HOOFDSTUK III. KAPITAALVERMINDERING
AFDELING 2. REGELMATIGE BESLISSING TOT KAPITAALVERMINDERING
A. Te volgen procedure
78. Aangezien het kapitaal van de kapitaalvennootschap een essentieel deel uitmaakt van haar
statuten dat er aldus verplicht in moet worden opgenomen, vereist elke kapitaalvermindering op evidente gronden een statutenwijziging (art. 7:208, al. 1 WVV).188 De kapitaalvermindering impliceert immers een wijziging van het cijfer van het kapitaal dat in deze statuten vermeld staat.189 In de oproeping tot de buitengewone algemene vergadering die de kapitaalvermindering moet goedkeuren190, preciseert de wet dat melding moet worden gemaakt van het doel en de werkwijze van de voorgenomen verrichting. Wij zullen dit zo meteen toelichten. Niettemin is meteen een nuance bij deze principiële oproeping op zijn plaats. Zo wordt algemeen aangenomen dat de algemene vergadering geldig beslissingen kan nemen zonder dat enige oproeping is geschied, in de veronderstelling dat alle vennoten aanwezig of vertegenwoordigd zijn en hiermee instemmen.191 Het is bijgevolg in theorie mogelijk om in een dergelijk geval de oproeping aan de aandeelhouders om te beslissen over de kapitaalvermindering te laten uitblijven. Dit zal naderhand geen grond zijn om te besluiten dat er sprake was van een onregelmatige beslissing tot kapitaalvermindering.192
79. Het doel van de kapitaalvermindering betreffen de economische en juridische motieven
die aan de grondslag liggen van de voorgenomen verrichting.193 Het doel van de reële
188 Y. SEBBARH en C. DEGRAVE, “Commentaar bij de artikelen 7:208-7:210 WVV”, in BRAECKMANS, H., GEENS, K.
en WYMEERSCH, E. (eds.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van
rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer, losbl., 123.
189 R. HOUBEN en H. BRAECKMANS, Handboek vennootschapsrecht, 639.
190 Art. 7:208 j° art. 7:153 WVV. De bevoegdheid tot het delegeren van de bevoegdheid om te beslissen over een
kapitaalvermindering kan, in tegenstelling tot bij een kapitaalverhoging, niet worden gedelegeerd aan de raad van bestuur (R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, 395; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT, P. MALHERBE en H. CULOT, Droit des sociétés, Brussel, Larcier, 2020, 760).
191 R. NIEUWDORP, S. DARCHEVILLE en M. VANDERHAEGHE, Vademecum Algemene Vergadering / Vademecum
Assemblée générale, Gent, Larcier, 2015, 27-28; K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER
en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-2010”, TPR 2012, (73) 361-362.
192 Rb. Namen 10 februari 2014, TFR 2015, 268.
38
kapitaalvermindering is in essentie eenvoudig te bepalen: een verrijking van de aandeelhouders ten nadele van de vennootschap.194 De onttrekking van het kapitaal aan de vennootschap en haar schuldeisers hoeft evenwel niet per se louter uit financiële overwegingen te gebeuren. Reeds eerder wezen wij immers op verschillende andere motieven die de verrichting kunnen verantwoorden.195
80. De verplichting om de werkwijze van de kapitaalvermindering te vermelden, is
daarentegen technischer van aard. In beginsel zal op dit punt de oproeping tot de buitengewone moeten vermelden hoeveel kapitaal zal worden terugbetaald en op welk moment dit daadwerkelijk zal gebeuren.196 Dit is natuurlijk wat kort door de bocht, waardoor een verdere precisering bij de oproeping van de aandeelhouders hoe dit in zijn werk zal gaan dan ook vereist is.197 Zo kan een kapitaalvermindering met terugbetaling aan de aandeelhouders op twee manieren plaatsvinden. Een eerste mogelijkheid is om het aantal aandelen ongewijzigd te laten en vervolgens de nominale of fractiewaarde van alle aandelen aan te passen.198 De andere wijze om een kapitaalvermindering door te voeren betreft dan weer de kapitaalvertegenwoordigende waarde van de aandelen te behouden, met een bijkomende intrekking (of omruiling) van een aantal aandelen. Aangenomen wordt deze laatste techniek zich situeert binnen de ruimte die de wetgever laat om niet te moeten voldoen aan de strenge vereisten bij de inkoop van eigen aandelen (art. 7: 216, 1° WVV).199
81. De vereiste meerderheid om dit besluit van de buitengewone algemene vergadering
rechtsgeldig aan te nemen, is deze zoals vermeld in art. 7:155 WVV. Ter afronding van deze procedure dient dit besluit te worden neergelegd op de griffie van de ondernemingsrechtbank m.o.o. de publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad.200
A.2. Gelijke behandeling van de aandeelhouders
82. Bij deze beslissing tot kapitaalvermindering vereist het WVV dat de aandeelhouders die
zich in gelijke omstandigheden bevinden, gelijk worden behandeld (art. 7:208, al. 1 WVV).
194 Y. SEBBARH en C. DEGRAVE, o.c., 123. 195 Zie supra, randnrs. 67-70.
196 R. HOUBEN en H. BRAECKMANS, Handboek vennootschapsrecht, 640.
197 Bergen 23 maart 1989, TRV 1989, 343. Evenwel kan worden aangenomen dat de oproeping niet zo
gedetailleerd hoeft te zijn dat alle praktische details van de transactie erin worden opgenomen (W.C.L. VAN DER GRINTEN, “Kapitaalvermindering” in J.M.M. MAEIJER, W. WESTBROEK, W.C.L. VAN DER GRINTEN en Y. SCHOLTEN, Het vennootschapsrecht en de Tweede E.E.G.-Richtlijn, Deventer, Kluwer, 1979, 51).
198 D. BRULOOT, “Commentaar bij de artikelen 612 tot 614 W.Venn.”, in BRULOOT, D., BYTTEBIER, K.,
CERFONTAINE, J. en DE WULF, H. (eds.), Duiding Vennootschappen, Gent, Larcier, 958 (hierna: D. BRULOOT, “Commentaar bij de artikelen 612 tot 614 W.Venn.”).
199 D. BRULOOT, “Commentaar bij de artikelen 612 tot 614 W.Venn”, 958.
39
Hoewel de uitwerking van deze regel niet verder wordt geëxpliciteerd, lijkt haar toepassing zich vooral te situeren binnen de technische uitvoering die we daarnet reeds hebben aangehaald. Klassiek neemt men aan dat het om een principe van dwingend recht gaat dat de wet voorschrijft in het voordeel van de aandeelhouders. Deze kunnen er bijgevolg van afwijken bij unanimiteit.201
83. Het uitgangspunt zoals de wet het stelt, is eenvoudig te begrijpen. Indien de
aandeelhouders zich in gelijke omstandigheden bevinden, zal het bijvoorbeeld niet mogelijk zijn om slechts het kapitaal dat vertegenwoordigd wordt door enkele specifieke aandelen terug te betalen, terwijl dit voor de aandelen van de andere aandeelhouders niet gebeurt.202
In dit geval zullen er normalerwijze dan ook weinig tot geen problemen optreden, zeker wanneer er wordt geopteerd om de aandelen te behouden en bijgevolg hun nominale – dan wel kapitaal vertegenwoordigende waarde evenredig te doen dalen.203 Wanneer daarentegen bijvoorbeeld verschillende klassen van aandelen bestaan en de aandeelhouders zich bijgevolg in hun geheel niet in gelijke omstandigheden bevinden, liggen de zaken beslist anders. Deze situatie, alsook de nadere invulling van de gelijkheidsregel wanneer de kapitaalvermindering plaatsvindt door de intrekking van aandelen, valt evenwel buiten het bestek van deze masterproef. Voor een bespreking van deze problematiek kan worden verwezen naar de auteurs die reeds meermaals werden geciteerd.204
A.3. Respecteren van het minimumbedrag
84. Tot slot kan worden benadrukt dat de bij een kapitaalvermindering met terugbetaling aan
de aandeelhouders steeds het door de wet (of door de verordening bij de Europese vehikels) voorgeschreven minimumbedrag van het kapitaal moet worden gerespecteerd.205 Zoals wij weten bedraagt dit bijvoorbeeld voor de NV 61.500 EUR (art. 7:2 WVV). Ter zake zal de kapitaalvermindering nietig kunnen worden verklaard voor het gedeelte dat deze minimumgrens aantast.206
201 R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, 399; J.M. Nelissen Grade, “Het
gelijkheids- beginsel in het bijzonder bij inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering”, in BOUCKAERT, F., DENEF, M. en GEENS, K. (eds.) Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht: zoeken naar oplossingen voor de
21ste eeuw, Kalmthout, Biblo, 1999, 652.
202 J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT, P. MALHERBE en H. CULOT, o.c., 761. 203 D. BRULOOT, “Commentaar bij de artikelen 612 tot 614 W.Venn.”, 958.
204 J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT, P. MALHERBE en H. CULOT, o.c., 761. D. BRULOOT, “Commentaar
bij de artikelen 612 tot 614 W.Venn.”, 958-959. Zie tevens uitvoerig: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering
en -verlies in NV en BVBA, 485-503.
205 R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo,
2003, 420, nr. 611.
40
Invloed herwaarderingsmeerwaarde
85. Deze regel ter waarborging van het minimumkapitaal wordt onder het nieuwe WVV nader
ingevuld indien een herwaarderingsmeerwaarde in het kapitaal is omgezet. De CBN definieert dit begrip als “de in de rekeningen bijgeschreven, niet gerealiseerde meerwaarden op vaste activa”.207 Kortweg sprak ze vroeger over het nog steeds gangbare “uitgedrukte, doch niet verwezenlijkte meerwaarden”.208 Het is toegestaan om deze herwaarderingsmeerwaarden op te nemen in het kapitaal (art. 3:35, §3 KB/WVV). Het gaat immers om een verrichting die enkel vat heeft op de interne organisatie van de vennootschap; zij wordt doorgevoerd uit hoofde en met behulp van de goederen die ze bezat, zonder enige inbreng van buitenaf.209 Niettemin dient de vennootschap hier zeer voorzichtig mee om te gaan. Zo dient zij bijvoorbeeld rekening te houden met de verschuldigde belasting indien de meerwaarde naderhand effectief wordt gerealiseerd.210 Welnu, indien dergelijke incorporatie daadwerkelijk is gebeurd, zal bij een latere kapitaalvermindering door de naamloze vennootschap rekening moeten worden gehouden met dit omgezet bedrag. Het te respecteren minimumbedrag aan kapitaal dat na de kapitaalvermindering moet behouden blijven, zal immers het wettelijke
minimumbedrag zijn, verhoogd met de in het kapitaal omgezette
herwaarderingsmeerwaarde. Het gedeelte van deze omgezette herwaarderingsmeerwaarde dat zij reeds heeft gerealiseerd, mag hiervan in mindering worden gebracht (art. 7:208, al. 3 WVV). Aldus dient te worden opgemerkt dat het WVV geen ruimte laat voor de op het moment van de kapitaalvermindering reeds geboekte afschrijvingen op het bedrag van deze omgezette herwaarderingsmeerwaarde. Zij zullen bijgevolg niet in mindering kunnen worden gebracht van het te respecteren minimumbedrag aan kapitaal bij een kapitaalvermindering.211
86. De ratio van deze nieuwe regeling lijkt duidelijk te zijn. De wetgever gaat uit van de idee
dat indien deze herwaarderingsmeerwaarde niet verwezenlijkt is, zij geen reëel karakter vertoont. Bijgevolg acht zij het niet voor mogelijk dat deze in dit geval wordt uitgekeerd. Omdat een kapitaalvermindering niet wordt toegerekend op een welbepaald gedeelte van het kapitaal, maar op het kapitaal in zijn geheel, moet de regel op die manier worden geconcipieerd.212
207 CBN-Advies 2011/14, 1.
208 CBN-Advies, 113/3, 1. Dit Advies is op heden evenwel opgeheven.
209 O. ROBIJNS, “Welk lot zijn de herwaarderingsmeerwaarden beschoren?”, Pacioli nr. 487 van 11 juni 2019, (5)
5.
210 CBN-advies 2011/14, 7. Zie tevens K. VAN TILBORG, “Omzetting nieuwe Accountancyrichtlijn: ook
jaarrekeningenregels gewijzigd”, Balans nr. 755 van 31 december 2016, (1) 1-2.
211 S. VAN CROMBRUGGE, “Kapitaalvermindering na incorporatie van herwaarderingsmeerwaarde in kapitaal”,
Balans nr. 829 van 31 mei 2019, (5) 5.
41
87. Het komt ons voor dat deze nieuwe regeling in zeer grote mate het eerder gepubliceerde
ontwerpadvies van de CBN over deze materie wettelijk verankert.213 Zo is het naar haar mening slechts geoorloofd dat een vennootschap na de omzetting van een herwaarderingsmeerwaarde in het kapitaal overgaat tot kapitaalvermindering indien zij dit ook zonder dergelijke omzetting kon doen.214 Aldus acht ook zij het noodzakelijk dat na de kapitaalvermindering het niet-afgeschreven gedeelte van de omgezette herwaarderingsmeerwaarde nog in het kapitaal aanwezig is.215 In essentie lijkt onze wetgever aldus een gelijkaardig “uitkeringsverbod” te hebben gevolgd in artikel 7:208, al. 3 WVV. Hoewel de eerder aangehaalde motivering uit de memorie van toelichting de bestaansreden van de nieuwe wettekst beslist kan verantwoorden, lijkt zij vooralsnog voorbij te gaan aan een belangrijk probleem. Zo werd in de recente literatuur opgemerkt dat er op heden geen oplossing voorhanden lijkt te zijn wanneer een voorheen uitgedrukte meerwaarde door het optreden van nieuwe feiten niet meer (volledig) bestaat.216 In dat geval moet volgens de CBN immers de overtollige meerwaarde worden afgeboekt door een eenvoudig terugdraaien van de verrichting via een tegengestelde boeking.217 En dat ligt beslist niet voor de hand wanneer de herwaarderingsmeerwaarde is omgezet in het kapitaal. In dit geval zou de tegengestelde boeking een kapitaalvermindering veronderstellen als meest coherente mogelijkheid218, en dat is nu net wat art. 7:208, al. 3 WVV in dergelijke gevallen lijkt te verhinderen.219 De wet laat immers enkel een mindering toe op de omgezette herwaarderingsmeerwaarde voor het gedeelte dat effectief wordt gerealiseerd ingevolge de overdracht van het betrokken actiefbestanddeel. Op heden vinden wij voor deze situatie dan ook geen oplossing in de wet. Het is bijgevolg afwachten tot er meer duidelijkheid komt over de vraag of in dergelijke gevallen de omgezette herwaarderingsmeerwaarde daadwerkelijk als onomkeerbaar moet worden beschouwd en het verdwijnen van de meerwaarde al dan niet als kost in de resultatenrekening moet worden geboekt.220
213 CBN-ontwerpadvies 2017/XX 214 Ibidem, 6.
215 Ibidem, 6. Dit advies bleef naderhand niet onbesproken in de rechtsleer. Zie daarvoor S. VAN CROMBRUGGE,
“Kapitaal verminderen met geïncorporeerde herwaarderingsmeerwaarde ?”, Balans nr. 786 van 15 juni 2017, 1- 3; S. VAN CROMBRUGGE, "Kroniek boekhoudrecht (mei 2017 - april 2018)", TRV-RPS 2018, (701) 737-739.
216 A. SNYERS, “Het stelsel van de herwaarderingsmeerwaarden: een mooi staaltje juridisch kunst- en vliegwerk”,
RDC-TBH 2019, (418) 425.
217 CBN-advies 2011/14, 13. Vgl. tevens art. 3:35, §3, 2° KB/WVV: een herwaarderingsmeerwaarde mag bij een
later vastgestelde minderwaarde worden afgeboekt tot het beloop van het nog niet afgeschreven gedeelte van de meerwaarde.
218 Ibidem. De CBN aanvaardt slechts in uitzonderlijke gevallen de boeking als een uitzonderlijke kost,
bijvoorbeeld indien de algemene vergadering de algemene vergadering niet akkoord gaat met de beslissing tot kapitaalvermindering.
219 A. SNYERS, o.c., 425. 220 Ibidem.
42