Eigen beslissing van de vennootschap mits evenwaardig resultaat

164. De wetgever was zich reeds bij de totstandkoming van de Hervormingswet ervan bewust

dat de problemen die wij zonet hebben aangehaald, evenals de noodzaak tot correctie van de aangifte, bezwaarlijk kan worden beschouwd als een wenselijk gegeven. Vandaar lezen we in artikel 18, al. 7 WIB 1992 de mogelijkheid tot vrijwillige toepassing van de nieuwe maatregelen. Dit houdt in dat vennootschappen wanneer zij voornemens zijn om over te gaan tot kapitaalvermindering, voorafgaandelijk de berekening te maken hoe deze fiscaal zou verlopen. Vervolgens betalen zij enkel het kapitaal terug aan de aandeelhouders dat volgens de door hen gemaakte berekening ingevolge de toepassing van de pro rata moet worden aangerekend op het gestort kapitaal of de ermee gelijkgestelde bedragen. Samen met deze terugbetaling zal ook een dividenduitkering volgen om te voldoen aan het gedeelte dat door de toepassing van de pro rata bij een kapitaalvermindering geacht wordt voort te komen uit het belastbaar dividend. Het verschil is dus evenwel dat door zelf de verrichtingen te stellen het dividend zal voortkomen op grond van de beslissing van de algemene vergadering, en niet door de uitwerking van de fiscale fictie (art. 18, al. 7, in fine WIB 1992). Voor zover deze anticiperende verrichtingen volledig correct werden uitgevoerd, zullen er geen discrepanties optreden tussen de boekhoudkundige en de fiscale samenstelling van het kapitaal en zal er bijgevolg geen noodzaak zijn om verdere correcties aan te brengen.369

165. Concreet stelt art. 18, al. 7 WIB 1992 de volgende voorwaarden voorop om de vrijwillige

toepassing van de nieuwe maatregelen te laten plaatsvinden:

- de algemene vergadering die de kapitaalvermindering vastlegt, legt in dezelfde beslissing haar eigen wijze tot vermindering van het eigen vermogen vast;

- deze vermindering van het eigen vermogen heeft betrekking op het eigen vermogen als op de reserves, waardoor eenzelfde resultaat wordt bereikt zoals het geval zou zijn bij toepassing van de pro rata;

- deze gekozen wijze wordt als zodanig geboekt; en

81

- leidt aldus tot een bedrag aan dividenden dat gelijk is aan of hoger dan het bedrag aan dividenden dat zou voortvloeien uit een vermindering van gestort kapitaal voor eenzelfde totaalbedrag volgens de nieuwe fiscale regels (eigen benadrukkingen).

166. Een eerste belangrijke voorwaarde die art. 18, al. 7 weergeeft is dat de aanrekening op

het kapitaal en op de reserves in “dezelfde beslissing” dient te gebeuren. Net zoals bij de pro

rata de fiscale gevolgen van de kapitaalvermindering meteen uit de fiscale wet voortvloeien,

lijkt de wetgever bij de mogelijkheid die zij in dit opzicht biedt, te vereisen dat de verrichtingen meteen worden vastgelegd. Het risico zou er dan ook in kunnen bestaan mocht de beslissing tot het terugbetalen van het kapitaal en dividenduitkering in afzonderlijke besluiten van de algemene vergadering plaatsvinden, de dividenduitkering zou kwalificeren als een tussentijds dividend.370 _{In dat geval zal de terugbetaling van het kapitaal alsnog worden onderworpen aan} de hele toepassing van de nieuwe fiscale regels (art. 18, al. 2-6 WIB 1992), en zal het tussentijds dividend dienen ter mindering van het bedrag van de in aanmerking te nemen reserves.371 _{Hoewel de fiscus dit gevolg nergens met zoveel woorden benadrukt, zou dit beslist} onwenselijk zijn.372 _{Door op deze manier te werken wil de vennootschap de automatische} toepassing van de wettelijke regels immers net vermijden.

167. Deze mogelijkheid tot de vrijwillige toepassing van de nieuwe maatregelen roept

verschillende vragen op. Zoals eerder werd verdedigd373 _{zijn de eenvoudig statutair} onbeschikbare reserves in tegenstelling tot deze die zijn aangelegd bij de inkoop van eigen aandelen, niet uitgesloten uit de pro rata. De hypothese waarbij de vennootschap die wenst te werken via art. 18, al. 7 WIB 1992, deze reserves eerst middels een statutenwijziging beschikbaar moet maken om ze te kunnen uitkeren, lijkt dan ook niet uitgesloten.

168. Het is ook nog maar de vraag hoe dit vennootschapsrechtelijk in zijn werk zal gaan. Het

besluit tot kapitaalvermindering en tot dividenduitkering zijn elk met hun eigen vennootschapsrechtelijke voorwaarden gekend. Indien men daarentegen strikt naar de letter van art. 18, al. 7 WIB 1992 wil werken (en verdere discussies met de administratie wil vermijden), dan dienen deze verrichtingen in dezelfde beslissing plaats te vinden. Afgaande op het voorbeeld dat de memorie van toelichting meegeeft374_{, lijkt er zich een soort van een} “besluit tot vermindering van het eigen vermogen” op te dringen. Het komt mij voor dat dit

370 _{P. SALENS, “Maatschappelijk kapitaal terugbetalen na 1 januari 2018: de zienswijze van de fiscus”,}

Fisc.Act.2018, afl. 37, (1) 4.

371 _{Zie supra, randnrs. 136 e.v.}

372 _{Ter zake geeft de fiscus enkel mee dat er sprake zal zijn van een tussentijds dividend (met aldus een}

heropleving van de wettelijke regels) indien de vennootschap niet tot de uitkering van een dividend overgaat dat minstens gelijkaardig is aan het belastbaar dividend dat voortkomt uit de toepassing van de pro rata (Circulaire 2018/C/103, 2 augustus 2018, nr. 19). Zie tevens Parl.St. Kamer 2017-18, DOC 54 2864/001, 23.

373 _{Zie supra, randnr. 159.}

82

besluit van de algemene vergadering extra zorgvuldig zal moeten worden opgesteld en nageleefd.375 _{Zo dreigen er in dit geval risico’s uit verschillende hoeken:}

- fiscaal dient minstens een dividend te worden uitgekeerd zoals het door de pro rata bepaald zou worden, op straffe van het heropleven van de gewone regels in al hun facetten op het gedeelte van het kapitaal dat werd terugbetaald;

- vennootschapsrechtelijk dienen aan zowel de regels uit het WVV ter uitkering van de winst als aan de procedure ter regelmatig besluit tot kapitaalvermindering te zijn voldaan. De kans op gebeurlijke nietigheden in dit besluit van de algemene vergadering is bijgevolg veel groter dan normaal. Ook het in dit opzicht uitvaardigen van een gedetailleerd programmapunt bij de oproeping van de aandeelhouders dat elk van de verrichtingen bespreekt, alsook de ratio achter deze manier van werken, zal noodzakelijk zijn.376