HOOFDSTUK V. DE FISCALE GEVOLGEN VAN EEN REGELMATIGE BESLISSING TOT
6. De wettelijke reserve ten belope van het wettelijke minimum
153. Net zoals onder het oude vennootschapsrecht, dient ingevolge art. 7:211 WVV de NV
jaarlijks 5% van haar nettowinst te reserveren om zodoende een wettelijke reserve te vormen. Deze verplichting houdt op wanneer de wettelijke reserve een tiende van het kapitaal heeft bereikt. Men kan zich bijgevolg afvragen of de uitsluiting uit de pro rata van de wettelijke reserve ten belope van het wettelijk minimum enkel betrekking heeft op de 10%-grens die het rechtvaardigt om op te houden de nettowinst te reserveren, of dat deze bepaling eveneens de 5%-regel viseert om zodoende het gedeelte dat de vennootschap in het belastbaar tijdperk waarin de kapitaalvermindering plaatsvindt meer zou hebben gereserveerd dan nodig, op te nemen in de pro rata.351 Het voorbeeld uit de memorie van toelichting waarbij de wettelijke reserve uit de pro rata wordt gelaten verwijst enkel naar de 10%-grens, zodat dit een uitgemaakte zaak lijkt te zijn.352
348 P. SALENS, “De terugbetaling van kapitaal in fiscalibus. Fictio est contra veritatem, sed pro veritate habetur!”,
NFM 2018, (78) 79.
349 C. VAN BIERVLIET, “Kapitaalvermindering: voor de één de kroniek van een stervende zwaan, voor de ander
een moord met voorbedachten rade …”, 154.
350 G. GEMIS, “Kapitaalverminderingen krijgen een complex fiscaal prijskaartje”, Fisc.Act. 2017, afl. 31, (1) 3. 351 P. SALENS, “De terugbetaling van kapitaal in fiscalibus. Fictio est contra veritatem, sed pro veritate habetur!”,
NFM 2018, (78) 79.
75
154. Vervolgens stelt zich de vraag welk corresponderend kapitaal aan deze 10%-grens dient
te beantwoorden: dienen wij het bedrag van het kapitaal vóór of na de kapitaalvermindering in acht te nemen? Uit hetzelfde voorbeeld van de memorie van toelichting lijkt ook hier de wetgever geen twijfel over te doen bestaan: dit zal het bedrag van het kapitaal zijn zoals het staat ingeschreven op de balans vooraleer wordt beslist tot de terugbetaling ervan.353 In normale omstandigheden blijft de wettelijke reserve in dit geval aldus uit de berekening van de breuk, waardoor dit bijgevolg ten goede zal komen voor het gedeelte van de kapitaalvermindering dat door de toepassing van de pro rata wordt geacht voort te komen uit het gestort kapitaal of de ermee gelijkgestelde bestanddelen. De zaken liggen evenwel anders indien een tweede kapitaalvermindering volgt. Doordat de wettelijke reserve initieel werd gevrijwaard, zal er nu meer dan 10% van het kapitaal onder de wettelijke reserve vallen. De administratie maakt duidelijk dat in dit geval rekening zal moeten worden gehouden met het bedrag van de kapitaal na de eerste kapitaalvermindering354, waardoor in dit geval het gedeelte boven de 10% van het kapitaalbedrag onder de wettelijke reserve zal worden opgenomen in de pro rata.355
155. Tot slot rest er ons m.b.t. het uitgesloten bestanddeel van de wettelijke reserve voor de
toepassing van de pro rata nog een laatste kwestie. Zo stellen wij vast dat in tegenstelling tot vroeger onder het oude Wetboek van vennootschappen, de wettelijke reserve heel wat aan belang heel ingeboet bij de totstandkoming van het WVV. In het bijzonder is zij op vandaag niet meer van toepassing voor de BV en de CV. Terecht werd in de rechtsleer dan ook ingegaan op de vraag hoe de uitsluiting van de wettelijke reserve uit de pro rata dient te worden geïnterpreteerd na de inwerkingtreding van de dwingende bepalingen uit het Wetboek van vennootschappen en verenigingen voor deze vennootschapsvormen. De opzet van de discussie is bijgevolg duidelijk: is de opgenomen uitsluiting voor de wettelijke reserve ten belope van het wettelijk minimum voor deze vennootschappen inhoudsloos geworden of niet?356
353 Ibidem. Zie ook Circulaire 2018/C/103 van 2 augustus 2018, randnr. 27. 354 Circulaire 2018/C/103, 2 augustus 2018, nr. 28.
355 In essentie wordt de wettelijke reserve aanzien als een onbeschikbare reserve. Zij doet dienst als buffer tegen
verliezen, zodat zij in de regel – na de uitputting van de beschikbare reserves – enkel dient om verliezen tegen af te boeken (R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, 366). Wat daarentegen de mogelijkheden zijn voor het excedent boven de vereiste aanleg van de wettelijke reserve voor 10% van het kapitaal, is betwist binnen de vennootschapsrechtelijke doctrine. Dit excedent kan tot stand komen door een vrijwillige aanleg, of bij de situatie na een kapitaalvermindering (voor een overzicht van de verschillende standpunten, zie V. COLAERT, “Artikel 616 W.Venn.” in BRAECKMANS, H., GEENS, K. en WYMEERSCH, E. (eds.),
Commentaar Vennootschappen en Verenigingen, Antwerpen, Kluwer, 2000, nrs. 28-33; R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, 375). Opgemerkt kan worden dat de CBN zich hier niet over wil
uitspreken (CBN-advies 2018/5, nr. 10). Voor de fiscus is het daarentegen klaarblijkelijk geen probleem: zoals aangetoond acht zij het excedent op de vereiste wettelijke reserve van 10% gewoon uitkeerbaar.
356 T. WUYTS en K. MARTENS, “Wat met de wettelijke reserve bij fiscale kapitaalverminderingen na
76
156. Reeds eerder werd opgemerkt dat de voormelde dwingende bepalingen voor de
voormalige CVBA’s en BVBA’s die al bestonden op 1 mei 2019, vanaf 1 januari 2020 van rechtswege en zonder enige formaliteit het volstort gedeelte van hun kapitaal en hun wettelijke reserve omgevormd zagen in een statutair onbeschikbare eigen vermogensrekening.357 Een eerste stap om over te gaan tot een terugbetaling van de inbrengen zal voor de betrokken kapitaalloze vennootschap in dit geval dan ook een statutenwijziging zijn. Naast het conformeren van haar statuten aan het nieuwe WVV, zal zij haar voormalig kapitaal terug beschikbaar kunnen maken in de vorm van uitkeerbare inbrengen. Ook zal zij hetzelfde kunnen doen voor haar voormalige wettelijke reserve die zij onder het oude recht verplicht diende aan te leggen.
157. Eens deze stap achter de rug is, kan de kapitaalloze BV overgaan tot het terugbetalen van
haar inbrengen volgens de regels van art. 18, al. 2-6 WIB 1992. Ter samenstelling van de pro
rata stelt zich bijgevolg meteen de vraag of de wettelijke reserve ten belope van het wettelijk
minimum nog uit de breuk kan worden gelaten. Het antwoord lijkt negatief te zijn. De BV is op heden helemaal niet meer verplicht om een wettelijke reserve aan te leggen. Gezien zij principieel een belaste reserve is358, zal zij worden opgenomen in de samenstelling van de pro
rata.
158. Maar wat dan met de hypothese waarin de nieuwe BV ervoor kiest om strategisch de
voor haar niet meer van nut zijnde wettelijke reserve niet terug beschikbaar te maken? Door haar te behouden als onbeschikbare reserve, is de redenering zijn dat zij hierdoor niet in de
pro rata dient te worden opgenomen. WUYTS en MARTENS argumenteren dat dit niet zou
opgaan: de tekst van de wet bepaalt immers niet uitdrukkelijk dat een wettelijke reserve die (ingevolge de inwerkingtreding van de dwingende bepalingen van het WVV) omgevormd is in een statutair onbeschikbare eigenvermogensrekening, en daar ingevolge de keuze van de vennootschap behouden blijft, mag worden uitgesloten uit de pro rata berekening. Dat geldt enkel voor de “wettelijke reserve ten belope van het wettelijk minimum”.359
159. Deze redenering voelt wat wrang aan. Niettemin voel ik mij uiteindelijk genoodzaakt om
hun conclusie bij te treden, zij het om andere redenen. In plaats van in dit geval vast te klampen aan de kwalificatie als wettelijke reserve, lijkt het me meer opportuun om te focussen op het onbeschikbaar karakter dat de wettelijke reserve toekomt bij de overgang
357 Art. 39, §2, al. 3 Wet van 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen
en houdende diverse bepalingen, BS 4 april 2019. Zie tevens supra, randnr. 100.
358 Hierover lijkt geen twijfel te bestaan: gewoonlijk wordt zij immers aangelegd uit beschikbare of overgedragen
winst. Dit leiden wij ook af uit haar plaats binnen de aangifte vennootschapsbelasting (onder het gedeelte “Reserves – Belastbare gereserveerde winst”) en meer in het bijzonder voor de kapitaalvermindering merkt de administratie de wettelijke reserve uitdrukkelijk aan als belaste reserve die buiten beschouwing
gelaten mag worden in de pro rata (T. WUYTS en K. MARTENS, o.c., 5).
77
naar het WVV. Zo preciseert de CBN dat in dit geval de wettelijke reserve als een statutair onbeschikbare reserve wordt geboekt.360 Over hun uitkering kan alleen worden beslist op de wijze zoals vereist voor een statutenwijziging (art. 3:89, §2 , III.A. KB/WVV). Hoewel hieruit volgt dat de wetgever aan deze onbeschikbare reserves een permanent karakter heeft willen toekennen361, zal het uiteindelijk de fiscale wet zijn die het laatste woord heeft in dit verhaal. Bij de opsomming van de onbeschikbare reserves die uitgesloten worden ter samenstelling van de pro rata, komen enkel deze die specifiek tot stand zijn gekomen voor eigen aandelen en voor eigen winstbewijzen in aanmerking. Mocht de wetgever de eenvoudig statutaire onbeschikbare reserves hebben willen uitsluiten uit de nieuwe regeling, dan zou er wel een uitdrukkelijke bepaling voor zijn ingeschreven. Wij moeten vaststellen dat deze niet voorhanden is. Aldus lijkt de fiscus gerechtigd te zijn om in deze gevallen de onbeschikbaar behouden wettelijke reserve mee in aanmerking te nemen ter samenstelling van de breuk. Aldus staat het vast dat de fiscaal neutrale overgang in verhouding tot het WVV op dit punt niet gewaarborgd is. Toen de BV nog gewoon BVBA was, kon haar wettelijke reserve nog uit de pro rata worden gehouden ten belope van het wettelijk minimum. Nu is dit niet meer het geval. Hetzelfde geldt overigens voor alle andere vennootschapsvormen die voorheen verplicht waren te beschikken over een wettelijke reserve, maar op heden kapitaalloos zijn geworden.
7. De onbeschikbare reserve voor eigen aandelen of winstbewijzen binnen de grens