15 | Mer-richtlijn
koloM 2 Gevallen koloM 3 | plannen
kolom 3: Besluiten.
Voorbeeld categorie 12.1 onderdeel C van de bijlage
In dit voorbeeld diende voor de aanleg van een primaire waterkering een plan als bedoeld in kolom 3 te worden goedgekeurd door gedeputeerde staten. Vooraf-gaand daaraan moest in alle gevallen een milieu-effectrapport worden opgesteld, aangezien kolom 2 geen nadere omschrijving van de omvang van het project be-vatte.
In het nieuwe systeem van het Besluit m.e.r. 1994 is de indeling in drie niveaus ge-handhaafd, maar bestaan de onderdelen C en D van de bijlage uit vier kolommen:
kolom 1: Activiteiten; kolom 2: Gevallen;
kolom 3: Plannen nieuwe categorie;
kolom 4: Besluiten.
Voorbeeld categorie 12.1 onderdeel C van de bijlage
In dit voorbeeld dient voor de aanleg van een primaire waterkering een plan als bedoeld in kolom 3 te worden goedgekeurd door gedeputeerde staten. Vooraf-gaand daaraan dient in alle gevallen een milieu-effectrapport te worden opge-steld, aangezien kolom 2 geen nadere omschrijving van de omvang van het pro-ject bevat. Indien voorafgaand aan de goedkeuring van het plan in kolom 4, een
436 | Wet van 15 september 2005 tot wijziging Wet milieubeheer (Stb. 477). In werking sinds 12 oktober 2005.
437 | Wet van 5 juli 2006 tot wijziging Wet milieubeheer in verband met richtlijn 2001/42/EG (Wet milieu-effectrapportage plan-nen), Stb. 336 en Besluit van 16 augustus 2006 tot wijziging van het Besluit milieu-effectrapportage 1994 i.v.m. uitvoering richtlijnen nrs. 2001/42/EG en 2003/35/EG (Stb. 388). • • • koloM 1 | activiteiten
De aanleg van een primaire wa-terkering.
koloM 2 | Gevallen koloM 3 | besluiten
De goedkeuring door gedepu-teerde staten van het plan, be-doeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de waterkering.
12.1
koloM 1 | activiteiten
De aanleg van een primaire wa-terkering.
koloM 2 | Gevallen koloM 3 | plannen
Het plan, bedoeld in artikel 2a, 4a, 7, 10, 11, eerste lid, en 36c van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en het plan, bedoeld in artikel 3 en 7 van de Wet op de waterhuishouding.
koloM 4 | besluiten
De goedkeuring door gedepu-teerde staten van het plan, be-doeld in artikel 7b, tweede lid, van de Wet op de waterkering.
12.1 • • • •
of meerdere plannen uit kolom 3 worden vastgesteld, moet voor de plannen in kolom 3 een milieu-effectrapport worden opgesteld. Dit laatste komt in hoofdstuk 16 aan de orde. In het onderstaande wordt ingegaan op de milieu-effectrapportage bij besluiten (besluit-mer).
Het Besluit m.e.r. 1994 gaat uit van een gesloten systeem. Dit betekent dat de in het besluit genoemde activiteiten in de aangegeven omvang relevant zijn in het kader van de milieu-effectbeoordeling. Dit kan tot spanning met de MER-richtlijn leiden indien door het gesloten systeem activiteiten met belangrijke milieugevolgen zijn uitgesloten van een mer-plicht of mer-beoordelingsplicht. Zoals opgemerkt in pa-ragraaf 15.2 verplicht de richtlijn tot een milieu-effectbeoordeling in alle gevallen waarin een activiteit een aanzienlijk milieu-effect teweeg kan brengen. In de prak-tijk is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet of nauwelijks bereid om aan te nemen dat in een concreet geval geen toepassing kan worden gegeven aan de drempelwaarden uit het Besluit m.e.r. 1994.438 Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat in een concreet geval aanleiding kan bestaan tot het aannemen van een mer-plicht ondanks het feit dat de drempelwaarden van de mer-(beoordelings)plicht niet worden overschreden.
15.3.2 verplichte mer
Voor de in artikel 4 lid 1 jo bijlage I van de MER-richtlijn opgenomen projecten is het opstellen van een milieu-effectrapport verplicht. De uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen zijn geïmplementeerd in artikel 7.2 lid 1, onder a Wm en artikel 2, eerste lid jo, onderdeel C van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994. In onderdeel C van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 wordt aangegeven om welke projecten het gaat. Daarvoor zijn drempelwaarden vastgesteld en is aangegeven aan welke besluiten de mer-plicht is gekoppeld. Voor het terrein van het waterbeheer zijn bijvoorbeeld relevant de activiteiten genoemd in categorie 3 (werkzaamheden met betrekking tot waterwegen), categorie 12 (waterkeringen), categorie 15.1 (infiltratie of onttrek-king), categorie 19 (werken voor de overbrenging van water tussen stroomgebieden) en categorie 27 (wijziging waterpeil). De vraag aan welk besluit de mer-plicht is gekoppeld, is onder andere relevant voor het type milieu-effectrapport dat wordt opgesteld. Bij ruimtelijke plannen gaat het veelal over locatiekeuze, terwijl bij een milieu-effectrapportage in verband met een vergunning op grond van de milieu- of waterwetgeving niet de locatiekeuze aan de orde is, maar de wijze van uitoefening van de activiteit op de betreffende locatie. Deze locatie blijkt uit de aanvraag. In dat geval staat slechts ter discussie de vraag of het bevoegd gezag de vergunning heeft kunnen verlenen op de aangevraagde locatie, niet of een andere locatie de
voorkeur zou verdienen.439 In geval de mer-plicht is gekoppeld aan een vergunning, kan onder omstandigheden de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaak Wells van belang zijn.440 Dit is naar onze mening met name het geval bij het ‘verlen-gen’ van een tijdelijke vergunning of bij wijziging van een bestaande vergunning. Uit de zaak Wells vloeit voort dat een aanmerkelijke wijziging van de voorwaarden waaronder de vergunning wordt verleend, ertoe kan leiden dat de vergunning als ‘nieuwe’ vergunning moet worden gekwalificeerd, hetgeen bij het bepalen van de mer-plicht (of mer-beoordelingsplicht, zie hierna) van belang kan zijn.
15.3.3 Mer-beoordeling
Voor de in artikel 4, tweede lid jo bijlage II van de MER-richtlijn opgenomen pro-jecten geldt een mer-beoordelingsplicht. Mer-beoordeling houdt in dat in een concrete situatie wordt beoordeeld of het opstellen van een milieu-effectrapport noodzakelijk is. Deze verplichtingen zijn geïmplementeerd in artikel 7.2 lid 1 on-der b Wm en onon-derdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994. In onon-derdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 wordt aangegeven om welke projecten het gaat. Voor het waterbeheer zijn bijvoorbeeld van belang categorie 3 (werkzaamhe-den met betrekking tot waterwegen), categorie 12 (waterkeringen), categorie 15 (bronbemalingen, wijziging of uitbreiding infiltratie of onttrekking) en categorie 19 (werken voor de overbrenging van wateren tussen stroomgebieden). Daarvoor zijn drempelwaarden vastgesteld en is aangegeven aan welke besluiten de mer-be-oordeling vooraf dient te gaan. De te volgen bemer-be-oordelingsprocedure is neergelegd in artikel 7.8a e.v. Wm. Het bestuursorgaan dat bevoegd is het besluit te nemen waaraan een eventueel op te stellen milieu-effectrapport in onderdeel D is gekop-peld, beoordeelt de noodzaak van het opstellen van een milieu-effectrapport. Voor deze beoordeling zijn de in bijlage III van MER-richtlijn genoemde aspecten van belang (artikel 7.8b lid 4 Wm). Voorheen werden in de Wm een viertal bijzondere omstandigheden genoemd, terwijl thans rechtstreeks naar de richtlijn wordt ver-wezen.441 Het is onvoldoende indien het bevoegd gezag oordeelt dat - gebaseerd op onderzoek - voor een bepaald type project geen milieubeoordeling nodig is. Er dient een concrete beoordeling plaats te vinden.442
Een beslissing krachtens artikel 7.8b lid 1 Wm, inhoudende dat geen milieu-ef-fectrapportage is vereist, wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aangemerkt als een beslissing inzake de procedure tot voorbereiding van een besluit, die derden (los van het voor te bereiden besluit) niet rechtstreeks in hun belangen treft. Deze beslissing kan derhalve niet worden aangemerkt als appellabel besluit.443
438 | Zie Soppe 2005.
439 | ABRvS 21 januari 2000, AB 2000, 129, m.nt. Soppe.
440 | Zaak C-201/02, Wells, Jur. 2004 p. I-723, M en R 2004, nr. 11 m.nt. Jans. Zie ook Meijer 2004 en Van Rijswick en Widdershoven 2004 (NTER).
441 | Soppe wijst op een belangrijke consequentie van deze aanpassing. In de uitspraak ABRvS 28 april 2004, M en R 2004, nr. 65, m.nt. Jesse en Verschuuren, oordeelde de Afdeling dat steeds wanneer een in de wet genoemde bijzondere omstandigheid zich voordeed een milieu-effectrapport dient te worden opgesteld. Nu zijn we als gevolg van de wetswijziging terug bij de oude situatie waarin de uitkomst van de beoordeling bepalend is voor de vraag of een milieu-effectrapport moet worden gemaakt, en niet de enkele aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid. Dit is volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie ook in overeenstemming met de richtlijn. Zie hierover M. Soppe, Stand van zaken: wijziging Nederlandse mer-regeling vanwege communautaire verplichtingen, TMA 2006-1, p. 15-16 442 | Zie ABRvS 18 februari 2004, JM 2004/67, m.nt. Driesprong. 443 | ABRvS 13 juli 2000, AB 2000, 307, m.nt. Soppe.
Indien een project zowel onder onderdeel C als onderdeel D (zie hierna) van het Besluit m.e.r. 1994 valt, wordt uitgegaan van de mer-plicht (artikel 2, tweede lid, van het Besluit m.e.r. 1994).
15.3.4 provinciale milieuverordening
In aanvulling op hetgeen in artikel 7.2 lid 1 Wm en het Besluit m.e.r. 1994 is ge-regeld, kunnen provinciale staten op grond van artikel 7.6 Wm bij provinciale milieuverordening mer-plichtige activiteiten aanwijzen. Deze aanwijzing kan plaatsvinden met het oog op de bescherming van het milieu in binnen hun provincie gelegen gebieden, niet zijnde gebieden als bedoeld in artikel 7.2a, eerste lid, die van bijzondere betekenis zijn of waarin het milieu reeds in ern-stige mate is verontreinigd of aangetast. Terzake van die activiteiten wijzen zij de categorieën van besluiten aan bij de voorbereiding waarvan een milieu-effectrapport moet worden gemaakt indien die activiteiten binnen hun pro-vincie worden uitgevoerd. Het kan daarbij gaan om activiteiten die op grond van artikel 7.2 lid 1, onderdeel a Wm jo onderdeel C van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 als mer-plichtig zijn aangemerkt. In dat geval mag de pro-vinciale milieuverordening striktere regels stellen dan het Besluit m.e.r. 1994, dat wil zeggen dat drempelwaarden lager moeten worden vastgesteld ofwel geen drempelwaarde wordt gehanteerd. In de provinciale milieuverordening dient te worden aangegeven aan welke besluiten de mer-plicht wordt gekop-peld. Voorts is het mogelijk om activiteiten die op grond van de in voorgaande paragraaf genoemde bepalingen aan een mer-beoordelingsprocedure moeten worden onderworpen, binnen de provincie aan de mer-plicht te onderwerpen. Dit volgt uit het gegeven dat artikel 7.2 lid 3 Wm van overeenkomstige toepas-sing is verklaard. Provinciale staten kunnen hogere of lagere drempels vaststel-len dan die welke zijn opgenomen in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994.
De vraag is of bij een hogere provinciale drempel de mer-beoordelingsprocedure nog van toepassing is. Dit zou kunnen worden afgeleid uit de formulering van ar-tikel 7.8e Wm waarin is aangegeven dat de arar-tikelen 7.8a tot en met 7.8d Wm geen toepassing vinden ten aanzien van een activiteit, aangewezen in een AMvB krach-tens artikel 7.2, lid 1, onder b Wm, voor zover die activiteit bij een provinciale milieuverordening overeenkomstig de beschrijving in de AMvB is aangewezen en het een besluit betreft dat ter zake van die activiteit bij die verordening overeen-komstig die maatregel is aangewezen. De regering gaat er in de toelichting op het Besluit m.e.r. echter vanuit dat met aanwijzing van een activiteit in de provinciale
verordening de mer-beoordelingsprocedure geheel komt te vervallen.444 Zie over de gevolgen hierna paragraaf 16.5.
15.3.5 eisen aan een milieu-effectrapport
De inhoudelijke eisen die aan een milieu-effectrapport worden gesteld, zijn opge-nomen in artikel 7.10 Wm. Het gaat daarbij met name om een beschrijving van de voorgenomen activiteit en het daarmee beoogde doel, alternatieven (waaronder het nulalternatief), de besluiten ter voorbereiding waarvan het rapport wordt ge-maakt, relevante eerdere besluitvorming ten aanzien van de activiteit en alterna-tieven, bestaande alternatieve en autonome ontwikkeling, beschrijving van de ge-volgen voor het milieu en de wijze waarop de gege-volgen zijn bepaald en beschreven, vergelijking van de effecten, leemten in kennis en een publiekssamenvatting. De Europese Commissie was van oordeel dat met de in artikel 7.10 Wm opgenomen beschrijving onvoldoende wordt gegarandeerd dat alle door de richtlijn vereiste milieu-informatie in een milieu-effectrapport zou worden opgenomen.
De op 12 oktober 2005 in werking getreden wijziging - waarmee een nauwere aansluiting bij de richtlijnverplichtingen wordt beoogd - heeft echter niet geleid tot een aanpassing van artikel 7.10 Wm. Wel is artikel 7.15 Wm gewijzigd waarin is aangegeven dat het bevoegd gezag bij het opstellen van richtlijnen voor het op te stellen rapport in ieder geval vereist dat de gegevens aangegeven in bijlage IV bij de MER-richtlijn worden meegenomen, voor zover dat noodzakelijk wordt ge-acht ter uitvoering van artikel 5, lid 1 van de richtlijn (artikel 7.15 lid 3 Wm). Deze werkwijze is onzuiver aangezien in artikel 7.10 Wm en niet in artikel 7.15 Wm de inhoudelijke eisen aan het milieu-effectrapport zijn opgenomen.445
Van belang is dat, indien een project in etappes wordt gerealiseerd die op zichzelf beschouwd niet onder de mer-plicht zouden vallen, in onderdeel A onder 2 van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 wordt bepaald dat ook de redelijkerwijs binnen afzienbare termijn voorziene uitbreiding van de capaciteit of oppervlakte bij be-oordeling van de mer-plicht wordt betrokken. Deze bepaling moet ruim worden uitgelegd. Niet alleen uitbreidingen van capaciteit of oppervlakte vallen onder de reikwijdte van deze bepaling, maar ook andere in de voorzienbare toekomst te verwachten ontwikkelingen.446
De verplichting tot het opstellen van een milieu-effectrapport heeft een besluit-blokkerende werking (artikel 7.27 lid 1 Wm). Dit wil zeggen dat het bevoegd gezag een besluit bij de voorbereiding waarvan een milieu-effectrapport moet worden
444 | Zie Backes, commentaar bij artikel 7.4 Wm en Sievers, commentaar bij artikel 7.8e Wm, bewerkt door Backes, in: Wm losbladig commentaar.
445 | Zie hierover Soppe 2006.
446 | In de nota van toelichting van de wijziging van het Besluit m.e.r. in 1999 werd aangegeven dat een periode van vijf jaar in dat verband doorgaans redelijk is. Zie hierover Soppe 2005.
gemaakt, pas neemt indien een milieu-effectrapport is opgesteld met toepassing van artikel 7.12 tot en met 7.26 Wm. Het bevoegd gezag neemt een besluit even-min, indien de gegevens die in het milieu-effectrapport zijn opgenomen redelij-kerwijs niet meer aan het besluit ten grondslag kunnen worden gelegd in verband met aanmerkelijke wijziging van de omstandigheden waarvan bij het maken van het milieu-effectrapport is uitgegaan. Indien het gaat om een besluit op aanvraag dan wordt de aanvraag buiten behandeling gelaten indien een milieu-effect-rapport ontbreekt, ofwel dit milieu-effect-rapport negatief is beoordeeld (artikel 7.28 Wm). Indien het rapport is opgesteld, dient dit te worden betrokken bij de voorberei-ding van het mer-plichtige besluit (artikel 7.35 Wm). Uitgangspunt in artikel 7.15 Wm is dat het bevoegd gezag bij het nemen van een besluit rekening houdt met alle gevolgen die de activiteit waarop het besluit betrekking heeft, voor het milieu kan hebben. In beginsel geldt dit uitgangspunt slechts voor zover de wettelijke regeling waarop het besluit berust, zich daartegen niet verzet. Artikel 7.35 Wm, lid 3 tot en met 6 maken daarop echter een aantal uitzonderingen.447 Op grond van artikel 7.35, derde lid Wm kan het bevoegd gezag, indien ter zake van een ac-tiviteit slechts één besluit is aangewezen448, ongeacht de beperkingen die ter zake in de wettelijke regeling waarop het besluit berust, zijn gesteld:
naast de voorwaarden, voorschriften en beperkingen tot het opnemen waar-van het ingevolge die wettelijke regeling bevoegd is, in het besluit tevens alle andere voorwaarden, voorschriften en beperkingen opnemen, die nodig zijn ter bescherming van het milieu;
een beslissing nemen, ertoe strekkende dat de activiteit niet wordt onderno-men, indien het ondernemen van die activiteit tot ontoelaatbare nadelige ge-volgen voor het milieu kan leiden.
In deze bepaling wordt derhalve het specialiteitsbeginsel losgelaten ten gunste van de verruimde beslissingsbevoegdheid. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing van dit derde lid van artikel 7.35 Wm.
Indien op de voorbereiding van meer dan één van de met betrekking tot een acti-viteit aangewezen besluiten afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is, wordt één van die besluiten aangewezen als het besluit waarop de verruimde beslissingsbevoegdheid van toepassing is. Bij die aanwijzing kan wor-den bepaald dat zij slechts geldt in daarbij aangegeven gevallen. De aanwijzing ge-schiedt bij algemene maatregel van bestuur. Met betrekking tot het aangewezen besluit is het hiervoor aangehaalde derde lid van toepassing, met dien verstande
dat slechts voorwaarden, voorschriften en beperkingen kunnen worden gesteld met betrekking tot onderwerpen waaromtrent geen voorwaarden, voorschriften en beperkingen kunnen worden gesteld bij de andere bedoelde besluiten.
15.3.6 ontheffing
Op grond van artikel 7.5 Wm kunnen de Ministers van LNV en VROM in bepaalde gevallen een ontheffing verlenen van de mer-plicht. De procedure die bij een ont-heffingsverzoek dient te worden doorlopen, is geregeld in hoofdstuk 3 van het Besluit m.e.r. 1994. Gedeputeerde staten hebben de bevoegdheid om ontheffing te verlenen van de mer-plicht indien het activiteiten betreft die op grond van de provinciale milieuverordening aan de mer-plicht zijn onderworpen.
15.3.7 verkorte mer-procedure
Op grond van artikel 7.16 Wm kan met een verkorte mer-procedure worden vol-staan indien de initiatiefnemer die een milieu-effectrapport zou moeten vervaar-digen, al over een milieu-effectrapport beschikt dat is opgesteld conform de procedureregels in de Wm en in dat rapport als alternatief de activiteit is be-schreven waarop het te nemen mer-plichtige besluit betrekking heeft. Zo nodig moet het bestaande milieu-effectrapport in dat geval worden geactualiseerd of aangevuld.449
15.4 Gebreken in de iMpleMentatie
Ondanks verschillende aanpassingen van de Wm en het Besluit m.e.r. 1994 res-teert een aantal knelpunten bij de implementatie en uitvoering van de richtlijn.
15.4.1 (on)volledigheid bijlage besluit m.e.r.
Wat betreft de implementatie van de bijlage van de MER-richtlijn in het Besluit m.e.r. 1994 is discussie ontstaan over de implicaties voor waterbergingsgebieden. Het Besluit m.e.r. 1994 noemt de aanleg van waterbergingsgebieden niet expli-ciet als mer-plichtig of mer-beoordelingsplichtig. In de praktijk wordt echter door sommige overheden aangenomen dat waterbergingsgebieden worden begrepen onder onderdeel 10f van bijlage II van de richtlijn waar wordt verwezen naar de aanleg van waterwegen (projecten die niet zijn opgenomen in bijlage I, werken inzake kanalisering en ter beperking van overstromingen (= floodrelief werken)). Hoewel het Besluit m.e.r. 1994 waterberging niet concreet noemt, wordt dit in de praktijk geschaard onder de categorie inrichting landelijk gebied (categorie 9), maar bijvoorbeeld ook bij peilverlaging in een omvang die de drempelwaarden overschrijdt, enzovoort (zie categorie 27.3).
447 | Artikel 7.35 Wm is aange-past bij de wijziging van de Wm die op 12 oktober 2005 in werking is getreden.
448 | Op de voorbereiding van dit besluit is, ongeacht hetgeen ter zake in de betrokken wettelijke regeling is bepaald, afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuurs-recht van toepassing (artikel 7.35 lid 4 Wm).
449 | Zie hierover Soppe 2005. a
15.4.2 provinciale milieuverordening en de mer-beoordelingsprocedure
Zoals hiervoor reeds kort werd aangeduid, rijst de vraag of, indien de provincie een hogere drempel aanwijst dan is opgenomen in onderdeel D van het Besluit m.e.r. 1994, de mer-beoordelingsprocedure van toepassing blijft in de situatie dat de provinciale drempel niet wordt gehaald, maar de drempel van het genoemde onderdeel D wel.
De wetgever heeft deze gedachte afgewezen, maar het achterwege laten van een mer-beoordeling bij een activiteit waarvoor dat volgens de bijlage wel is vereist, kan in strijd komen met de richtlijn. Immers, op dat moment vervalt een beoor-delingsmoment voor situaties waarin het bevoegd gezag op grond van het Besluit m.e.r. 1994 een afweging over de noodzaak tot het opstellen van een milieu-effect-rapport zou moeten maken. Backes wijst erop dat dit probleem via richtlijncon-forme interpretatie moet worden opgelost.450
15.4.3 artikel 7.35 wet milieubeheer versus artikel 8 van de Mer-richtlijn
Ook na de op 12 oktober 2005 in werking getreden wijziging van de Wm resteert nog een knelpunt met betrekking tot artikel 7.35. In artikel 7.35 is niet aangege-ven dat van de verruimde beslissingsbevoegdheid gebruik moet worden gemaakt. Dit is in strijd met artikel 8 van de MER-richtlijn. In de praktijk kan dit worden opgelost door richtlijnconforme uitleg van artikel 7.35 Wm.451
15.4.4 het omzeilen van de mer-plicht
Zowel onderdeel C als onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 stellen drempelwaarden voor de mer-(beoordelings)plicht. In de praktijk wordt op drie