. (red.),
Jaarboek Compliance 2018. Cappelle aan de IJssel: Nederlands Compliance Instituut, 2018. Nan 2011
J.S. Nan, Het Lex Certa-beginsel, diss. Tilburg, Sdu uitgevers, 2011.
Nelemans 2015
M. Nelemans, Verantwoord financieel strafrecht. Tilburg: Prisma print, 2015.
Nieboer 1991
Peters 1996
A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht. (diss Leiden), Deventer: Kluwer 1966.