• No results found

M a s t e r t h e s i s

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "M a s t e r t h e s i s"

Copied!
61
0
0

Bezig met laden.... (Bekijk nu de volledige tekst)

Hele tekst

(1)

M a s t e r t h e s i s

R e c h t s g e l e e r d h e i d T i l b u r g U n i v e r s i t y

2018

Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

De normen in de rechtspraktijk en de relatie met een ontslag op staande voet.

D. Yildiz 1240402

Begeleider: mr. dr. W.G.M. Plessen

(2)

Afkortingenlijst

AOW Algemene Ouderdomswet

Art Artikel

BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek

Cao Collectieve arbeidsovereenkomst COA Centrale Opvang Asielzoekers

HR Hoge Raad

HSI Hugo Sinzheimer Instituut MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting PHR Parket bij de Hoge Raad

Rb Rechtbank

RvS Raad van State

SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TRA Tijdschrift Recht en Arbeid

TvO Tijdschrift voor Ontslagrecht

UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen WW Werkloosheidswet

Wwz Wet werk en zekerheid

(3)

Inhoudsopgave

Inhoud

Afkortingenlijst ... 2

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 5

1.1 Aanleiding ... 5

1.2 Probleemstelling ... 6

1.3 Centrale vraagstelling ... 7

Hoofdstuk 2 Schets van de situatie voor de invoering van de WWZ ... 8

2.1 Inleiding ... 8

2.1.1. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst ... 9

2.2 Het duale ontslagstelsel ... 9

2.3 Kennelijk onredelijk ontslag ... 10

2.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ... 11

2.4.1 Dringende redenen ... 12

2.4.2. Noodzaak van verwijtbaarheid ... 14

2.4.3 Kantonrechtersformule ... 14

2.5 Kritiek op de inrichting van het ontslagrecht ... 16

2.6 Deelconclusie ... 18

Hoofdstuk 3 Wet werk en zekerheid ... 19

3.1 De ontbinding: ‘het verwijtbaar handelen of nalaten’ ... 19

3.2 Transitievergoeding bij ontslag ... 20

3.3. Verschuldigd zijn van de transitievergoeding ... 21

3.4. Uitzondering op de transitievergoeding: het ernstig verwijtbaar handelen ... 22

3.5. De hoogte van de transitievergoeding ... 22

3.6 Pro rato transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst ... 23

3.7 Deelconclusie ... 24

Hoofdstuk 4 Ernstig verwijtbaar handelen: normen ... 25

4.1 Structureel handelen ... 26

4.1.1 Herhaaldelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen ... 27

4.1.2. Uitzondering ... 28

4.2 Diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven ... 29

4.2.1 Diefstal en verduistering ... 29

(4)

4.2.2 Bedrog ... 30

4.2.3 Andere misdrijven... 30

4.3 Seksueel grensoverschrijdend gedrag ... 33

4.3.1 Ernstig verwijtbaar handelen: zonder waarschuwing ... 33

4.3.2 Ernstig verwijtbaar handelen: met waarschuwing ... 34

4.4 Overtreden van kenbaar beleid ... 35

4.5 Concurrerende werkzaamheden ... 36

4.6 Welbewuste benadeling ... 37

4.7 Misbruik privégebruik bedrijfsmiddelen... 38

4.8 Voorbeeldfunctie in samenhang met integriteit ... 39

4.9 Bedrijfscultuur ... 39

4.10 Te laat komen ... 40

4.11 Welbewust grensoverschrijdend gedrag ... 41

4.11.1 Welbewust handelen ... 41

4.11.2 ‘Weten’ ... 42

4.12 Rechtvaardigingsgronden... 42

4.13 Deelconclusie ... 44

Hoofdstuk 5 De dringende redenen voor een ontslag op staande voet in relatie tot het toekennen van de transitievergoeding. ... 45

5.1 Het ontslag op staande voet onder de WWZ ... 45

5.2 Hardheidsclausule ... 47

5.3 Het veiligstellen van de WW-uitkering ... 48

Hoofdstuk 6 Conclusie ... 51

Tabel 1 ... 53

Tabel 2 ... 54

Literatuurlijst ... 55

(5)

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding

Op 1 juli 2015 is met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) het ontslagrecht gewijzigd en heeft de regering de transitievergoeding in het leven geroepen.1 De werkgever is een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en op initiatief van de werkgever wordt opgezegd.2 Een werkgever is in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd als een werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.3 Het wetsartikel geeft geen toelichting op het criterium

‘ernstig verwijtbaar handelen’.4 In de memorie van toelichting worden wel voorbeelden van situaties omschreven waarin de werknemer geen aanspraak maakt op de transitievergoeding.5 Het is de kantonrechter die aan de hand van de context van het geval oordeelt of aan het criterium wordt voldaan en of de werknemer aanspraak maakt op de transitievergoeding.6 In de rechtspraktijk is te zien dat rechters in verschillende ontslagkwesties moeten beoordelen of aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen’ aan werknemerskant is voldaan en of de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is.7

1 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 6. (MvT).

2 Artikel 7:673 lid 1 sub a 1° BW.

3 Artikel 7:673 lid 7 onder c BW.

4 Artikel 7:673 lid 7 onder c BW.

5 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 40. (MvT).

6 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 5. (MvT); zie ook Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p 336.

7 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p 336.

(6)

1.2 Probleemstelling

In de literatuur zijn analyses gemaakt om het criterium ‘verwijtbaar handelen’ aan werknemerskant invulling te geven. 8 Het verwijtbaar handelen wordt gebruikt als ontslaggrond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.9 Het verwijtbaar handelen is niet hetzelfde als het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.10 Indien een werknemer ‘ernstig verwijtbaar handelt’, vervalt het recht op een transitievergoeding.11 Uit de analyses van Wies en Schneider blijkt dat het onderscheid tussen verwijtbaar handelen en ernstig verwijtbaar handelen niet altijd even gemakkelijk te duiden is.12 Het verschil tussen de twee criteria kan flinterdun zijn, terwijl het oordeel ernstig verwijtbaar handelen wel grote gevolgen heeft voor de werknemer, te weten geen aanspraak op de transitievergoeding.13 De analyses van Wies en Schneider hebben betrekking op het ‘verwijtbaar handelen van de werknemer’ en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit onderzoek is gericht op de normen die zich rondom het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ aan werknemerskant hebben voorgedaan door literatuur- en jurisprudentieonderzoek te verrichten.

Volgens de wetgever wordt de transitievergoeding slechts in uitzonderlijke situaties verspeeld als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.14 Naar aanleiding van een opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) van de Universiteit van Amsterdam onderzoek gedaan of het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ aan werknemerskant slechts in bijzondere situaties wordt toegepast en de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is.15 Uit de conclusies van dit onderzoek is gebleken dat in het grootste deel van de gepubliceerde ontslagzaken het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer niet aan de orde kwam.16 Naar aanleiding van dit onderzoek is het HSI tot de conclusie gekomen dat de rechter niet

8 Wies & Schneider, ArbeidsRecht 2016/28; Wies & Schneider, ArbeidsRecht 2017/29; Wies & Schneider, ArbeidsRecht 2018/30.

9 Art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW.

10 Art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW; Art.7:673 lid 7 onder c BW.

11 Art.7:673 lid 7 onder c BW.

12 Wies & Schneider, ArbeidsRecht 2016/28, p.1-4.

13 Wies en Schneider, ArrbeidsRecht 2016/28, p.1-4.

14 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 34. (MvT).

15 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 11.

16 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 35-39.

(7)

vaak geoordeeld heeft dat de werknemer ook daadwerkelijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.17 Verder blijkt uit dit onderzoeksrapport van het HSI dat rechters de lat hoog leggen om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer aan te nemen.18 De toets van ernstig verwijtbaar handelen lijkt op de toets van een dringende reden.19 Werknemers blijken in een dergelijke situatie te vrezen voor een oordeel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.20 Volgens het HSI speelt dit voornamelijk in situaties met ontslag op staande voet, waarbij de werknemer uiteindelijk kiest om de WW-rechten veilig te stellen door een beëindiging met wederzijdse goedvinden, waarna hij genoegen neemt met geen of een lagere transitievergoeding.21 Het is interessant om de relatie tussen het (ernstig) verwijtbaar handelen en een ontslag op staande voet te analyseren en in verband te brengen met de toekenning van de transitievergoeding.

1.3 Centrale vraagstelling

Dit onderzoek richt zich op de ontwikkelingen die zich rondom het criterium ernstig verwijtbaar handelen hebben voorgedaan en door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal de volgende centrale vraag beantwoord worden:

‘’In hoeverre zijn normen te ontdekken om het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’

aan werknemerszijde meer invulling te geven en wat is de relatie tussen een ontslag op staande voet en het al dan niet toekennen van de transitievergoeding’’.

17 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 35-39.

18 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 6.

19 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 37-39.

20 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 39.

21 Bennaars, Rietveld & Verhulp 2017, p. 39.

(8)

Hoofdstuk 2 Schets van de situatie voor de invoering van de WWZ

2.1 Inleiding

Een groot deel van de beroepsbevolking is voor het behoud van zijn werk afhankelijk van de werkgever.22 In de regel verrichten we arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst.23 De arbeidsovereenkomst wordt op grond van artikel 7:610 BW omschreven als een overeenkomst waarbij de werknemer in dienst van de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid verricht.24 Het arbeidsovereenkomstenrecht ordent de relatie tussen de werkgever en werknemer.25 In de memorie van toelichting wordt het arbeidsovereenkomstenrecht omschreven als ‘’een reactie op de misstanden na de Industriële Revolutie toen een groep mensen naar de steden verhuisden om in loondienst arbeid te verrichtten in fabrieken’’.26 In die tijd werkten de werknemers onder slechte arbeidsvoorwaarden en konden de werkgevers naar eigen inzicht werknemers in dienst nemen en ontslaan.27 Een ontslag betekende een verlies van de primaire bron van inkomsten met armoede tot gevolg 28

Werknemers worden steeds mondiger en zijn minder afhankelijk geworden van de werkgever.29 De wet bevat inmiddels veel regels om de zwakkere werknemer te beschermen tegen ontslag en tegelijkertijd de werkgever een kader te geven om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen.30 Echter heeft een dergelijke bescherming zijn grenzen, omdat de werkgever ook belang heeft bij een efficiënte bedrijfsvoering.31

De wetgever streeft met het wijzigen van het ontslagrecht naar een ‘beter functionerende arbeidsmarkt’ in de 21ste eeuw.32 Om tot een beter inzicht te komen van het huidig recht worden in hoofdstuk 1 de ontslaggronden en ontslagvergoedingen onder het oude ontslagrecht behandeld;

22 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 1 (MvT).

23 Dop & Kroon 2012, p. 13

24 Art. 7:610 lid 1 BW; Van Drongelen, Klingeman & van Rijs 2013, p.15.

25 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 1 (MvT).

26 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 1-8 (MvT).

27 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 2 (MvT).

28 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 2 (MvT).

29 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 2 (MvT); Zie ook Dop & Kroon 2012, p.13.

30 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 2 (MvT); Zie ook Dop & Kroon 2012, p.13.

31 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 24.

32 Kamerstukken II, 2013-2014 33 818 nr.4, p. 9-13. (Advies Raad van State); Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 1-8 (MvT).

(9)

te weten de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In dit hoofdstuk wordt tevens de vraag onderzocht wat de grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding voor een (ernstig) verwijtbaar handelende werknemer voor de invoering van de Wwz was.

2.1.1. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst kon onder meer eindigen door wederzijdse goedvinden van de werkgever en werknemer, opzegging,33 de ontbinding wegens gewichtige redenen of een opzegging wegens dringende reden. 34 Bij een ontbinding en de opzegging van de arbeidsovereenkomst kon de werkgever of de werknemer tegen de zin van de andere partij de arbeidsovereenkomst beëindigen.35 Hierdoor waren deze twee procedures met waarborgen omkleed. De opzegging werd beoordeeld door het UWV en de ontbinding werd getoetst door de rechter.36 Een arbeidsovereenkomst kon door een opzegging wegens een dringende reden onmiddellijk worden beëindigd; de werkgever had de toestemming van het UWV niet nodig.37 Bij een ontslag met wederzijds goedvinden kwamen de partijen in een vaststellingsovereenkomst overeen dat de arbeidsovereenkomst werd beëindigd.38

2.2 Het duale ontslagstelsel

Het ontslagrecht werd tot 1 juli 2015 geregeld in twee hoofdwetten, te weten in het Burgerlijk Wetboek en in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) 1945.39

Artikel 6 BBA 1945 was een instrument dat gericht was op de bescherming van de werknemer tegen ‘’ongerechtvaardigd ontslag’’.40 De werkgever kon niet meer naar eigen inzicht werknemers ontslaan, omdat voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming van het UWV was vereist, tenzij de opzegging geschiedde om een dringende reden, tijdens proeftijd

33 Art. 7:677 lid 1 BW (oud).

34 Art. 7:685 lid 1 BW (oud); Van der Vorm 2007, p. 44.

35 Art. 7:677 lid 1 BW (oud); Art. 7:685 lid 1 BW (oud).

36 Art. 6 BBA 1945; Art. 7:685 lid 1 BW (oud); Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 24-25.

37 Art 6 lid 2 sub a BBA 1945; Zie ook Van der Vorm 2007, p. 41.

38 Art. 7:900 BW(oud)

39 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 22 (MvT).

40 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 4 p. 8 (Advies Raad van State).

(10)

of vanwege een ontslag door faillissement.41 Bij een ontslagvergunning van het UWV was de werkgever geen vergoeding verschuldigd.42

Op grond van art. 7:685 lid 1 (oud) BW kon de werkgever de rechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen. Bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd de hoogte van de billijke vergoeding bepaald op basis van de kantonrechtersformule en bij deze route was de rechter niet gebonden aan de regels die gelden voor de afgifte van een ontslagvergunning door het UWV.43 Het ontslagrecht kreeg hiermee een duaal karakter.44 De werkgever kon bij eenzelfde ontslaggrond kiezen of hij enerzijds de arbeidsovereenkomst ging opzeggen door toestemming te vragen aan het UWV krachtens artikel 6 BBA 1945 of anderzijds de arbeidsovereenkomst wilde ontbinden wegens gewichtige redenen via de rechter krachtens artikel 7:685 BW (oud).45

2.3 Kennelijk onredelijk ontslag

De werkgever kon, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn46 en opzegverboden,47 de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen.48 Ingevolge art. 3.1 Ontslagbesluit kon het UWV een ontslagvergunning toekennen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst als het ontslag redelijk was.49 Het UWV was niet bevoegd een ontslagvergoeding toe te kennen, aldus volgde een ontslag zonder ontslagvergoeding.50 De werknemer kon vervolgens wel een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten bij de kantonrechter en een ontslagvergoeding vorderen.51 In art. 7:681 lid 2 sub b BW (oud) was bepaald dat van een kennelijk onredelijke opzegging onder

41Art. 6 lid 2 BBA 1945; Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 22 (MvT); Beltzer, Knegt, Van Rijs 1998a, p.

107.

42 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 24 (MvT); Beltzer, Knegt, Van Rijs 1998a, p. 107.

43 ; Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 23 (MvT); Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 1997;Zie ook Scholtens ArbeidsRecht 2002, p. 3.

44 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 5 (MvT); Zie ook Rutgers & Noordoven 2014, p. 51.

45 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 5 (MvT).

46 Art. 7:672 BW (oud).

47 Art. 7:670 BW (oud).

48 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 23 (MvT).

49 Art. 3:1 Ontslagbesluit (oud).

50 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

51 Aldus artikel 7:681 BW (oud); Zie ook kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 23 (MvT).

(11)

meer sprake was wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging,52 ook wel het zogenoemde gevolgencriterium.53 De rechterlijke toetsing behoorde een marginaal karakter te hebben, maar door de ontwikkelingen van het 'gevolgencriterium'54 was de marginaliteit van 7:681 BW opgeschoven naar een vollere toets.55 De beoordeling met betrekking tot het gevolgencriterium is volgens de rechtspraak, ‘de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend’.56 Indien de rechter tot het oordeel kwam dat een beëindiging kennelijk onredelijk was, moest hij de partij die de arbeidsovereenkomst opzegde, veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding.57 De schadevergoeding was verschuldigd op de datum dat het dienstverband was beëindigd.58 Daarbij had de rechter bij de begroting van de schadevergoeding ‘een grote mate van vrijheid’.59 De rechter moest bij de berekening van de schade alle concrete omstandigheden afwegen aan de hand van aangevoerde stellingen en diende in zijn beslissing de hoogte van de schadebegroting voldoende te motiveren.60

2.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Volgens art. 7:685 BW (oud) kon de werknemer en werkgever zich tot de rechter wenden met een verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege gewichtige redenen. Ingevolge art. 7:685 lid 11 BW (oud) stond tegen de beschikking van de kantonrechter geen beroep of cassatie open.61 Het relatief snelle verloop van de procedure en de mogelijkheid voor de rechter voor het toekennen van een billijkheidsvergoeding waren de reden voor de populariteit van deze wijze van eindigen van een arbeidsovereenkomst.62

52 Art. 7:681 lid 2 sub b BW (oud).

53 Zondag 2005, p.11-12.

54 Art. 7:681 lid 2 sub b BW (oud).

55 HR 1 december 1961, ECLI:NL:HR:1961:161 (De Vries/Lampe); Zie ook Zondag 2005, p.11; Van de Water Sociaal Recht 1998-1, p. 9.

56HR 03 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1648, m.n.t. P.A. Stein r.o.v. 3.4.3 (Van Rossum Makelaardij); HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2457, m.nt, P.A.Stein (Schoonderwoert/Schoonderwoerd); HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6075, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; Zie ook Zondag 2005, p.15.

57 Art 7:681 lid 1 BW (oud).

58 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, r.o. 3.3.2., zie ook Dop & Kroon 2012, p.96.

59 Kamerstukken II 1993/94, 23438, 3, p. 51 (MvT); Dop & Kroon 2012, p.96.

60HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC2457, m.nt, P.A.Stein (Schoonderwoert/Schoonderwoerd); HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/110 m.n.t. Heerma van Voss ([…]/Damco); Zie ook Dop &

Kroon, 2012, p.96; HR 27 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 m.nt O. van der Kind.

61 Aldus Art. 7:685 lid 11 BW (oud); Zie ook Loonstra & Zondag 2008, p. 421; Dop 2012, p. 117.

62 Loontra & Zondag 2008, p. 421; Zie ook Dop & Kroon 2012, p. 117.

(12)

Op grond van art. 7:685 lid 2 BW werden onder gewichtige redenen verstaan omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW zouden hebben opgeleverd en veranderingen in de omstandigheden.63 In paragraaf 2.4.1 komen kort de gewichtige redenen, te weten de dringende redenen en de veranderingen in de omstandigheden, aan bod.

2.4.1 Dringende redenen

De opzegging wegens dringende reden, ook wel genoemd een ontslag op staande voet, is geregeld in art. 6:677- 6:679 BW (oud). Een ontslag wegens dringende redenen is een ingrijpend rechtsmiddel,64 dat het onmiddellijke einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. De werkgever hoefde geen rekening te houden met een opzegtermijn waardoor de werknemer zich niet kon richten op een andere baan.65 Aan een ontslag op staande voet werden strenge eisen gesteld om de werknemer te beschermen tegen een willekeurig ontslag.

Voor een ontslag op staande voet golden drie eisen:

-De eerste eis is de objectiviteit van de dringende reden;66 Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd, ‘’zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, dat van de werkgever een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet kan worden verwacht’’.67 Dit hangt af van ‘de omstandigheden van het geval’.68 Ingevolge artikel 7:678 lid 2 sub j BW (oud) werd hardnekkige werkweigering als een dringende reden ervaren,69 maar een vrije dag tijdig aanvragen wegens een religieuze feestdag kan een werkweigering rechtvaardigen als de bedrijfsvoering niet werd belemmerd.70

63 Art. 7:685 lid 2 BW (oud).

64 Sagel SR 2004, p.433-440; zie ook Buijs 2005, p.25-27.

65 Art. 7:677 lid 1 BW; Zie ook Beltzer 2004, p.11-12.

66 Art. 7:678 lid 1 BW (oud).

67 Art. 7:677 BW (oud).

68 HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, m.nt. P.A. Stein; HR 22 februari 2002,

ECLI:NL:HR:2002:AD9430, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Looijen/Jansen & De Kruyf); Zie ook Beltzer 2004, p.12-13.

69 art. 7:678 lid 2 sub j BW.

70 HR, 30 maart 1984, ECLI:NL:PHR:1984:AG4783, m.nt. E.A. van der Alkema (Turkse werkneemster).

(13)

- de subjectiviteit van de dringende reden;71 de opzeggende partij diende de reden ook zelf als dringend te ervaren.

- de opzegging van de arbeidsovereenkomst diende: ‘’onverwijld te geschieden onder gelijktijdige mededeling van de reden aan de wederpartij’’.72

-Bij de beoordeling of er sprake was van een dringende reden oordeelde de Hoge Raad in de uitspraak Schrijvers/Essen73 dat: ‘’de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking moeten worden genomen.74 Daarbij behoren in beschouwing te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringend aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, evenals de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben - in aanmerking te worden genomen’’.75 Ingevolge art. 7:685 lid 1 en 2 BW (oud) werd een dringende reden ook beoordeeld bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in verband met gewichtige redenen.76 Een gewichtige reden kon liggen in een verandering in omstandigheden of in een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW.77 Verder vormde de ontbinding op grond van veranderingen van omstandigheden een vergaarbak van feiten en omstandigheden waarvan een partij meende dat een arbeidsovereenkomst beëindigd kon worden.78 Veel voorkomende situaties waren een verstoorde arbeidsverhoudingen, een vertrouwensbreuk, bedrijfseconomische omstandigheden en arbeidsongeschiktheid voor de functie.79

Indien de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden werd ontbonden, werd geen vergoeding toegekend.80 De rechter kon wel het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligen

71 Komt tot uitdrukking in art. 6:777 lid 1 BW (oud);

72 Art 7:677 lid 1 BW (oud); Zie ook Beltzer 2004, p.8-15.

73 HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Essen).

74 HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Essen).

75 HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Essen)

76 Art. 7:685 BW (oud).

77 Art. 7:685 lid 2 BW (oud); 7:677 lid 1 BW (oud)

78 Dop & Kroon 2012, p.122.

79 Dop & Kroon 2012, p.122.

80 HR 12-02-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Essen).

(14)

op grond van veranderingen in omstandigheden en een vergoeding toekennen krachtens art. 7:685 lid 8 BW (oud).81

2.4.2. Noodzaak van verwijtbaarheid

Verder volgt uit het arrest Choabi/NS en Van D/Nutricia dat verwijtbaarheid geen vereiste was voor een dringende reden.82 Het uitgangspunt pre-Wwz was dat een ontslag op staande voet ook mogelijk was indien de werknemer geen verwijt kon worden gemaakt.83 De werknemer kreeg na een terecht gegeven ontslag op staande voet dan ook geen ontslagvergoeding toegekend.84

2.4.3 Kantonrechtersformule

Voor de invoering van de Wwz hadden de kantonrechters aanbevelingen gemaakt om de eenheid in de hoogte van de ontbindingsvergoedingen te bevorderen.85 De kantonrechtersformule werd opgesteld, gebaseerd op de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, en is in werking getreden op 1 januari 1997. Op 30 oktober 2008 was de kantonrechtersformule gewijzigd.86

De bekende kantonrechtersformule bestond uit drie componenten, te weten:

Component (A) - het aantal gewogen dienstjaren:

Voor deze component werd de diensttijd berekend aan de hand van: ‘’de dienstjaren, de leeftijd bij aanvang van de arbeidsrelatie en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsrelatie.87 De dienstjaren werden op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 35e levensjaar telden voor

81 Beltzer 2004, p.19.

82 PHR 03 maart 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB8339 m.nt Stein (Choaibi/NS); HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, NJ 2001/560 m.n.t. P.A. Stein, JAR 2000/223 m.n.t. E. Verhulp.

83 HR 03 maart 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB8339 m.nt Stein (Choaibi/NS)

84 HR 12-02-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Essen).

85 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008

86 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008

87 Aldus Aanbeveling 3.2 van de Kring van Kantonrechters, 2008:

(15)

een half dienstjaar, dienstjaren tussen de leeftijd van 35 en 45 telden voor één, dienstjaren tussen de 45 en 55 telden voor anderhalf, en vanaf de leeftijd van vijftig telden voor twee’’.88

Component (B) - beloning:

Ingevolge art. 3.3 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters werd ‘’bij de berekening van de beloning uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag’’.89

Component (C) - de correctiefactor C:

Door gebruik te maken van de correctiefactor kon de kantonrechter maatwerk leveren door de omstandigheden van het geval mee te wegen. In aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters stond dat als de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever viel en het verwijtbaar handelen van de werknemer niet aan de orde was, de correctiefactor gelijk was aan 1.90 Indien de correctiefactor geheel in de risicosfeer van de werknemer viel, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake was, dan was de correctiefactor C gelijk aan 0.91 De correctiefactor C bracht de ernst van de verwijten tot uitdrukking.92 Een ernstig verwijtbaar handelende werknemer kon door een lagere correctiefactor een lagere vergoeding krijgen of schadevergoeding verschuldigd zijn aan zijn werkgever.93 Ontslagzaken waarbij de factor verwijtbaarheid een rol speelde, werden getoetst door de rechters.94

88 Aanbeveling 3.2 van de Kring van Kantonrechters, zie ook Beltzer, Knegt & van Rijs 1998 p. 63-66.

89 Aanbeveling 3.3 van de Kring van Kantonrechters, 2008.

90 Aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters, 2008.

91 Aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters, 2008.

92 Aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters, Aldus Beltzer, Knegt & van Rijs 1998 p. 66-67.

93 Zie ook van der Vorm 2007, p. 69; Aldus Beltzer, Knegt & van Rijs 1998 p. 66-67.

94 Zie ook van der Vorm 2007, p. 69.

(16)

2.5 Kritiek op de inrichting van het ontslagrecht

In de parlementaire geschiedenis omschreef de wetgever dat het ontslagrecht voor de invoering van de Wwz tot ‘’ongelijke gevolgen voor werknemers’’ leidde.95 De regering zag de directe leeftijdsafhankelijkheid van de kantonrechtersformule als een tekortkoming in het ontslagsysteem voor de invoering van de Wwz.96 Volgens de wetgever waren ‘’werkgevers soms huiverig om een oudere werknemer in dienst te nemen en oudere werknemers wisselden niet van werkgever, uit vrees voor verlies van opgebouwde ontslagbescherming’’.97 Verder bepaalde voor de invoering van de Wwz de werkgever welke ontslagroute gevolgd zou worden en zo bepaalde deze ook de rechtsgevolgen die een ontslag voor een werknemer kon hebben. 98 Dit leidde tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. 99 De wetgever geeft ook als argument dat de ontslagvergoedingen te hoog zouden zijn en dat hij deze wenst te beperken.100 Tot slot zouden de oude ontslagvergoedingen onvoldoende productief worden ingezet voor het vinden van nieuw werk.101 Dit paste niet meer in de sterke dynamiek van de 21e eeuw.102 De wetgever stelt met de aanpassingen van het ontslagrecht dat het nieuwe ontslagstelsel binnen de Wwz ‘’eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar zal zijn voor werkgevers’’.103 De bescherming tegen willekeur, het preventieve karakter van het stelsel en de waarborg van een zorgvuldige procedure blijven binnen de Wwz behouden’’.104

Verder zijn enerzijds de in art. 7:685 (oud) BW geregelde ontbindingsmogelijkheid door de kantonrechter met een billijke vergoeding door toepassing van de kantonrechtersformule en anderzijds de opzegging met toestemming van het UWV krachtens art. 6 BBA 1945 zonder vergoeding opgeheven.105 Op dit moment geldt de transitievergoeding106 die enerzijds is bedoeld als vergoeding voor de gevolgen van een ontslag en anderzijds om de transitie naar een andere

95 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

96Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 en 72 (MvT).

97Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 5 (MvT).

98 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

99 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

100 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

101 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

102 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3 p. 24 (MvT).

103 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. (MvT).

104 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. (MvT).

105 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 23-24 (MvT); Zie ook Van Drongelen, Fase, & Jellinghaus 2017, p.26-27.

106 Artikel 7:673 lid 7 onder c BW.

(17)

baan te bevorderen.107 Verder kan de werkgever binnen de Wwz niet meer kiezen welke ontslagroute wordt gevolgd.108 Ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen worden getoetst door het UWV en ontslagen om persoonlijke redenen worden door de kantonrechter beoordeeld.109

107 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34 (MvT).

108 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 (MvT).

109 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 (MvT).

(18)

2.6 Deelconclusie

Het ontslagrecht dat gold tot 1 juli 2015 kende twee soorten ontslagvergoedingen, te weten de schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag op grond van art. 7:685 lid 1 BW (oud) en de ontbindingsvergoeding ex. art. 7:685 lid 8 BW (oud). Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst had opgezegd via het UWV, dan had de werknemer geen recht op een ontslagvergoeding. De werknemer kon dan alleen een vergoeding vorderen wegens een kennelijk onredelijk ontslag. Deze schadevergoeding kende geen formule, anders dan de ontbindingsvergoeding die is gebaseerd op de kantonrechtersformule. 110 De kantonrechtersformule werd berekend aan de hand van het aantal gewogen dienstjaren, het bruto maandsalaris en de correctiefactor. Ontslagzaken waarbij de factor verwijtbaarheid een rol speelde, werden door rechters beoordeeld. Middels de correctiefactor leverden de rechters maatwerk door de omstandigheden van het geval te wegen. Indien sprake was van verwijtbaarheid aan de kant van werknemer, zoals ernstig verwijtbaar handelen, dan werd dat doorberekend door een lagere correctiefactor met geen of een lagere ontslagvergoeding.111

Het was de werkgever die bepaalde welke ontslagroute werd gevolgd, en daarmee bepaalde hij ook de rechtsgevolgen die een ontslag voor een werknemer kon hebben. De werkgever kon twee ontslagprocedures kiezen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De wetgever had kritiek op de willekeur van dit duale stelsel, omdat het tot ongelijke gevolgen voor werknemers zou leiden.

Dit onderscheid is opgeheven, de werkgever kan niet meer kiezen tussen beide ontslagroutes.

Ontslagen om bedrijfseconomische redenen gaan via het UWV en ontslagen om persoonlijke redenen worden door de kantonrechter beoordeeld binnen de Wwz.112 Om een einde te maken aan de hoge ontslagvergoedingen heeft de wetgever de kantonrechtersformule opgeheven door de invoering van de transitievergoeding.113

110 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008

111 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008

112 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. (MvT)

113 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3. (MvT) p.5 en 24.

(19)

Hoofdstuk 3 Wet werk en zekerheid

Het handelen van de werknemer kan in drie wettelijke gradaties geclassificeerd worden:

- er kan sprake zijn van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW;

- er kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW (geen recht op een transitievergoeding);

- of van een dringende reden voor een ontslag op staande voet in de zin van art. 7:677 BW; dit wordt verder behandeld in hoofdstuk 5.

In paragraaf 3.1 wordt kort het verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant behandeld, in paragraaf 3.3 wordt de transitievergoeding omschreven en in paragraaf 3.4 komt de uitzondering op de transitievergoeding aan de orde.

3.1 De ontbinding: ‘het verwijtbaar handelen of nalaten’

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is, volgt uit artikel 7:669 lid 1 BW.114 Het kan voorkomen dat de werkgever niet rechtsgeldig kan opzeggen, omdat aan de daarvoor geldende voorwaarden niet is voldaan. Te denken valt aan een situatie waarin tussentijdse opzegging niet is afgesproken.115 Deze kan dan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken, met onder andere als redelijke grond 'het verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant'.116 Dit handelen of nalaten moet van dusdanige aard zijn dat van de werkgever niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan.117 De wetgever heeft in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW het aspect ‘ernstig’

achterwege gelaten. Slechts het ‘verwijtbaar handelen’ van de werknemer is voldoende om de

114 Artikel 7:669 lid 1 BW.

115 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 287.

116 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

117 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW; Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.

(20)

arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden.118 Door de werkgever zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het verwijtbaar handelen aan werknemerszijde inderdaad heeft plaatsgevonden.119

Bij de beoordeling van de redelijkheid van de ontslaggrond zullen de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking worden genomen.120 Daarbij spelen zaken als de leeftijd van de werknemer, zwaarte van het feit, de relatie van het feit tot de te verrichten werkzaamheden, de duur van het dienstverband, en de herplaatsingsmogelijkheid van de werkgever een rol.121

In artikel 7:669 lid 3 sub e BW wordt het begrip verwijtbaar handelen niet gedefinieerd. Het is in eerste instantie aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het verwijtbaar gedrag van een werknemer een reden kan zijn voor ontslag.122 In de memorie van toelichting wordt toegelicht dat de kantonrechter niet tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan overgaan indien de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of zelf verwijtbaar heeft gehandeld.123

3.2 Transitievergoeding bij ontslag

Bij het eindigen of niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd, indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan.124 De transitievergoeding is enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.125 In verband met de introductie van de transitievergoeding komt het criterium of het ontslag redelijk is te vervallen.126 Volgens de wetgever rust op de werkgever een zorgplicht (art. 7:611 BW) voor de werknemer,

118 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW; Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.

119Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.

120Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.

121Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 85.

122 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.45 (MvT).

123 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.45 (MvT).

124 Art. 7:673 lid 1 BW.

125 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.34 en 38 (MvT).

126 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.38 (MvT).

(21)

ook bij ontslag.127 De regering neemt als uitgangpunt dat ‘’de zorgplicht van de wetgever niet zo ver gaat dat de werkgever verantwoordelijk is voor het betalen van een transitievergoeding bij dienstverbanden korter dan twee jaar’’.128 De transitievergoeding is dan ook bedoeld voor langdurige arbeidsrelaties.129 Als een werkgever een werknemer in dienst neemt, dan doet hij dat niet met de bedoeling de werknemer na enkele maanden te ontslaan.130 Voor een werkgever is het inefficiënt om iedere twee jaar een nieuwe werknemer in dienst te nemen, vanwege het inwerken van werknemers en de werving. Volgens de regering wegen deze kosten op dat moment niet op tegen de kosten van de beperkte transitievergoeding van twee tot drie maandsalarissen.131 Een minimumvergoeding verhoudt zich niet tot dit uitgangspunt.132

3.3. Verschuldigd zijn van de transitievergoeding

Volgens art. 7:673 lid 1 BW is een werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst:

- door de werkgever is opgezegd;

- op verzoek van de werkgever is ontbonden;

- of na een beëindiging van rechtswege op zijn initiatief niet aaneensluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een onderbreking van maximaal zes maanden.133 De werkgever is dus geen transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst niet aaneensluitend wordt voortgezet, maar al wel een opvolgende dienstverband wordt aangegaan waardoor de werknemer na een maximale onderbreking van zes maanden bij de werkgever aan de slag kan.134 Op grond van art. 7:673 lid 7 onder a BW is de werkgever ook geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang

127 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.38 (MvT).

128 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38 (MvT).

129 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38 (MvT).

130 Kamerstukken II 2013/14, nr. 54, 9. p.10.

131 Kamerstukken 33 818 2913/2014, 1, p. 11 (MvA).

132 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38 (MvT).

133 Artikel 7:673 lid 1 onderdeel a BW.

134 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus III* 2017, p. 332.

(22)

van zijn werkzaamheden maximaal twaalf uur per week heeft bedragen.135 Verder is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd aan AOW-gerechtigden.136

3.4. Uitzondering op de transitievergoeding: het ernstig verwijtbaar handelen

De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werknemerskant.137 In artikel 7:673 lid 7 sub C BW wordt geen invulling gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen’. De wetgever omschrijft in de parlementaire geschiedenis wel een aantal voorbeelden van situaties waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is, te weten:

‘’-het plegen van diefstal, bedrog of andere misdrijven waardoor het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

-het in strijd handelen met kenbare gedragsregels van de organisatie met het gevolg een vertrouwensbreuk;

-controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na het opschorten van loon, niet naleven;

-het veelvuldig te laat komen, zonder gegronde redenen

-of de productiecijfers gunstiger voorstellen en hierdoor het vertrouwen van de werkgever beschamen’’.138

Kortgezegd zijn de bovenstaande voorbeelden volgens de memorie van toelichting situaties waarin de werknemer ernstig verwijtbaar handelt.

3.5. De hoogte van de transitievergoeding

Op grond van art. 7:673 lid 2 BW is de hoogte van de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke periode van zes maanden.139 De transitievergoeding bedraagt ten

135 Art. 7:673 lid 7 sub a BW.

136 Art. 7:673 lid 7 sub b BW.

137 Artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

138 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.40 (MvT).

139 Art. 7:673 lid 2 BW

(23)

hoogste € 79.000,- of een bedrag dat gelijk is aan ten hoogste het loon over twaalf maanden als het loon hoger is dan dat bedrag.140 De hoogte van de transitievergoeding is wettelijk vastgesteld en is gebaseerd op de lengte van het dienstverband en het maandloon. De transitievergoeding verschilt hiermee van de ontbindingsvergoeding onder het oude recht. Ook die werd berekend aan de hand (gewogen) dienstjaren en maandloon, maar daar fungeerde de verwijtbaarheid als correctiemechanisme.141

3.6 Pro rato transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst

Een werknemer heeft recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bij structureel substantiële vermindering van de arbeidsduur.142 In de volgende zaak was een werkneemster sinds 1980 in dienst bij een onderneming waarop de CAO Voortgezet Onderwijs van toepassing was.143 De werkneemster raakte arbeidsongeschikt in 2013 en in oktober 2015 heeft ze een WIA uitkering aangevraagd, die een maand later is toegekend, onder vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. Na twee jaar ziekte werd haar aanstelling gewijzigd van (vrijwel) voltijds naar een aanstelling voor vijfenvijftig procent. De arbeidsovereenkomst werd aangepast aan de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werkneemster. De Hoge Raad oordeelde dat een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur een situatie is waarin de transitievergoeding op haar plaats is. In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (1) een gedeeltelijke beëindiging, (2) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (3) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding. Een substantiële vermindering van de arbeidstijd gaat het om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent. De gedeeltelijke

140 Art. 7:673 lid 2 BW

141 Aanbeveling 3.2-3.4 van de Kring van Kantonrechters, 2008.

142 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617.

143 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617; Gerechtshof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:

GHAMS:2017:752.

(24)

transitievergoeding dient berekend te worden naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond.144

3.7 Deelconclusie

De transitievergoeding heeft volgens de wetgever een tweeledige doelstelling, te weten als compensatie voor het ontslag en anderzijds de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.145 Indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dan is de transitievergoeding niet verschuldigd.146 De wetgever omschrijft in de parlementaire geschiedenis wel een aantal voorbeelden van situaties waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is, te weten de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven.147 In het volgende hoofdstuk worden de normen voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW onderzocht.

144 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617.

145 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.34 en 38 (MvT)

146 Artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

147 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.40 (MvT).

(25)

Hoofdstuk 4 Ernstig verwijtbaar handelen: normen

Aan het eindigen van een arbeidsovereenkomst wegens het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer kleven bepaalde normen. Dit hoofdstuk behandelt de inhoudelijke, materiële eisen die aan het ernstig verwijtbaar handelen aan werknemerskant worden gesteld: de ernstige verwijtbare handeling zelf. In de rechtspraktijk zijn veel categorieën van ernstige verwijtbare handelingen ontstaan. Het zijn de normen van deze categorieën die aandacht krijgen in dit hoofdstuk. In dit onderzoek is de rechtspraak die gepubliceerd is tot 25 september 2018 onderzocht.

In de wetsgeschiedenis is een niet-limitatieve lijst genoemd van situaties waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, te weten: ‘’1) als de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden, 2) als de werknemer in strijd handelt met kenbare gedragsregels van de organisatie, 3) als de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, na de toepassing van loonopschorting niet naleeft, 4) als de werknemer veelvuldig en zonder een gemotiveerde reden te laat komt’’.148

148 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p.40 (MvT)

(26)

4.1 Structureel handelen

Volgens het Hof moet voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake zijn van bijzondere omstandigheden.149 Het Hof vermeldt dat voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaarheid de lat hoog moet worden gelegd.150 Bepaalde handelingen zijn op zichzelf eenmalig voldoende voor een ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer , zoals diefstal en bedrog.151Volgens de Hoge Raad moeten bepaalde andere gedragingen van de werknemer een meer structureel of repeterend karakter hebben om boven de hoge lat uit te komen.152 De volgende situaties uit de memorie van toelichting zijn gedragingen waarbij het structureel verwijtbaar handelen leidt tot ernstige verwijtbaarheid, waarbij tevens van belang kan zijn dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag voortzet.153 Dit is onder meer het geval indien: ‘’de werknemer de controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk niet naleeft en indien de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering belemmert en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken’’.154

In de volgende kwestie oordeelt het Hof dat geen sprake is van een ernstige verwijtbare handeling, omdat de werknemer niet structureel de fout in is gegaan. Een veerman werd beschuldigd van diefstal en het afdragen van te weinig omzet.155 Om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen, moest er in die kwestie meer zijn dan incidenten. Het Hof oordeelde dat slechts wanneer het ‘’structureel niet in rekening brengen en/of afdragen van veergelden’’ aan de orde was geweest, het een ernstige verwijtbare handeling of nalaten van de werknemer zou hebben opgeleverd.156 In deze zaak kon de werkgever slechts aanwijzingen leveren dat de werknemer structureel gemaakte omzet niet had afgedragen, maar die aanwijzingen achtte het Hof onvoldoende, vooral in het licht van het ontbreken van direct bewijs. Ook weigerde de werknemer klanten te vervoeren indien zij niet

149 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juni 2016, ECLI:NL GHSHE:2016:2160.

150 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210. R.o. 3.18.

151 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210. R.o. 3.18.

152 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210. R.o. 3.18

153 hierover Sagel TRA 2015/45 Sagel sprak in 2015 de verwachting uit dat er bij de beoordeling of van een ernstig verwijtbare gedraging sprake is, veel gewicht zal toekomen aan de vraag of de werknemer uitdrukkelijk is

gewaarschuwd om het betreffende gedrag niet te vertonen.

154 Kamerstukken II 2013/14, 33818,3, p.40.

155 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juni 2016, ECLI: NL:GHSHE:2016:2160.

156 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juni 2016, ECLI: NL:GHSHE:2016:2160.

(27)

gepast betaalde. Het Hof onderscheidde het gedrag van de werknemer dat ziet in de omgang met klanten en het gedrag dat betrekking heeft op het feit dat hij te weinig omzet had afgedragen. In het geval dat zich diverse, van elkaar losstaande, niet ernstig verwijtbare gedragingen hebben voorgedaan, leveren deze bij elkaar opgeteld ‘geen’ ernstig verwijtbare gedragingen van de werknemer op. De werknemer is dan steeds onder de vastgestelde norm van ernstige verwijtbaarheid gebleven, ook al is hij twee keer gewaarschuwd. De Hoge Raad is het eens met het Hof dat het gedrag van de werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden.157 Vanwege het ontbreken van een structureel karakter, werd in deze kwestie ernstige verwijtbaarheid aan werknemerskant niet aangenomen en was de werkgever een transitievergoeding verschuldigd.

4.1.1 Herhaaldelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen

In de volgende kwestie was sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, omdat werknemer bewust en weloverwogen zonder toestemming en ondanks meerdere waarschuwingen weggebleven is van zijn werk en niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan.158 De rechter oordeelde dat de handelswijze van de werknemer niet alleen kwalificeert als een dringende reden, maar ook als een ernstig verwijtbaar handelen aan werknemerskant.

Hierdoor is het verzoek om een transitievergoeding afgewezen, vanwege de hoeveelheid aan waarschuwingen die de werknemer heeft gekregen, het herhaaldelijk niet voldoen aan re- integratieverplichtingen en het feit dat hij desondanks op vakantie is gegaan.159 In een andere kwestie was het stelselmatig geen gevolg geven aan de redelijke voorschriften en maatregelen gericht op de re-integratie is ook ernstig verwijtbaar.160

157 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210

158 Rb Midden-Nederland, 17 juli 2018, ECLI:RBMNE:2018:3343

159 Rb Midden- Nederland, 17 juli 2018, ECLI:RBMNE:2018:3343

160 Rb Noord-Holland, 23 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:5337; Vergelijk Rb Zeeland West-Brabant, 31 augustus 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:5112

(28)

4.1.2. Uitzondering

Het herhaaldelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen kan ernstig verwijtbaar nalaten opleveren. Rechters maken hier een uitzondering op als sprake is van psychische problematiek. In de volgende kwestie oordeelde het Hof dat het stelselmatig niet naleven van re- integratieverplichtingen volgens de wetsgeschiedenis onder ernstig verwijtbaar handelingen kan worden geschaard.161 De werkgever had niet de plicht om de correspondentie in het Spaans te vertalen in het kader van re-integratie.162 Volgens het Hof was in onderhavige kwestie geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, vanwege psychische problematiek die maakt dat haar handelswijze haar niet ten volle kan worden aangerekend. Daarom is naar het oordeel van het Hof in dit geval van een ernstige verwijtbare gedraging geen sprake, zodat werknemer wel aanspraak maakte op de transitievergoeding.163 In een andere kwestie had een werknemer niet aan zijn re- integratieverplichtingen voldaan vanwege depressieve klachten. Het Hof oordeelde dat de weigering veroorzaakt werd door psychische problematiek en de werknemer hierdoor niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 164 In een andere zaak was een werknemer haar re- integratieverplichtingen niet nagekomen en is ze naar het buitenland gegaan, omdat ze geen weerstand kon bieden aan de stemmen die ze hoorde. Ook hier oordeelde het Hof dat het handelen van de werknemer niet ernstig verwijtbaar was vanwege haar psychische stoornis.165

Ook in een andere kwestie heeft het Hof geoordeeld dat de werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, omdat na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de werknemer een uitkering heeft gekregen krachtens de Ziektewet en de werknemer deze uitkering nog steeds genoot. Het Hof kon er daarom niet vanuit gaan dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, toen sprake bleek van een stoornis. De werkgever had zich meer moeten inspannen om de werknemer bij een andere bedrijfsarts op te roepen en de werknemer te waarschuwen dat ze daar diende te verschijnen, omdat anders haar loon kon worden stopgezet.166

161 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838

162 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838

163 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838.

164 Gerechtshof Amsterdam, 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2964.

165 Gerechtshof Den Haag, 24 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1761; Zie ook voor psychische problematiek Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838

166 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6403.

(29)

4.2 Diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven

4.2.1 Diefstal en verduistering

Uit de jurisprudentie blijkt dat, als het gaat om diefstal, ernstige verwijtbaarheid over het algemeen wordt aangenomen. De wetgever heeft de situatie waarin een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal in de memorie van toelichting omschreven als een ernstige verwijtbare handeling. In de volgende kwestie was een werknemer in dienst als woonbegeleider bij het Centrale Opvang Asielzoekers (COA) en werd op staande voet ontslagen wegens het zonder toestemming van de werkgever wegnemen van een speelhuisje van Nijntje. Hier was sprake van verduistering in dienstverband, een ernstig verwijtbare handeling, waardoor het vertrouwen van de werkgever zwaar was beschaamd.167 Het lenen van geld uit het bedrijfsdepot met de intentie het terug te betalen, is ook een ernstig verwijtbare handeling, oordeelde het Gerechtshof Amsterdam.168 Volgens het Hof had de werknemer ‘welbewust en in strijd met het kenbare beleid’ geld meegenomen, waarbij de intentie om het terug te betalen er niet toe doet.169 Het bewust handelen vormde een grof verzuim van het bedrijfsbelang om het depot in orde te houden, oordeelde het Gerechtshof Amsterdam.170 In een andere zaak heeft een loodsmedewerker producten van zijn werkgever in zijn zijzak gestopt. De rechter oordeelde dat sprake was van een voltooide diefstal, ook al heeft de medewerker de producten teruggelegd nadat hij er door een collega op werd gewezen dat een onderzoek ingesteld zou worden.171 De wegnemingshandeling was voldoende.

Het handelen werd gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar en aan de werknemer kwam geen transitievergoeding toe.172 Een kassamedewerker die geld van de werkgever in de zak stak en de kassahandleiding niet hanteerde, had ernstig verwijtbaar gehandeld. Het in strijd handelen met de richtlijn, waardoor het vertrouwen van de werkgever was geschaad, kon haar worden toegerekend.

De werknemer had geen aanspraak op de transitievergoeding.173

167 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10329

168 Hof Amsterdam, 28 juni 2016, ECLi:NL:GHAMS:2016:2506.

169 Hof Amsterdam, 28 juni 2016, ECLi:NL:GHAMS:2016:2506.

170 Hof Amsterdam, 28 juni 2016, ECLi:NL:GHAMS:2016:2506.

171 Rb Limburg, 25 april 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3967

172 Rb Limburg, 25 april 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3967

173 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 6 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3726

Referenties

GERELATEERDE DOCUMENTEN

Het Sociaal Overleg Sittard-Geleen is een Stichting die staat voor collectieve belangenbehartiging van mensen, die door omstandigheden gedwongen een beroep moeten doen op een

Klachten in de nek en schouders komen vaak door stress, door een verkeerde houding of spierpijn van het sporten.. Pijn aan de nek en schouders is zeer vervelend en kan uitstralen

uitkeringen aan in de Westelijke Mijnstreek woonachtige personen, die zelf niet alle noodzakelijke kosten van educatie, recreatie, sociale en sportieve ontplooiing van hun

In verband met het coronavirus mogen maximaal 30 kerkgangers de dienst bijwonen (diegenen die een functie hebben niet meegerekend). Wilt u op Paasmorgen helemaal

 … het systeem leidend laten zijn als u met deze kennis het systeem snel kunt omvormen tot een mentaal krachtig besturingssysteem waarin mensen met elkaar door grenzen heen

In deze nieuwe droom gaan wij voor rust; rust in de zaal en rust op jouw bord.. Om langer aan je zij te

De Studio beschikt over verschillende kleine en grote ruimtes en zijn geschikt voor iedere online of hybride bijeenkomst.. Daarnaast is de Studio omringd door raampartijen waardoor

1.5.2 De gegevens die in het kader van de stamboekregistratie zijn verzameld worden door Coöperatie CRV beheerd en worden binnen de kaders van de AVG (Algemene