HOOFDSTUK II. KAPITAAL
AFDELING 2. KAPITAAL IN FISCALE ZIN
A. Interne meerwaarden
48. Hoewel België traditioneel gekend staat voor haar hoge belastingdruk, mag een van de
uitgangspunten in onze personenbelasting niet worden onderschat dat meerwaarden gerealiseerd door een natuurlijke persoon binnen het normaal beheer van zijn privévermogen vrij van belasting zijn (art. 90, al. 1, 9°, eerste streepje WIB 1992). Dat deze regel enkel toepassing vindt voor zover algemeen gesteld de betrokken verrichting niet van speculatieve aard is (art. 90, al. 1, 1° WIB 1992), is slechts een logische precisering. Deze belastingvrije meerwaarden gingen evenwel vaak gekoppeld met de idee van fiscale optimalisatie. Het was beslist tegen deze achtergrond dat de discussie inzake de interne meerwaarden op gang is gekomen.
49. Eenvoudig gesteld komen deze interne meerwaarden tot stand naar aanleiding van de
overdracht – hetzij via een verkoop dan wel een inbreng – van aandelen van een belastingplichtige aan een holdingvennootschap die hij zelf controleert.115 Het feit dat de belastingplichtige zelf op directe of indirecte wijze de aandelen aanhoudt van de holdingvennootschap waarin de overdracht van zijn aandelen plaatsvindt, duidt aldus op de interne aard van de meerwaarden die hij realiseert. Worden de aandelen daarentegen overgedragen aan een onafhankelijke derde, dan kan men spreken over extern gerealiseerde meerwaarden.116
50. Meer in het bijzonder voor de inbreng waar wij het hier zullen over hebben, zal deze
verrichting gebeuren aan de werkelijke waarde in de holding, met in de regel aldus een definitief belastingvrije meerwaarde tot gevolg.117 De natuurlijke persoon hield vooraf immers lange tijd zijn aandelen in portefeuille, zodat zij in waarde konden stijgen. Zoals wij weten uit de eerdere bespreking van het begrip fiscaal gestort kapitaal, zal deze werkelijke inbreng normalerwijze volledig hieronder kunnen kwalificeren. Een kapitaalvermindering was vroeger dan ook uiterst geschikt om dit gestort kapitaal naderhand belastingvrij te laten uitkeren aan de aandeelhouders. De middelen om dit te bekostigen waren afkomstig uit dividenden van de operationele vennootschap waarin men de participatie aanhield.118 Deze bezat immers vaak overtollige liquiditeiten waardoor een winstuitkering naar de holding mogelijk was; ook deze
115 G. VANDEN ABEELE en S. DIEPVENS, “Nieuwe regels voor gestort kapitaal hebben ongewenste
neveneffecten”, Fisc.Act. 2017, afl. 17, (1) 1; K. VANDEVELDE, “Interne meerwaarden: de problematiek doorheen de jaren – stand van zaken: met een knipoog naar de Dienst Voorafgaande beslissingen”, AFT 2012, nr. 5, (12) 12.
116 F. VANNESTE, “Zijn meerwaarden op aandelen gerealiseerd door ‘actieve aandeelhouder’ dan toch
belastbaar?”, Fisc.Act. 2016, afl. 41, (6) 6.
117 N. VAN GILS, M. NOLENS en G. BONTE, “De nieuwe wetgeving inzake interne meerwaarden. Het
toepassingsgebied beperkt tot bestrijding van een welbepaald ‘misbruik’”, AFT 2017, nr. 7, (4) 4.
24
verrichting verliep overigens zo goed als fiscaal neutraal door de toepassing van de DBI- aftrek.119
51. Een cijfervoorbeeld kan de impact van deze techniek nog beter schetsen.120 Wij gaan uit van een zaakvoerder die alle aandelen bezit in twee operationele vennootschappen A en B. Elk van deze vennootschappen heeft een gestort kapitaal van 100.000 EUR, al is de werkelijke waarde van deze vennootschappen 1.000.000 EUR. Wanneer bijgevolg deze aandelen van vennootschappen A en B worden ingebracht aan hun werkelijke waarde in een holdingvennootschap C die de zaakvoerder zelf controleert, dan ontstaat bij deze laatste een gestort kapitaal van 2.000.000 EUR. Ingevolge het laten opstromen van dividenden zal de holdingvennootschap C naderhand in staat zijn om het gevormde gestort kapitaal volledig belastingvrij uit te keren aan de zaakvoerder middels een kapitaalvermindering.
52. Het spreekt voor zich dat deze situatie zeer onbillijk was. Bijgevolg ondernam de wetgever
het initiatief om paal en perk te stellen aan deze al te eenvoudige vorming van gestort kapitaal. Dit gebeurde met de programmawet van 25 december 2016.121 Sinds haar inwerkingtreding op 1 januari 2017 wordt de techniek die in essentie toeliet om belaste winstuitkeringen om te vormen in een onbelaste kapitaalvermindering dan ook danig aan banden gelegd. Deze wetswijziging uit van de hypothese dat in de personenbelasting op grond van het eerder vermelde normaal beheer van privévermogen (art. 90, lid 1, 9°, eerste streepje WIB 1992 (of art. 228, §2, 9°, h)) WIB 1992) een belastingvrije meerwaarde is gevormd (art. 184, al. 4 WIB 1992).122 Precies in die gevallen zal het gestort kapitaal naar aanleiding van de ruil van nieuwe aandelen uitgegeven door de holdingvennootschap die de inbreng verkrijgt, gelijk zijn aan de aanschaffingswaarde van de ingebrachte aandelen in hoofde van de inbrenger. Het excedent (zijnde het verschil tussen de aanschaffingswaarde en de werkelijke waarde van de aandelen), ook wel de step up genoemd123, zal daarentegen door art. 184, al. 4 WIB 1992 worden
119 Vroeger was de DBI-aftrek vastgesteld op 95%, waardoor slechts een beperkte belastingdruk van 5%
voorhanden was voor de winstuitkeringen tussen vennootschappen indien aan de voorwaarden waren voldaan. De Hervormingswet heeft vanaf aanslagjaar 2019 dit percentage op 100% gebracht. Zie daarover P. VAN DEN BERGHE en P.-J. WOUTERS, “Regering zet in op versterking holdingregime”, Fisc.Act. 2018, afl. 4, (6) 9.
120 Y. VERDINGH, “Kapitaal”, in Vennootschap en belastingen, Mechelen, Wolters Kluwer, stand juli 2019, deel V,
1, 169.
121 BS 29 december 2016.
122 Wanneer dergelijke belastingvrije meerwaarde niet tot stand is gekomen, wordt het gevormde gestort
kapitaal nog steeds geacht overeen te stemmen met de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen, in de mate dat de inbreng wordt vergoed in aandelen (art. 184, al. 5 WIB 1992).
123 R. WILLENS, “Rulingdienst past nieuwe antimisbruikbepaling al toe op verrichting uit 2007”, Fisc.Act. 2012,
afl. 22, (1) 2; K. VANDEVELDE, “Interne meerwaarden: de problematiek doorheen de jaren – stand van zaken: met een knipoog naar de Dienst Voorafgaande Beslissingen”, AFT 2012, nr. 5, (12) 12-13.
25
aangemerkt als een belaste reserve.124 In tegenstelling tot het gestort kapitaal, zal deze belaste reserve niet belastingvrij kunnen worden uitgekeerd aan de verkrijger.125 Hierop zal immers roerende voorheffing worden ingehouden.
53. Indien wij deze nieuwe regels toepassen op het cijfervoorbeeld van daarnet, zal bij de
inbreng in de holdingvennootschap slechts de oorspronkelijke aanschaffingswaarde van de aandelen tot gestort kapitaal kunnen leiden. In ons geval bedraagt dit dan 200.000 EUR. Het overige gedeelte van 1.800.000 EUR zal een belaste reserve vormen. Dit alles in de veronderstelling dat de inbreng kadert binnen het normaal beheer van het privévermogen met bijhorende vrijstelling in de personenbelasting. Mochten de meerwaarden belastbaar zijn in hoofde van de zaakvoerder, dan blijft de situatie zoals voorheen gelden (art. 184, al. 5 WIB 1992).
54. De programmawet van 25 december 2016 bracht aldus een doeltreffende wetswijziging
met zich mee die gekant was tegen het vormen van gestort kapitaal op deze wijze. Het komt ons evenwel voor dat de techniek van het verwezenlijken van de interne meerwaarden via een inbreng in de zelf gecontroleerde holding op heden verder aan belang heeft ingeboet. Zo zal de kapitaalvermindering die er normalerwijze het sluitstuk van vormt, zoals wij weten ook nog eens belast worden ingevolge de pro rata die is voortgekomen uit de Hervormingswet. Aldus zal zelfs het gestort kapitaal dat de oorspronkelijke aanschaffingswaarde van de aandelen vertegenwoordigt na de inbreng, niet meer belastingvrij uit te keren zijn. Ingevolge een fiscale fictie zullen bij een kapitaalvermindering gedeeltelijk ook o.m. de belaste reserves in aanmerking worden genomen ter uitkering, met roerende voorheffing tot gevolg.126
124 Zie meer uitgebreid K. JANSSENS, “Regering sluit achterpoortje voor interne meerwaarden”, Fisc.Act. 2016,
afl. 36, 1-3; G. VANDEN ABEELE en S. DIEPVENS, “Interne meerwaarden. Nieuwe regels voor gestort kapitaal hebben ongewenste neveneffecten”, Fisc.Act. 2017, afl. 17, 1-7.
125 Uit een nadere toelichting door de Minister van Financiën kan worden afgeleid dat de geviseerde
holdingstructuren deze zijn waarbij eenzelfde persoon zowel voor als na de inbreng de volledige controle behoudt en aldus zelf kan beslissen tot het (voorheen onbelast) uitbetalen van het gestort kapitaal (Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2208/8, 18). Aldus kan worden aangenomen dat de wetswijziging dan ook niet gericht is op de situaties waarbij meerdere vennoten aan het hoofd van de holding staan en deze beslissing aldus in onderling overleg dient te worden genomen (N. VAN GILS, M. NOLENS en G. BONTE, o.c., 8).
126 Ook de Raad van State was zich ervan bewust dat de combinatie van art. 184, al. 4 WIB 1992 met de nieuwe
pro rata voor problemen zou zorgen. De vorming van de hoge belaste reserves is immers extra nadelig voor de
andere aandeelhouders die hierdoor het gestort kapitaal dat er door hun toedoen is gekomen als het ware gedenatureerd zien worden. Ook zij zullen aldus de gevolgen van de pro rata in dit opzicht bij een gebeurlijke kapitaalvermindering voelen (Parl.St. Kamer 2017-18, DOC 54, nr. 2839/001, 473-476. Zie hierover S. VAN CROMBRUGGE, De hervorming van de vennootschapsbelasting, 88-89 en P. SALENS, “De terugbetaling van kapitaal in fiscalibus. Fictio est contra veritatem, sed pro veritate habetur!”, NFM 2018, (78) 89-90). NOLLET en PHILIPPE merken evenwel op dat reeds vóór de programmawet van 25 december 2016 vermoedelijk vele holdings over een aanzienlijk bedrag aan gestort kapitaal beschikten. Hoewel de latere inbrengen in dit geval wel belaste reserves met zich zullen meebrengen, zal het aandeel van deze belaste reserves in dit opzicht slechts een kleine fractie van het (eerder gevormd) gestort kapitaal uitmaken. Een kapitaalvermindering op heden zal
26
55. Tot slot merken wij hier nog op dat dit wetgevend ingrijpen, ingegeven door de toenmalige
regering vanuit de optiek om een eerlijkere fiscaliteit tot stand te brengen127, enkel betrekking heeft op de inbreng in een holding. De andere manier om interne meerwaarden op aandelen tot stand te brengen, met name een verkoop aan een zelf gecontroleerde holdingvennootschap, valt niet onder het toepassingsgebied. Uit de bespreking van de hoofdregels van het gestort kapitaal weten wij immers dat in essentie enkel de inbrengen gestort kapitaal tot stand brengen. De wetgever vond het dan ook niet opportuun om de verkoop van aandelen aan de holding aan te pakken.128 Ter zake merkte de Raad van State al snel op dat dit eenvoudig kon worden omzeild door de schuldvordering op de operationele vennootschap naar aanleiding van dergelijke verkoop in te brengen in de holding, om alsnog gestort kapitaal tot stand te brengen.129 Ter repliek stelde de Minister van Financiën evenwel dat de verkoop van eigen aandelen aan een holdingvennootschap niet onder het normaal beheer van privévermogen viel, waardoor de discussie naar zijn mening niet aan de orde was.130 In dat geval worden de verkregen meerwaarden immers belast als een divers inkomen.131 De Minister van Financiën was er dan ook van overtuigd dat er geen positieve rulings zouden worden afgeleverd wanneer dergelijke verkopen zich zouden voordoen. Hoewel de Dienst Voorafgaande Beslissingen naar eerdere opvattingen inderdaad deze mening leek te zijn toegedaan132, stelde zij in een minder ver verleden nog dat een casusgewijze aanpak eerder de voorkeur verdient, rekening houdende met de evolutie in de rechtspraak.133. En dergelijke gevallen met een positieve uitkomst voor de belastingplichtige bij de verkoop van aandelen aan de holding waarbij werd besloten tot een normaal beheer van privévermogen zijn er wel degelijk.134 Wij kunnen dan ook vaststellen dat het standpunt van de Minister van Financiën op vandaag niet meer volledig in overeenstemming is met de realiteit.
bijgevolg nog geen al te nadelige fiscale gevolgen met zich meebrengen (A. NOLLET en D-E. PHILIPPE, “Retour sur la première application jurisprudentielle de la mesure générale anti-« abus fiscal » en matière d'impôts sur les revenus”, TFR 2019, (175) 179).
127 Parl.St. Kamer 2016-17, DOC 54, nr. 2208/8, 5-6. 128 Parl.St. Kamer 2016-17, DOC 54, nr. 2208/1, 48. 129 Parl.St. Kamer 2016-17, DOC 54, nr. 2208/1, 160. 130 Parl.St. Kamer 2016-17, DOC 54, nr. 2208/8, 16-17.
131 L. WELLENS en P. HINNEKENS, “Notie “fiscaal kapitaal” en fiscale verwerking van kapitaalverminderingen vóór
en ná 1 januari 2018”, TFR 2018, (718) 719.
132 DIENST VOORAFGAANDE BESLISSINGEN, Jaarverslag 2009, 2009,
https://www.ruling.be/sites/default/files/content/download/files/2009_dvb_jaarverslag.pdf, 55-56
133 DIENST VOORAFGAANDE BESLISSINGEN, Advies meerwaarden op aandelen – Art. 90, 9°,
1ste gedachtestreepje WIB 92, 28 november 2013, www.wecitizens.be/Fiscoflash-Nl/FF4/20131128-advies- meerwaarden.pdf, 1
134 Zie o.m. Gent 14 april 2015, Fisc.Koer. 2015, afl. 9, 629; Brussel 25 januari 2012, FJF nr. 2013/75;
27