HOOFDSTUK V. DE FISCALE GEVOLGEN VAN EEN REGELMATIGE BESLISSING TOT
4. Tijdstip van in aanmerking nemen van de reserves
136. Bij het samenstellen van de pro rata dient het bedrag van de relevante reserves te
worden aangenomen op het einde van het belastbaar tijdperk dat voorafgaat aan datgene waarin de kapitaalvermindering daadwerkelijk is verricht325 (art. 18, al. 4 WIB 1992).326 Er wordt bijgevolg best met enige voorzichtigheid omgegaan met de situatie waarbij tot kapitaalvermindering wordt besloten, doch geen goedgekeurde jaarrekening van het voorgaande boekjaar voorligt.327 De pro rata dient immers in het bijzonder om het gedeelte van de kapitaalvermindering te bepalen dat voor fiscale doeleinden zal worden aanzien als een belastbaar dividend, waarop principieel roerende voorheffing is verschuldigd. De situatie zou zich dan ook kunnen voordoen dat de bedragen van de betrokken reserves bij de samenstelling van de pro rata naderhand voor een hoger bedrag worden goedgekeurd in de jaarrekening. Dit zal met zich meebrengen dat er bij de toepassing van de pro rata te weinig roerende voorheffing werd ingehouden. Indien de vennootschap dit wenst recht te zetten door een bijkomende aangifte roerende voorheffing in te dienen, zullen hierop nalatigheidsinteresten zijn verschuldigd.328
137. Op het principe dat de reserves ter samenstelling van de pro rata worden aangenomen
op het einde van het belastbaar tijdperk voorafgaand aan de terugbetaling van de betrokken bedragen, volgt in de tekst van de wet meteen een nuancering. Zo mag het bedrag van deze reserves worden verminderd met de gebeurlijke tussentijdse dividenden die zijn uitgekeerd tijdens het belastbaar tijdperk waarin de kapitaalvermindering heeft plaatsgevonden. Meer in het bijzonder zullen de tussentijdse dividenden in aanmerking komen ter mindering van het bedrag van de reserves tot het moment waarop de terugbetaling is verricht.
138. Naast de klassieke dividenduitkering, zijn naamloze vennootschappen inderdaad
gerechtigd om een tussentijds dividend binnen de grenzen van art. 7:212 WVV uit te keren.329
325 Hiermee wordt de uitvoering van de kapitaalvermindering bedoeld na de wachttermijn van twee maanden. 326 De fiscus verduidelijkt dat daarbij geen rekening wordt gehouden met de datum van de beslissing van de
algemene vergadering (Circulaire 2018/C/103, 2 augustus 2018, randnr. 15). Dit betreft wellicht de hypothese waarin bijvoorbeeld de buitengewone algemene vergadering beslist tot kapitaalvermindering op het einde van het belastbaar tijdperk 2020, die dan effectief wordt verricht in het belastbaar tijdperk 2021. Dan zal nog steeds de regel uit de wet moeten worden gevolgd waardoor men dient te kijken naar de stand van de reserves op het einde van belastbaar tijdperk voorafgaand aan de terugbetaling. (P. SALENS, “Maatschappelijk kapitaal terugbetalen na 1 januari 2018: de zienswijze van de fiscus”, Fisc.Act. 2018, afl. 37, (1) 3).
327 P. SALENS, “Maatschappelijk kapitaal terugbetalen na 1 januari 2018: de zienswijze van de fiscus”, Fisc.Act.
2018, afl. 37, (1) 3.
328 Ibidem. Ook het omgekeerde geval is mogelijk dat na de goedkeuring van de jaarrekening blijkt dat er te veel
roerende voorheffing is ingehouden. In dat geval zal een bezwaarschrift moeten worden ingediend.
329 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting. Een resultaatgerichte benadering, Mortsel, Intersentia,
69
Het Hof van Cassatie stelde in zijn arrest van 2003 immers met zoveel woorden dat de algemene vergadering op elk ogenblik in de loop van het boekjaar kan beslissen om een dividend uit te keren op basis van de beschikbare reserves (de in het verleden opgebouwde winst). De bepalingen inzake de jaarlijkse goedkeuring van de jaarrekening doen daar geen afbreuk aan.330 Zelfs na de beslissing tot kapitaalvermindering vormt het uitkeren van een tussentijds dividend aldus een interessant gegeven voor een naamloze vennootschap. Zoals daarnet vermeld worden zij immers in aanmerking genomen tot het moment waarop de kapitaalvermindering is verricht. Tot op deze datum is er aldus ruimte voor de vennootschap om het belastbaar dividend dat voortkomt uit de pro rata te milderen.331
139. De memorie van toelichting maakt ons duidelijk dat het enkel de tussentijdse dividenden
zijn die bij een kapitaalvermindering in mindering van de reserves ter samenstelling van de
pro rata mogen worden gebracht. De zogeheten interimdividenden (art. 7:213) worden aldus
niet bedoeld: zij betreffen de bevoegdheid voor de raad van bestuur om tot de betaling van een voorschot op dividenden over te gaan tijdens het belastbaar tijdperk, om zodoende de winst van het lopende boekjaar uit te keren.332 Evenwel komt het ons voor dat de uitsluiting van de uitbetaalde interimdividenden in de tekst van art. 18, al. 4 WIB 1992 toch niet helemaal zuiver op de graad is, waardoor er zich een mogelijke schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel opdringt. Wij komen hier later op terug.
§3. Aanrekeningregels
1. Uitgangspunt
140. Bij de toepassing van de basisregel uit artikel 18, al. 2 WIB 1992 rijst natuurlijk naderhand
de vraag op welke fiscale bestanddelen de twee verkregen delen uit de pro rata moeten worden aangerekend. Artikel 18, al. 3 WIB 1992 biedt daartoe de oplossing. Het lijst een vaste set aanrekeningregels op voor zowel het gedeelte dat door de toepassing van de pro rata wordt geacht voort te komen uit een onbelaste terugbetaling van het gestort kapitaal (of de ermee gelijkgestelde bedragen), als voor het gedeelte dat wordt aangemerkt als een uitkering van de reserves (het belastbaar dividend).
141. Voor wat betreft het gedeelte dat de pro rata aanmerkt als het onbelaste gedeelte van
de kapitaalvermindering, zal de primaire aanrekening afhangen van wat precies wordt terugbetaald: haar gestort kapitaal dan wel een ermee gelijkgesteld bedrag. Onder dit laatste vallen in essentie zoals geweten de uitgiftepremies en de winstbewijzen. Voor de aanrekening
330 Cass. 23 januari 2003, TRV 2003, 541.
331 Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54, nr. 2864/001, 21; P. SALENS, “De terugbetaling van kapitaal in fiscalibus.
Fictio est contra veritatem, sed pro veritate habetur!”, NFM 2018, (78) 80.
70
van het “surplus”, krijgt het gestort kapitaal in strikte zin voorrang op de uitgiftepremies, die op hun beurt voorrang krijgen op de winstbewijzen.
Zo zal bij een terugbetaling van het gestort kapitaal, het onbelast gedeelte van de kapitaalvermindering volgens de volgende regels worden aangerekend op de fiscale bestanddelen:
– eerst op het gestort kapitaal;
– vervolgens op de gelijkgestelde uitgiftepremies; – en ten slotte op de gelijkgestelde winstbewijzen.
In geval van terugbetaling van gelijkgestelde uitgiftepremies of winstbewijzen zijn de regels voor het onbelaste gedeelte dan weer als volgt:
– eerst op de desbetreffende categorie van het gelijkgesteld bedrag; – vervolgens op het gestort kapitaal;
– en ten slotte op de andere categorie van het gelijkgesteld bedrag.
142. Voor wat betreft het gedeelte dat fiscaal geacht wordt uit de reserves voort te komen en
aldus een belastbaar dividend vormt, werkt men voor de aanrekening met de volgende aanrekeningregels:
- eerst op de in het kapitaal geïncorporeerde belaste reserves;
- vervolgens op de niet in het kapitaal geïncorporeerde belaste reserves; - ten slotte op de in het kapitaal geïncorporeerde vrijgestelde reserves
2. Bespreking
143. Zoals eerder vermeld splitst de pro rata het bedrag van de kapitaalvermindering voor
fiscale doeleinden louter op in een gedeelte dat vrijgesteld is van belasting en een gedeelte dat geacht wordt een belastbaar dividend te zijn. De aanrekeningregels geven hier vervolgens een verdere invulling aan. Zij zijn in het bijzonder van belang voor de nadere invulling van het belastbaar dividend. Dit gedeelte dat uit de pro rata voortkomt kent immers geheel andere fiscale gevolgen naargelang het belastbaar dividend wordt aangerekend op de belaste reserves (al dan niet geïncorporeerd in het kapitaal), dan wel op de in het kapitaal
71
geïncorporeerde vrijgestelde reserves. Voor zover het belastbaar dividend enkel wordt aangerekend op de belaste reserves, zal er in de praktijk louter roerende voorheffing verschuldigd zijn. Indien daarentegen (tevens) een aanrekening op de vrijgestelde reserves plaatsvindt, zal er naast roerende voorheffing ook vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.
145. Ter zake is de wetgever evenwel consequent bij de weergave van deze
aanrekeningregels: vastgesteld kan worden dat zij in lijn liggen met de ratio legis van de hele nieuwe regeling.333 Zoals geweten gaat de wetgever ervan uit dat de uitkering van winsten voorrang moet krijgen op een kapitaalvermindering. En zo stellen wij onder art. 18, al. 3 WIB 1992 bijgevolg vast dat de meest voor de hand liggende winsten (de belaste reserves) als eerste aan bod komen om daadwerkelijk te worden uitgekeerd. Reeds werd opgemerkt dat de wetgever de vrijgestelde reserves daarentegen in de regel niet geschikt acht om te worden uitgekeerd, al acht zij het in lijn met het verleden om deze die in het kapitaal zijn geïncorporeerd, op te nemen in de berekening van de breuk. Hoewel de verantwoordelijkheid aldus bij de vennootschap wordt gelegd wanneer zij overgaat tot kapitaalvermindering en er vrijgestelde reserves in het kapitaal zitten, zien we ook hier de evidente redeneerwijze van de wetgever. Gezien hun fiscale behandeling eerder precair van aard is, zal een uiteindelijke aanrekening op de vrijgestelde reserves slechts in subsidiaire orde plaatsvinden (art. 18, al. 3, a) WIB 1992).334 Voor zover de aanrekening van het belastbaar dividend toch op de vrijgestelde reserves plaatsvindt, zullen de fiscale gevolgen zonder meer plaatsvinden. Aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde ex art. 190, al. 2 WIB 1992 zal niet langer voldaan zijn in de mate dat de vermindering op deze in het kapitaal geïncorporeerde vrijgestelde reserves plaatsvindt (art. 18, al. 6 WIB 1992).335
§4. Uitgesloten bestanddelen
146. Vervolgens sluit art. 18, al. 5 WIB 1992 een hele reeks reserves uit het toepassingsgebied
van zowel de samenstelling van de pro rata als van de aanrekeningregels.336 Naast de vrijwaring van deze uitgesloten bestanddelen, zal deze regeling ook een ander positief effect met zich meebrengen: het belastbaar dividend wordt automatisch kleiner door ze uit de samenstelling van de pro rata te laten. Er worden hierdoor minder reserves opgenomen in de noemer van de breuk, waardoor het percentage dat uit de breuk volgt automatisch hoger zal zijn. Aldus zal in dit geval de kapitaalvermindering voor fiscale doeleinden voor een groter deel
333 S. VAN CROMBRUGGE, De hervorming van de vennootschapsbelasting, 77-78.
334 Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54, nr. 2864/001, 15. Deze subsidiaire aanrekening houdt aldus in dat het
belastbaar dividend slechts zal worden aangerekend op de in het kapitaal geïncorporeerde vrijgestelde reserves voor zover het door de pro rata bepaalde belastbaar dividend niet kan worden aangerekend op de belaste reserves binnen, respectievelijk buiten het kapitaal.
335 Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54, nr. 2864/001, 21.
336 Wanneer hierna wordt gesproken over de reserves die uit de samenstelling van de breuk blijven, dient men
72
geacht worden voort te komen uit een onbelaste terugbetaling van gestort kapitaal of de ermee gelijkgestelde bestanddelen.
1. De negatieve belaste reserves, andere dan het overgedragen verlies en andere dan