Structureel handelen

Volgens het Hof moet voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake zijn van bijzondere omstandigheden.¹⁴⁹ Het Hof vermeldt dat voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaarheid de lat hoog moet worden gelegd.¹⁵⁰ Bepaalde handelingen zijn op zichzelf eenmalig voldoende voor een ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer , zoals diefstal en bedrog.¹⁵¹Volgens de Hoge Raad moeten bepaalde andere gedragingen van de werknemer een meer structureel of repeterend karakter hebben om boven de hoge lat uit te komen.¹⁵² De volgende situaties uit de memorie van toelichting zijn gedragingen waarbij het structureel verwijtbaar handelen leidt tot ernstige verwijtbaarheid, waarbij tevens van belang kan zijn dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag voortzet.¹⁵³ Dit is onder meer het geval indien: ‘’de werknemer de controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk niet naleeft en indien de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering belemmert en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken’’.¹⁵⁴

In de volgende kwestie oordeelt het Hof dat geen sprake is van een ernstige verwijtbare handeling, omdat de werknemer niet structureel de fout in is gegaan. Een veerman werd beschuldigd van diefstal en het afdragen van te weinig omzet.¹⁵⁵ Om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen, moest er in die kwestie meer zijn dan incidenten. Het Hof oordeelde dat slechts wanneer het ‘’structureel niet in rekening brengen en/of afdragen van veergelden’’ aan de orde was geweest, het een ernstige verwijtbare handeling of nalaten van de werknemer zou hebben opgeleverd.¹⁵⁶ In deze zaak kon de werkgever slechts aanwijzingen leveren dat de werknemer structureel gemaakte omzet niet had afgedragen, maar die aanwijzingen achtte het Hof onvoldoende, vooral in het licht van het ontbreken van direct bewijs. Ook weigerde de werknemer klanten te vervoeren indien zij niet

149 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juni 2016, ECLI:NL GHSHE:2016:2160.

150 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210. R.o. 3.18.

151 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210. R.o. 3.18.

152 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210. R.o. 3.18

153 hierover Sagel TRA 2015/45 Sagel sprak in 2015 de verwachting uit dat er bij de beoordeling of van een ernstig verwijtbare gedraging sprake is, veel gewicht zal toekomen aan de vraag of de werknemer uitdrukkelijk is

gewaarschuwd om het betreffende gedrag niet te vertonen.

154 Kamerstukken II 2013/14, 33818,3, p.40.

155 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juni 2016, ECLI: NL:GHSHE:2016:2160.

156 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juni 2016, ECLI: NL:GHSHE:2016:2160.

gepast betaalde. Het Hof onderscheidde het gedrag van de werknemer dat ziet in de omgang met klanten en het gedrag dat betrekking heeft op het feit dat hij te weinig omzet had afgedragen. In het geval dat zich diverse, van elkaar losstaande, niet ernstig verwijtbare gedragingen hebben voorgedaan, leveren deze bij elkaar opgeteld ‘geen’ ernstig verwijtbare gedragingen van de werknemer op. De werknemer is dan steeds onder de vastgestelde norm van ernstige verwijtbaarheid gebleven, ook al is hij twee keer gewaarschuwd. De Hoge Raad is het eens met het Hof dat het gedrag van de werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden.¹⁵⁷ Vanwege het ontbreken van een structureel karakter, werd in deze kwestie ernstige verwijtbaarheid aan werknemerskant niet aangenomen en was de werkgever een transitievergoeding verschuldigd.

4.1.1 Herhaaldelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen

In de volgende kwestie was sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, omdat werknemer bewust en weloverwogen zonder toestemming en ondanks meerdere waarschuwingen weggebleven is van zijn werk en niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan.¹⁵⁸ De rechter oordeelde dat de handelswijze van de werknemer niet alleen kwalificeert als een dringende reden, maar ook als een ernstig verwijtbaar handelen aan werknemerskant.

Hierdoor is het verzoek om een transitievergoeding afgewezen, vanwege de hoeveelheid aan waarschuwingen die de werknemer heeft gekregen, het herhaaldelijk niet voldoen aan re-integratieverplichtingen en het feit dat hij desondanks op vakantie is gegaan.¹⁵⁹ In een andere kwestie was het stelselmatig geen gevolg geven aan de redelijke voorschriften en maatregelen gericht op de re-integratie is ook ernstig verwijtbaar.¹⁶⁰

157 Hoge Raad, 9 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:210

158 Rb Midden-Nederland, 17 juli 2018, ECLI:RBMNE:2018:3343

159 Rb Midden- Nederland, 17 juli 2018, ECLI:RBMNE:2018:3343

160 Rb Noord-Holland, 23 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:5337; Vergelijk Rb Zeeland West-Brabant, 31 augustus 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:5112

4.1.2. Uitzondering

Het herhaaldelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen kan ernstig verwijtbaar nalaten opleveren. Rechters maken hier een uitzondering op als sprake is van psychische problematiek. In de volgende kwestie oordeelde het Hof dat het stelselmatig niet naleven van re-integratieverplichtingen volgens de wetsgeschiedenis onder ernstig verwijtbaar handelingen kan worden geschaard.¹⁶¹ De werkgever had niet de plicht om de correspondentie in het Spaans te vertalen in het kader van re-integratie.¹⁶² Volgens het Hof was in onderhavige kwestie geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, vanwege psychische problematiek die maakt dat haar handelswijze haar niet ten volle kan worden aangerekend. Daarom is naar het oordeel van het Hof in dit geval van een ernstige verwijtbare gedraging geen sprake, zodat werknemer wel aanspraak maakte op de transitievergoeding.¹⁶³ In een andere kwestie had een werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan vanwege depressieve klachten. Het Hof oordeelde dat de weigering veroorzaakt werd door psychische problematiek en de werknemer hierdoor niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. ¹⁶⁴ In een andere zaak was een werknemer haar re-integratieverplichtingen niet nagekomen en is ze naar het buitenland gegaan, omdat ze geen weerstand kon bieden aan de stemmen die ze hoorde. Ook hier oordeelde het Hof dat het handelen van de werknemer niet ernstig verwijtbaar was vanwege haar psychische stoornis.¹⁶⁵

Ook in een andere kwestie heeft het Hof geoordeeld dat de werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, omdat na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de werknemer een uitkering heeft gekregen krachtens de Ziektewet en de werknemer deze uitkering nog steeds genoot. Het Hof kon er daarom niet vanuit gaan dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, toen sprake bleek van een stoornis. De werkgever had zich meer moeten inspannen om de werknemer bij een andere bedrijfsarts op te roepen en de werknemer te waarschuwen dat ze daar diende te verschijnen, omdat anders haar loon kon worden stopgezet.¹⁶⁶

161 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838

162 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838

163 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838.

164 Gerechtshof Amsterdam, 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2964.

165 Gerechtshof Den Haag, 24 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1761; Zie ook voor psychische problematiek Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7838

166 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6403.