Het handelen van de werknemer kan in drie wettelijke gradaties geclassificeerd worden:
- er kan sprake zijn van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW;
- er kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW (geen recht op een transitievergoeding);
- of van een dringende reden voor een ontslag op staande voet in de zin van art. 7:677 BW; dit wordt verder behandeld in hoofdstuk 5.
In paragraaf 3.1 wordt kort het verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant behandeld, in paragraaf 3.3 wordt de transitievergoeding omschreven en in paragraaf 3.4 komt de uitzondering op de transitievergoeding aan de orde.
3.1 De ontbinding: ‘het verwijtbaar handelen of nalaten’
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is, volgt uit artikel 7:669 lid 1 BW.114 Het kan voorkomen dat de werkgever niet rechtsgeldig kan opzeggen, omdat aan de daarvoor geldende voorwaarden niet is voldaan. Te denken valt aan een situatie waarin tussentijdse opzegging niet is afgesproken.115 Deze kan dan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken, met onder andere als redelijke grond 'het verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant'.116 Dit handelen of nalaten moet van dusdanige aard zijn dat van de werkgever niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan.117 De wetgever heeft in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW het aspect ‘ernstig’
achterwege gelaten. Slechts het ‘verwijtbaar handelen’ van de werknemer is voldoende om de
114 Artikel 7:669 lid 1 BW.
115 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 287.
116 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW.
117 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW; Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.
arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden.118 Door de werkgever zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het verwijtbaar handelen aan werknemerszijde inderdaad heeft plaatsgevonden.119
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de ontslaggrond zullen de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking worden genomen.120 Daarbij spelen zaken als de leeftijd van de werknemer, zwaarte van het feit, de relatie van het feit tot de te verrichten werkzaamheden, de duur van het dienstverband, en de herplaatsingsmogelijkheid van de werkgever een rol.121
In artikel 7:669 lid 3 sub e BW wordt het begrip verwijtbaar handelen niet gedefinieerd. Het is in eerste instantie aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het verwijtbaar gedrag van een werknemer een reden kan zijn voor ontslag.122 In de memorie van toelichting wordt toegelicht dat de kantonrechter niet tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan overgaan indien de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of zelf verwijtbaar heeft gehandeld.123
3.2 Transitievergoeding bij ontslag
Bij het eindigen of niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd, indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan.124 De transitievergoeding is enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.125 In verband met de introductie van de transitievergoeding komt het criterium of het ontslag redelijk is te vervallen.126 Volgens de wetgever rust op de werkgever een zorgplicht (art. 7:611 BW) voor de werknemer,
118 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW; Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.
119Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.
120Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.
121Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.
122 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.45 (MvT).
123 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.45 (MvT).
124 Art. 7:673 lid 1 BW.
125 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.34 en 38 (MvT).
126 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.38 (MvT).
ook bij ontslag.127 De regering neemt als uitgangpunt dat ‘’de zorgplicht van de wetgever niet zo ver gaat dat de werkgever verantwoordelijk is voor het betalen van een transitievergoeding bij dienstverbanden korter dan twee jaar’’.128 De transitievergoeding is dan ook bedoeld voor langdurige arbeidsrelaties.129 Als een werkgever een werknemer in dienst neemt, dan doet hij dat niet met de bedoeling de werknemer na enkele maanden te ontslaan.130 Voor een werkgever is het inefficiënt om iedere twee jaar een nieuwe werknemer in dienst te nemen, vanwege het inwerken van werknemers en de werving. Volgens de regering wegen deze kosten op dat moment niet op tegen de kosten van de beperkte transitievergoeding van twee tot drie maandsalarissen.131 Een minimumvergoeding verhoudt zich niet tot dit uitgangspunt.132
3.3. Verschuldigd zijn van de transitievergoeding
Volgens art. 7:673 lid 1 BW is een werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst:
- door de werkgever is opgezegd;
- op verzoek van de werkgever is ontbonden;
- of na een beëindiging van rechtswege op zijn initiatief niet aaneensluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een onderbreking van maximaal zes maanden.133 De werkgever is dus geen transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst niet aaneensluitend wordt voortgezet, maar al wel een opvolgende dienstverband wordt aangegaan waardoor de werknemer na een maximale onderbreking van zes maanden bij de werkgever aan de slag kan.134 Op grond van art. 7:673 lid 7 onder a BW is de werkgever ook geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang
127 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.38 (MvT).
128 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38 (MvT).
129 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38 (MvT).
130 Kamerstukken II 2013/14, nr. 54, 9. p.10.
131 Kamerstukken 33 818 2913/2014, 1, p. 11 (MvA).
132 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38 (MvT).
133 Artikel 7:673 lid 1 onderdeel a BW.
134 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 332.
van zijn werkzaamheden maximaal twaalf uur per week heeft bedragen.135 Verder is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd aan AOW-gerechtigden.136
3.4. Uitzondering op de transitievergoeding: het ernstig verwijtbaar handelen
De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant.137 In artikel 7:673 lid 7 sub C BW wordt geen invulling gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen’. De wetgever omschrijft in de parlementaire geschiedenis wel een aantal voorbeelden van situaties waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is, te weten:
‘’-het plegen van diefstal, bedrog of andere misdrijven waardoor het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
-het in strijd handelen met kenbare gedragsregels van de organisatie met het gevolg een vertrouwensbreuk;
-controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na het opschorten van loon, niet naleven;
-het veelvuldig te laat komen, zonder gegronde redenen
-of de productiecijfers gunstiger voorstellen en hierdoor het vertrouwen van de werkgever beschamen’’.138
Kortgezegd zijn de bovenstaande voorbeelden volgens de memorie van toelichting situaties waarin de werknemer ernstig verwijtbaar handelt.
3.5. De hoogte van de transitievergoeding
Op grond van art. 7:673 lid 2 BW is de hoogte van de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke periode van zes maanden.139 De transitievergoeding bedraagt ten
135 Art. 7:673 lid 7 sub a BW.
136 Art. 7:673 lid 7 sub b BW.
137 Artikel 7:673 lid 7 sub c BW.
138 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.40 (MvT).
139 Art. 7:673 lid 2 BW
hoogste € 79.000,- of een bedrag dat gelijk is aan ten hoogste het loon over twaalf maanden als het loon hoger is dan dat bedrag.140 De hoogte van de transitievergoeding is wettelijk vastgesteld en is gebaseerd op de lengte van het dienstverband en het maandloon. De transitievergoeding verschilt hiermee van de ontbindingsvergoeding onder het oude recht. Ook die werd berekend aan de hand (gewogen) dienstjaren en maandloon, maar daar fungeerde de verwijtbaarheid als correctiemechanisme.141
3.6 Pro rato transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst
Een werknemer heeft recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bij structureel substantiële vermindering van de arbeidsduur.142 In de volgende zaak was een werkneemster sinds 1980 in dienst bij een onderneming waarop de CAO Voortgezet Onderwijs van toepassing was.143 De werkneemster raakte arbeidsongeschikt in 2013 en in oktober 2015 heeft ze een WIA uitkering aangevraagd, die een maand later is toegekend, onder vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. Na twee jaar ziekte werd haar aanstelling gewijzigd van (vrijwel) voltijds naar een aanstelling voor vijfenvijftig procent. De arbeidsovereenkomst werd aangepast aan de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werkneemster. De Hoge Raad oordeelde dat een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur een situatie is waarin de transitievergoeding op haar plaats is. In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (1) een gedeeltelijke beëindiging, (2) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (3) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding. Een substantiële vermindering van de arbeidstijd gaat het om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent. De gedeeltelijke
140 Art. 7:673 lid 2 BW
141 Aanbeveling 3.2-3.4 van de Kring van Kantonrechters, 2008.
142 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617.
143 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617; Gerechtshof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:
GHAMS:2017:752.
transitievergoeding dient berekend te worden naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond.144
3.7 Deelconclusie
De transitievergoeding heeft volgens de wetgever een tweeledige doelstelling, te weten als compensatie voor het ontslag en anderzijds de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.145 Indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dan is de transitievergoeding niet verschuldigd.146 De wetgever omschrijft in de parlementaire geschiedenis wel een aantal voorbeelden van situaties waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is, te weten de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven.147 In het volgende hoofdstuk worden de normen voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW onderzocht.
144 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617.
145 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.34 en 38 (MvT)
146 Artikel 7:673 lid 7 sub c BW.
147 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.40 (MvT).