vrijstellingen en ontheffingen

Wat betreft de implementatie van artikel 9 Vogelrichtlijn en artikel 16 Habita-trichtlijn, zijn de mogelijkheden tot vrijstelling en ontheffing op grond van de artikelen 65, 67, 68 en 75 Ffw van belang.

Schadelijke soorten en vrijstelling grondgebruiker

Artikel 65 Ffw voorziet in de mogelijkheid om bij AMvB beschermde inheemse diersoorten die niet in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, als schadeveroorzakende soort aan te wijzen. Daarbij worden soorten onderschei-den die in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanrichten en die in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aanrichten. Onder andere deze bepaling is uitgewerkt in het Besluit beheer en schadebestrijding dieren.374 Bij ministeriële regeling kan worden toegestaan dat de grondgebruiker in afwijking van de verbodsbepalingen in artikel 9 tot en met 12 Ffw, handelingen als bedoeld in die artikelen (bijvoorbeeld doden, vangen, nesten uithalen) verricht op door hem gebruikte gronden of opstallen. De vrijstelling is uitgewerkt in de Regeling beheer en schadebestrijding dieren.375 Deze vrijstelling betreft de bij artikel 2 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren aangewezen soorten opgenomen in bijlage 1 en 2 van dat Besluit en de handelingen mogen uitsluitend worden ver-richt ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfs-matige visserij en wateren. In dit verband is van belang dat opname op de vrijstel-lingslijst niet betekent dat in alle omstandigheden de in de Regeling beheer en schadebestrijding genoemde handelingen mogen worden verricht. De Rechtbank Leeuwarden heeft (in een strafrechtelijke procedure) het standpunt ingenomen dat ook indien soorten op de algemene vrijstellingslijst zijn opgenomen, van de vrijstelling alleen gebruik mag worden gemaakt indien sprake is van aantoonbaar door de grondgebruiker geleden of mogelijk te lijden schade. De economische politierechter is van mening dat een causaal verband dient te bestaan tussen deze schade en het recht van de grondgebruiker de middels de ministeriële regeling toegestane handeling te (doen) verrichten.376

Beheer

Gedeputeerde staten hebben op grond van artikel 67 Ffw de bevoegdheid te be-palen dat, wanneer geen andere bevredigende oplossing bestaat, door door hen aan te wijzen personen of categorieën van personen de stand van bij ministeriële regeling aan te wijzen beschermde inheemse diersoorten, of andere diersoorten of verwilderde dieren op door gedeputeerde staten aan te wijzen gronden kan worden beperkt:

in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid; in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;

ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsma-tige visserij of wateren;

ter voorkoming van schade aan flora en fauna.

373 | Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet, 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51.

374 | Besluit van 28 november 2000, Stb. 521, houdende regels voor beheer en de bestrijding van schade aangericht door dieren (Besluit beheer en schadebestrij-ding dieren), laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 26 januari 2006, Stb. 2006, 42.

375 | Regeling van de Staatsse-cretaris van LNV van 11 december 2001, Stcrt. 241 (Regeling beheer en schadebestrijding dieren), laatstelijk gewijzigd op 26 oktober 2006, Stcrt. 210.

376 | Rb. Leeuwarden 15 decem-ber 2005, JM 2006/38, m.nt. Van der Meijden. De opvatting van de economische politierechter sluit aan bij de toelichting op de Rege-ling beheer en schadebestrijding dieren. • • • • • a b c d

Ten aanzien van beschermde inheemse dieren geldt dat geen afbreuk mag wor-den gedaan aan de gunstige staat van instandhouding. De soorten waarop deze bepaling betrekking heeft, zijn opgenomen in de bijlage bij de Regeling beheer en schadebestrijding dieren (zie ook artikel 2 van de bedoelde regeling). Het gaat daarbij bijvoorbeeld om beverratten, konijnen en muskusratten. Gedeputeerde staten kunnen het besluit afhankelijk maken van een faunabeheerplan. Verder kan worden bepaald dat bepaalde personen of categorieën personen toegang heb-ben tot alle aangewezen gronden. Het verschaffen van toegang tot aangewezen gronden is bijvoorbeeld van belang bij de muskusrattenbestrijding. De artikelen 5 en 6 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren bepalen echter dat de toepassing van bepaalde vangstmiddelen pas is toegestaan, indien de grondge-bruiker schriftelijke toestemming heeft verleend voor het betreden van door hem gebruikte gronden of opstallen.377

Ontheffing schadebestrijding

Artikel 68 Ffw biedt aan gedeputeerde staten een bevoegdheid om, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, en voor zover niet op basis van een andere bepaling vrijstelling is of kan worden verleend (artikelen 65 tot en met 67 Ffw), ontheffing te verlenen. Artikel 68 Ffw is uitgewerkt in een aantal uitvoeringsregelingen.378 Met name het Besluit beheer en schadebestrijding is van belang. Als redenen voor ontheffingverlening noemt de Ffw:

het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid; het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;

het voorkomen van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsma-tige visserij en wateren;

het voorkomen van schade aan flora en fauna;

andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen.

De overige belangen waar artikel 68 naar verwijst, zijn opgenomen in artikel 4 Besluit en beheer en schadebestrijding. Daar zijn meerdere belangen toegevoegd, bijvoorbeeld voorkoming en bestrijding van schade door steenmarters aan ge-bouwen, door vossen aan niet bedrijfsmatig gehouden vee, door konijnen en vossen op sportvelden of industrieterreinen. In beginsel kan deze ontheffing alleen worden verleend aan een faunabeheereenheid, tenzij er in het gebied geen faunabeheereenheid werkzaam is of de noodzaak voor betrokkenheid van de faunabeheereenheid ontbreekt. Tevens is in beginsel een faunabeheerplan vereist, maar ook daarop kan een uitzondering worden gemaakt gelet op de

soort dan wel de aard en omvang van te verrichten handelingen. Gedeputeerde staten van de provincie waarin de werkzaamheden plaatsvinden, dienen dit af te wegen in het ontheffingsbesluit.

Artikel 72, lid 5, van de Flora- en faunawet en artikel 5 van het Besluit beheer en schadebestrijding geven een opsomming van de middelen waarmee de dieren in het kader van de bestrijding van schade of voor beheersdoeleinden mogen wor-den gevangen of gedood. Uitzondering op de wettelijk geregelde vangmiddelen zijn toegestaan, maar mogen geen onnodig lijden teweegbrengen (artikel 68, lid 3 Ffw). Krachtens artikel 73 Ffw geldt een zorgplicht. Onnodig lijden van dieren dient, te allen tijde, dus ook bij alle vormen van schadebestrijding, te worden voorkomen. Deze zorgplicht is relevant bij de onderbouwing van de middelen die mogen worden ingezet.

Algemene vrijstelling of ontheffing

Artikel 75 Ffw bevat de grondslag voor een algemene, aanvullende vrijstelling(sbevoegdheid) en het verlenen van ontheffingen. Op grond van het eerste lid kan bij of krachtens een AMvB vrijstelling worden verleend. De in artikel 75, lid 1 bedoelde AMvB is het Besluit vrijstelling beschermde dier- en planten-soorten (hierna: Besluit vrijstelling).379 In de eerste plaats voorziet artikel 75 lid 1 Ffw in de mogelijkheid om vrijstelling te verlenen van de verbodsbepalingen. Bij een vrijstelling gaat het om generieke uitzonderingen op de verbodsbepalingen. Indien aan de eisen van een vrijstellingsregeling wordt voldaan, behoeft in een concreet geval geen afweging meer plaats te vinden of een activiteit toelaatbaar is. Indien geen vrijstelling geldt, zal in een concreet geval moeten worden beoor-deeld of een ontheffing kan worden verleend (artikel 75 lid 3 Ffw). De uitwerking van de vrijstellingen en ontheffingen is opgenomen in het Besluit vrijstelling en de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: Regeling vrij-stelling).380

In artikel 75, vijfde en zesde lid, van de Flora- en faunawet is voorts neergelegd aan welke randvoorwaarden moet zijn voldaan om vrijstelling of ontheffing te kunnen verlenen. Artikel 75, vijfde lid heeft bestrekking op uitsluitend natio-naal beschermde soorten. Voor een inbreuk op deze soorten kan vrijstelling of ontheffing worden verleend indien geen inbreuk wordt gemaakt op de gunstige staat van instandhouding. In geval inbreuk wordt gemaakt op Europeesrechtelijk beschermde soorten kan een vrijstelling of ontheffing worden verleend, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Bovendien is vrijstelling of ont-heffing uitsluitend mogelijk met het oog op de in artikel 75 lid 6 Ffw en de in het Besluit vrijstelling genoemde belangen. Deze systematiek vloeit voort uit de

377 | Zie voor een toelichting op artikel 67 Ffw Boerema e.a.

378 | De uitwerking van deze bepaling heeft plaatsgevon-den in het Besluit beheer en schadebestrijding dieren, Besluit van 28 november 2000, Stb. 520, houdende regels ten aanzien van de jacht, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 21 november 2006, Stb. 663 (Jachtbesluit), Besluit van 28 november 2000, Stb. 522, houdende regels ten aanzien van faunabeheereenheden en faunabeheerplannen (Besluit faunabeheer).

379 | Besluit van 28 november 2000, Stb. 2000, 525, houdende regels voor het bezit en vervoer van en de handel in beschermde dier- en plantensoorten (Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten), laatstelijk ge-wijzigd bij Besluit van 26 januari 2006, Stb. 42.

380 | Regeling vrijstelling be-schermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet, 5 maart 2002, Stcrt. 51, laatstelijk gewijzigd 17 maart 2005, Stcrt. 60. • • • • •

Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. De richtlijnen staan een uitzondering op ver-bodsbepalingen slechts toe met het oog op een aantal strikt omschreven belangen (artikel 9 Vogelrichtlijn en artikel 16 Habitatrichtlijn). Op het regime van vrijstel-lingen en ontheffingen en de vraag in hoeverre dit systeem zich verdraagt met de Europese richtlijnen, wordt hieronder nader ingegaan.

Uitgangspunten

Het Besluit vrijstelling en de Regeling vrijstelling zijn per 23 februari 2005 ingrij-pend gewijzigd.381 Doel van deze wijziging is om de mogelijkheden tot het verle-nen van vrijstellingen en ontheffingen op grond van artikel 75 Ffw te verruimen, aangezien de oorspronkelijke regelgeving door de landbouwsector, de bosbouw-sector en de bouwbosbouw-sector als belemmerend werd ervaren. De sinds 23 februari 2005 geldende regelgeving is zeer ingewikkeld geformuleerd en roept bovendien nogal wat vragen op als het gaat om de verenigbaarheid met de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. Deze vragen zijn onderwerp van discussie geweest in de Tweede Kamer. Eerder had de Raad van State op 11 februari 2004 naar aanleiding van het Ontwerpbesluit vrijstelling reeds een kritisch advies uitgebracht op dit punt. Het advies heeft niet tot gevolg gehad dat de regelgeving in overeenstemming is gebracht met de richtlijnverplichtingen.382 De verenigbaarheid met de Europese richtlijnen is voor de praktijk van belang, aangezien kan worden verwacht dat dit aspect in juridische procedures, door derden die zich tegen een activiteit willen verzetten, zal worden opgeworpen. Genoemde discussie is uiteraard niet relevant voor zover het gaat om uitsluitend nationaal beschermde soorten. Voor deze soor-ten zijn de lidstasoor-ten immers vrij om zelf een keuze te maken voor het wenselijk ge-achte beschermingsregime. Het Besluit vrijstelling en de Regeling vrijstelling zien op vrijstellingen en ontheffingen wat betreft nationaal beschermde soorten en Europeesrechtelijk beschermde soorten. De systematiek wordt hierna toegelicht. Voor het te volgen stappenplan bij de beoordeling welk regime in de praktijk dient te worden toegepast, wordt verwezen naar de brochure ‘Buiten aan het werk?’ die door het ministerie van LNV is uitgebracht.

Algemene vrijstelling

In artikel 16a e.v. van het Besluit vrijstelling is een aantal algemene vrijstellin-gen ten behoeve van het maatschappelijk verkeer opvrijstellin-genomen. Deze vrijstellinvrijstellin-gen zijn voor alle beschermde soorten van belang. Op grond van artikel 16a geldt een vrijstelling van de verbodsbepalingen in artikel 10 tot en met 12 Ffw ten behoeve van de bescherming van nesten van weidevogels. Deze vrijstelling sluit aan bij het belang van de fauna, met het oog waarop de Vogelrichtlijn een uitzondering

mogelijk maakt. Artikel 16b bepaalt voorts dat de verbodsbepalingen opgenomen in artikel 8 tot en met 12 Ffw niet gelden bij:

de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onder-houd van vaarwegen, watergangen, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen en bermen in het kader van natuurbeheer;

de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onder-houd in de landbouw en de bosbouw;

bestendig gebruik;

de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting.

De onder a. genoemde vrijstelling is voor het waterbeheer specifiek van belang. Daar waar waterbeheerders gronden in gebruik hebben of initiatiefnemer zijn van activiteiten, kunnen ook de andere onderdelen van belang zijn. De onder a. tot en met d. genoemde vrijstelling geldt in de eerste plaats voor de in de Regeling vrijstelling aangewezen algemeen voorkomende soorten. Dit zijn soorten die uit-sluitend op grond van nationale wetgeving worden beschermd. De vrijstellingen gelden daarnaast in beginsel ook voor overige soorten (de soorten die op grond van de Vogelrichtlijn en bijlage IV van de Habitatrichtlijn worden beschermd, alsmede de soorten die in bijlage I van het Besluit vrijstelling worden vermeld), indien wordt gehandeld conform een door de Minister van LNV goedgekeurde gedragscode. Artikel 16b, leden 3 en 4 bevatten echter een aantal uitzonderingen. De vrijstellingen onder b. en c. gelden niet als het gaat om het opzettelijk ver-ontrusten van de op grond van de Habitatrichtlijn beschermde diersoorten. De vrijstelling onder d. is in het geheel niet van toepassing voor zover het gaat om diersoorten die op grond van de Habitatrichtlijn bescherming toekomen. Artikel 16c geeft aan dat een gedragscode wordt goedgekeurd, indien een wijze van uitvoering of gebruik wordt beschreven die afdoende waarborgt dat ten aan-zien van de beschermde soorten geen benutting of economisch gewin plaatsvindt, en zorgvuldig wordt gehandeld. Dit houdt in dat slechts werkzaamheden worden verricht of gebruik plaatsvindt waarvan geen wezenlijke invloed uitgaat op de soorten. Voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik, dient in rede-lijkheid alles te worden verricht of gelaten om te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken dat inbreuk op de verbodsbepalingen in artikel 9, 11 en 12 wordt ge-maakt. Op 16 juli 2006 is een gedragscode voor de waterschappen goedgekeurd.383

In paragraaf 14.7.1 wordt nader ingegaan op de knelpunten van gedragscodes in de praktijk.

381 | Arentz & Woldendorp 2005; Van den Broek 2005.

382 | Kamerstukken II, 2004-2005, 29 446, nr. 19.

383 | Zie over gedragscodes Aarts e.a. 2006; Tubbing 2006; Sprong 2007; Van der Werf 2007. Specifiek over (ontwerp)gedragscode voor de waterschappen Lammers 2005. a

b c d

Indien de regeling ten aanzien van de vrijstellingen en de gedragscode wordt ver-geleken met de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn valt in de eerste plaats op dat geen van de onder a. tot en met d. genoemde handelingen in de richtlijnen als uitzonderingsmogelijkheid worden genoemd. De richtlijnen regelen verbods-bepalingen en strikt omschreven uitzonderingsmogelijkheden en de genoemde handelingen vallen daar niet - althans niet zonder meer - onder.

Een algemene kanttekening bij de vrijstellingsregeling is dat de richtlijnen aange-ven dat afwijking van het beschermingsregime alleen mogelijk is, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Dit aspect komt in (de nota van toelich-ting bij) het Besluit vrijstelling niet uit de verf. De regeling omtrent de gedragsco-des kan een inbreuk op de systematiek van de richtlijnen niet rechtvaardigen. Het is in het licht van de richtlijnverplichtingen niet voldoende een inbreuk zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken door een zorgvuldige handelwijze. Een in-breuk is verboden, en kan alleen gelet op de in de richtlijnen omschreven belan-gen worden toegestaan.

De gedachte achter de vrijstellingen is dat deze zich (althans voor de beschermde soorten op grond van de Habitatrichtlijn) beperken tot beheer, gebruik en onder-houd dat een voortzetting is van de ter plaatse bestaande praktijk. Volgens de nota van toelichting zijn de activiteiten waarvoor de vrijstellingen gelden, terug te voeren op de uitzonderingsgronden van de richtlijn. De onder a. genoemde vrijstelling wordt blijkens de toelichting gegeven met het oog op het belang van de flora en fauna en in het belang van de openbare veiligheid. Nu zullen onder deze vrijstelling zeker activiteiten vallen die inderdaad stroken met deze door de richtlijnen genoemde uitzonderingen, maar zeker niet alle werkzaamheden die in potentie op grond van artikel 16b, lid 1, onder a, zijn toegestaan kunnen als zodanig worden gekwalificeerd.

Het jaarlijks maaien van de waterkant van kleine wateren heeft bijvoorbeeld wei-nig met de in de richtlijn genoemde uitzonderingen van doen. Opmerkelijk is ook dat de toelichting niet zo goed raad weet met de vrijstellingen onder b. tot en met d. Om welke door de richtlijnen toegestane uitzonderingen het daar zou gaan, wordt niet vermeld. In de toelichting wordt verwezen naar de belangen genoemd onder h., i. en j. in het hierna te bespreken artikel 2, maar een beschouwing over de relatie tot de richtlijnen ontbreekt.384 Op de mogelijke aanpak in de praktijk waarmee zoveel mogelijk aan de richtlijnverplichtingen kan worden voldaan, wordt ingegaan in paragraaf 14.7.1.

Overige vrijstellings- en ontheffingsmogelijkheden

De hiervoor genoemde algemene vrijstelling heeft betrekking op enkele situa-ties waarin sprake is van bestendig beheer en onderhoud, bestendig gebruik en ruimtelijke ontwikkeling en inrichting. Voor zover activiteiten niet onder deze vrijstelling vallen, blijven deze ontheffingsplichtig. De artikelen 2 e.v. van het Besluit vrijstelling geven het kader voor de ontheffingverlening aan, maar bie-den tevens een grondslag om voor deze activiteiten alsnog een vrijstellingsrege-ling op te stellen. Van laatstgenoemde mogelijkheid is nog geen gebruik gemaakt. In het navolgende wordt de systematiek van artikel 2 e.v. Besluit vrijstelling be-schreven.

Uitbreiding belangenkader

In artikel 2 van het Besluit vrijstelling wordt allereerst een aantal belangen met het oog waarop vrijstelling of ontheffing kan worden verleend, genoemd. Deze zijn van belang bij de vrijstellingen en ontheffingen voor Europeesrechtelijk be-schermde dier- en plantensoorten. De onderdelen b. tot en met d. van artikel 2, lid 3, van het Besluit vrijstelling sluiten aan bij de uitzonderingsmogelijkheden die in de richtlijnen worden geboden, te weten:

de bescherming van flora en fauna; de veiligheid van het luchtverkeer; de volksgezondheid of openbare veiligheid.

Een aantal belangen dat in deze bepaling wordt genoemd, is echter niet of slechts deels terug te voeren op hetgeen in de richtlijnen is neergelegd. Het gaat daarbij om de belangen genoemd onder a. en onder e. tot en met j. van artikel 2:

de bepalingen inzake de gemeenschappelijke markt en een vrij verkeer van goederen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap; dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten; het voorkomen van ernstige schade aan vormen van eigendom anders dan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren;

belangrijke overlast veroorzaakt door dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort;

de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en on-derhoud in de landbouw en in de bosbouw;

bestendig gebruik;

de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.

384 | Nota van toelichting, p. 37-38. b c d a e f g h i j

De onder a. en onder g. tot en met j. genoemde belangen komen in geen van beide richtlijnen terug. Het onder a. genoemde belang vraagt om een toelichting. Deze bepaling lijkt onschuldig, aangezien deze verwijst naar het primaire recht, zoals opgenomen in het EG-Verdrag, waarin de richtlijnen ook hun grondslag vinden. Opgemerkt dient te worden dat in situaties waarin geen beroep kan wor-den gedaan op de in de richtlijnen genoemde uitzonderingsmogelijkhewor-den, het verhandelen en importeren/-exporteren verboden is. In zoverre wordt artikel 28 EG-Verdrag door de richtlijnen ingevuld en kunnen lidstaten daarnaast geen be-roep doen op het primaire EG-recht, zoals neergelegd in het EG-Verdrag. De in het Besluit onder e. en f. genoemde belangen worden wel genoemd in de Habitatricht-lijn, maar niet in de Vogelrichtlijn.

In de artikelen 2b tot en met 2d van het gewijzigde Besluit wordt aangegeven in welke gevallen met het oog op de onder a. en e. tot en met j. genoemde belangen vrijstelling of ontheffing kan worden verleend, ondanks het feit dat (één van beide) richtlijnen deze niet expliciet noemen. De artikelen 2b en 2c hebben betrekking op de vrijstellings- en ontheffingsmogelijkheden als het gaat om planten- respec-tievelijk diersoorten die dienen te worden beschermd op grond van (bijlage IV bij) de Habitatrichtlijn. Artikel 2d heeft betrekking op vogelsoorten. De vrijstellings- en