Schending van eG-recht door hoogste nationale rechters

In paragraaf 2.8.2 is reeds opgemerkt dat de lidstaten op grond van het EG-recht ook aansprakelijk zijn voor de schade die particulieren lijden als gevolg van schen-dingen van EG-recht door een hoogste nationale rechter. In het waterbeheer is dat doorgaans de ABRvS. In de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt deze aansprakelijkheid primair beschouwd als een rechtsmiddel voor particulieren tegen met het EG-recht strijdige rechtspraak. Of ook decentrale overheden (zoals decen-trale waterbeheerders) op grond van het EG-recht over dit rechtsmiddel moeten beschikken, is daarom onzeker. Omdat deze mogelijkheid niet bij voorbaat moet worden uitgesloten en omdat het in elk geval denkbaar is dat een particulier die zijn zaak tegen een (decentrale) waterbeheerder bij de ABRvS heeft verloren, een aansprakelijkheidactie start omdat hij de uitspraak van de ABRvS in strijd met het EG-recht acht, wordt aan dit rechtsmiddel enige aandacht besteed.

Sinds het arrest Köbler uit 2003 staat het vast dat een lidstaat op grond van het EG-recht ook aansprakelijk is voor schendingen van EG-recht door een hoogste nationale rechter.103 Wie de ter zake bevoegde rechter is, wordt bepaald door het nationale recht. In Nederland moeten aansprakelijkheidsclaims wegens onrecht-matige rechtspraak tegen de Staat der Nederlanden worden ingediend bij de civiele rechter, in eerste aanleg de civiele sector van de rechtbank ’s-Gravenhage. Tegen een uitspraak van deze rechter staan de gebruikelijke rechtsmiddelen, ho-ger beroep bij het ho-gerechtshof en cassatie-beroep bij de Hoge Raad, open. Is een particulier derhalve van mening dat de ABRvS in een uitspraak het EG-recht heeft geschonden, dan kan hij in beginsel een aansprakelijkheidsclaim aanhangig ma-ken bij de Haagse rechtbank. De voorwaarden voor het ontstaan van deze aanspra-kelijkheid zijn deels identiek aan de in paragraaf 2.8.4 besproken algemene com-munautaire voorwaarden voor aansprakelijkheid voor schendingen van EG-recht: de geschonden EG-regeling moet ertoe strekken rechten aan particulieren toe te kennen; er dient direct causaal verband te zijn tussen de schending en de scha-de. Daarnaast geldt dat de schending in kwestie een ‘kennelijke’ moet zijn: van een dergelijke schending is in elk geval sprake als een hoogste nationale rechter eerdere rechtspraak van het Hof kennelijk heeft miskend. Gelet op deze strenge aansprakelijkheidsvoorwaarden zal van een succesvolle schadeclaim maar zelden sprake zijn.

2.8.7 verdragsschendingsprocedure

Naast de aansprakelijkheidssanctie wegens schending van EG-recht - die zoals is gebleken ten uitvoer wordt gelegd op nationaal niveau ten gunste van particu-lieren - voorziet het EG-recht in een communautaire sanctie in geval van schen-dingen ervan. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de actie wegens het niet nakomen door een lidstaat van een krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichting. Deze actie kan worden ingesteld door de Commissie (artikel 226 EG) of een andere lidstaat (artikel 227 EG). In de praktijk geschiedt dit doorgaans door de Commissie en betreft het niet zelden de incorrecte omzetting en/of toepassing van richtlijnen. Ook het structureel niet handhaven van een (wel correct omge-zette) EG-richtlijn kan voor de Commissie aanleiding zijn voor het starten van een procedure tegen een lidstaat.104 De verdragsschendingsprocedure kan uitsluitend tegen de lidstaat worden gevoerd, omdat deze in zijn hoedanigheid van interna-tionaal rechtspersoon gebonden is aan de Europese verdragen.105 Zij kan wel be-trekking hebben op een schending van het EG-recht door decentrale overheden, bijvoorbeeld decentrale waterbeheerders.

103 | Zaak C-224/01, Köbler, AB 2003, 429, m.nt. Widdershoven; JB 2004/41, m.nt. MC. Hierover: Widdershoven & Ortlep 2004.

104 | Zaak C-494/01, Commissie tegen Ierland, Jur. 2005, p. I-3331.

De verdragsschendingsprocedure komt er in het kort op neer dat de Commissie eerst een advies opstelt omtrent de geconstateerde schending (artikel 226 EG). Wordt dit advies niet binnen de gestelde termijn opgevolgd, dan kan de Com-missie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie. Indien het Hof vaststelt dat een lidstaat een communautaire verplichting inderdaad niet is nagekomen, dan dient de lidstaat de maatregelen te nemen die nodig zijn voor de uitvoering van het arrest door het Hof (artikel 228 lid 1 EG). Gebeurt dat niet (tijdig), dan kan de Commissie de zaak opnieuw aan het Hof voorleggen. Deze is vervolgens bevoegd aan de lidstaat de betaling van een forfaitaire som (boete) of dwangsom op te leggen (artikel 228 lid 2 EG). De criteria voor het bepalen van de hoogte van deze sanctie(s) zijn: de duur van de inbreuk, de ernst ervan en de draagkracht van betrokken lidstaat. Bij de toepassing van deze criteria moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de gevolgen van het niet-uitvoeren van het arrest voor de particuliere en publieke belangen en met de spoed waarmee de betrokken lidstaat wordt aangezet zijn verplichtingen na te komen. In zijn rechtspraak heeft het Hof uitgemaakt dat aan een in gebreke blijvende lidstaat ook een forfaitaire som (boete) én een dwangsom kan worden opgelegd.106 De boete ziet in dat geval op het verleden, terwijl de dwangsom het voortduren van de schending in de toekomst beoogt tegen te gaan. De door het Hof opgelegde sanctie kunnen aan-zienlijk zijn. Zo werd Frankrijk in zaak C-304/02 bestraft met een boete van tien miljoen euro en een dwangsom van zestig miljoen voor elk half jaar dat het land in gebreke zou blijven.

Voor decentrale waterbeheerders is het voorgaande op zich nog niet van belang, omdat - zoals gezegd - de verdragsschendingsprocedure niet tot hen kan zijn ge-richt. Toch is enige aandacht op zijn plaats. Het is namelijk allerminst ondenk-baar dat de Staat in de toekomst zal proberen om boetes en dwangsommen die haar worden opgelegd wegens schending van het EG-recht door decentrale over-heden, door te schuiven naar die decentrale overheden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de onjuiste toepassing van een correct omgezette richtlijn door een decentrale waterbeheerder. Een dergelijke ‘doorschuifmogelijkheid’ is reeds te vinden in de Wet toezicht Europese subsidies.107 Deze wet bevat diverse in-strumenten waarmee de centrale overheid haar verantwoordelijkheid in de rich-ting van de EG voor de correcte uitvoering van Europese subsidieregelingen door ‘niet tot de Staat behorende bestuursorganen’ beter kan waarmaken. Zo creëert zij een inlichtingenplicht voor de betrokken bestuursorganen, om de Minister op de hoogte te stellen van aan hen verstrekte EG-subsidies. Verder krijgt de Minis-ter de bevoegdheid om deze bestuursorganen aanwijzingen te geven omtrent de

rechtmatige en doelmatige aanwending van EG-subsidies. Ten slotte bevat de wet de bevoegdheid voor de Minister om, in geval de Staat door de EG aansprakelijk wordt gesteld voor verzuimen van deze bestuursorganen en verplicht wordt tot het betalen van een boete of een dwangsom dan wel tot terugbetaling van reeds verstrekte EG-subsidie, deze bedragen te verhalen op het betrokken bestuursor-gaan.

Hoewel de organen van decentrale waterbeheerders ‘niet tot de Staat behorende bestuursorganen’ zijn en op zichzelf derhalve vallen binnen de reikwijdte van de wet, is zij voor hen vooralsnog niet van belang. De reden hiervoor is dat de wet alleen betrekking heeft op (verzuimen bij) de uitvoering van Europese subsidie-regelingen. Decentrale waterbeheerders voeren tot nu toe echter geen Europese subsidieregelingen uit. Niettemin blijkt eruit dat de centrale overheid zich wapent tegen de financiële risico’s die de uitvoering van EG-recht door decentrale overhe-den met zich mee brengt.

Op dit moment bestaan er op centraal niveau concrete plannen om ook voor an-dere schendingen van EG-recht door decentrale overheden dan het incorrect uit-voeren van Europese subsidieregelingen het bestuurlijke toezichtsarsenaal van de rijksoverheid aanzienlijk uit te breiden. In het kabinetsstandpunt ‘Europese dimensie van het toezicht’ wordt daartoe de introductie van diverse instrumen-ten aangekondigd.108 In de eerste plaats zal de centrale overheid de mogelijk-heid krijgen om decentrale overheden bijzondere aanwijzingen te geven als zij krachtens het EG-Verdrag bestaande verplichtingen niet nakomen. In de tweede plaats zullen de taakverwaarlozingsregels uit de organieke wetgeving (ook de Wa-terschapswet) zich ook gaan uitstrekken tot beslissingen die op grond van het EG-recht worden gevorderd. Ten slotte zal er een verhaals- en regresrecht worden ingevoerd voor de Staat om een door de EG opgelegde boete of dwangsom te kun-nen verhalen op een decentrale overheid in het geval deze sanctie is opgelegd wegens een schending van het EG-recht door die decentrale overheid. Mochten deze plannen daadwerkelijk worden uitgevoerd, dan neemt het financiële belang van decentrale overheden (waterbeheerders) bij een correcte uitvoering van het EG-recht serieus toe.

2.8.8 bevindingen

In het voorafgaande hebben we met betrekking tot de aansprakelijkheid van (de-centrale) overheden, bijvoorbeeld waterbeheerders, in geval van schending van EG-recht het volgende vastgesteld:

106 | Zaak C-304/02, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 2005, p. I-6263, AB 2006, 345, m.nt. De Moor-van Vugt.

107 | Stb. 2002, 40.

108 | Kamerstukken II 2003/2004, 21 109, nr. 138. Zie hierover Hessel 2005; Van Rijswick 2005; Widdershoven 2007a.

Decentrale overheden lopen het risico dat financiële communautaire sancties die worden opgelegd aan de Staat wegens schending van EG-recht door decen-trale overheden, in de toekomst op hen zullen worden verhaald.

Decentrale overheden zijn in beginsel aansprakelijk voor de schade die parti-culieren lijden door:

de incorrecte toepassing door hun organen van correct omgezette richt-lijnen, bijvoorbeeld omdat termen en begrippen, zoals het lozing-begrip, niet richtlijnconform worden toegepast;

het niet remedial richtlijnconform toepassen van het nationale recht in het geval van incorrecte omzetting.

Decentrale overheden zijn ook aansprakelijk voor de schade die particulieren hebben geleden door het niet zelfstandig toepassen van rechtstreeks werken-de richtlijnbepalingen, ook al zijn werken-deze door werken-de centrale wetgever incorrect of niet-tijdig omgezet.

Indien en voor zover de decentrale overheden door de nationale wetgeving worden gedwongen tot het schenden van de richtlijn, kan de schadevergoe-ding mogelijk worden verhaald op de Staat.

2.9 analySekader

In dit onderdeel wordt aan de hand van de conclusies en bevindingen uit dit hoofdstuk het kader geformuleerd dat in dit boek in den regel wordt gebruikt voor de analyse van de diverse richtlijnen en richtlijncomplexen. Wanneer dit om inhoudelijke redenen voor de hand ligt, worden twee of meer aandachtspun-ten tezamen besproken. Eveneens wordt van het analysekader afgeweken bij de bespreking van voorstellen van richtlijnen, omdat diverse aandachtspunten van het kader, bijvoorbeeld de wijze van omzetting en gebreken in de omzetting, daar-voor nog niet relevant zijn.

1 Algemene beschrijving van de richtlijn

Eerst wordt steeds een korte algemene beschrijving van de richtlijn gegeven. Daar-bij komen aan de orde: de doelstelling van de richtlijn, de globale structuur van de richtlijn en de belangrijkste instrumenten.

2 De verplichtingen voor de lidstaat

Na de algemene beschrijving brengen we de uit de richtlijn voorgeschreven om-zettings- en uitvoeringsverplichtingen voor de lidstaat in kaart. Daarbij wordt met name aandacht besteed aan de verplichtingen die relevant (kunnen) zijn voor wa-terbeheerders.

3 De wijze van omzetting

We geven vervolgens aan op welke wijze de in de richtlijn voorgeschreven ver-plichtingen in Nederland zijn omgezet. Daarbij gaat het eerst en vooral om de vraag met behulp van welke wet of wetten de omzetting heeft plaatsgevonden. Indien daarover duidelijkheid bestaat, wordt ook ingegaan op toekomstige wetge-ving die ter omzetting van een richtlijn zal worden vastgesteld. Bovendien wordt aangegeven welke juridische reguleringsinstrumenten (vergunningstelsels, alge-mene regels, convenanten, plannen met wisselende status, enzovoort) in Neder-land worden ingezet voor de omzetting.

4 Gebreken in de omzetting

Na de wijze van implementatie komt aan de orde op welke punten de omzet-ting in Nederland gebrekkig is, dan wel EG-rechtelijke vragen oproept. De in paragraaf 2.4 vermelde eisen dienen hierbij als leidraad. Aandachtspunten zijn derhalve:

de dwingende status van de omzettingsinstrumenten;

de tijdigheid van de omzetting, inclusief de verplichting om na het moment van inwerkingtreding van een richtlijn geen maatregelen te nemen die het voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen;

de inhoudelijke nauwkeurigheid, duidelijkheid en volledigheid van de omzet-ting;

de gelding van de omzettingsinstrumenten op het gehele Nederlandse grond-gebied.

Bij de beoordeling van de omzetting wordt ook aangegeven in welke gevallen een richtlijn correct is omgezet, maar met het oog op een correcte toepassing ervan de nationale omzettingswetgeving richtlijnconform moet worden uitgelegd. 5 De gevolgen voor de praktijk van het waterbeheer

Daarna wordt aangegeven welke consequenties de onder punt 4 gesignaleerde ge-breken in omzetting hebben voor de praktijk van de (decentrale) waterbeheerders. Daarbij spelen drie vragen:

Vraag 5a

Bij de toepassing van welke bevoegdheden op basis van welke wet(ten) loopt de (decentrale) waterbeheerder aan tegen het omzettingsgebrek en dient hij zich de vraag te stellen in hoeverre hij met behulp van de hierna vermelde instrumenten zorg kan dragen voor een correcte doorwerking van de EG-richtlijn?

a b c d • • a b c d

Vraag 5b

Welke mogelijkheden biedt het instrument van richtlijnconforme uitleg aan waterbeheerders om een correcte uitvoering van de richtlijn te bereiken? De in paragraaf 2.6 en 2.7 vermelde bevindingen dienen hierbij als leidraad. Aandachts-punten zijn derhalve:

de plicht tot richtlijnconforme uitleg geldt zowel voor rechtstreeks als niet-rechtstreeks werkende bepalingen van richtlijnen;

de plicht tot richtlijnconforme uitleg van nationale termen en begrippen geldt zonder meer in het geval van correcte omzetting;

richtlijnconforme uitleg om omzettingsgebreken te herstellen (remedial con-forme uitleg) is alleen toegestaan, indien: de verschillen tussen het nationale recht en de richtlijn niet al te groot zijn, deze uitleg niet tot een contra legem toepassing van het nationale recht leidt. Conforme uitlegging is bovendien niet toegestaan om de reikwijdte van een verbodsbepaling, gekoppeld aan een vergunningplicht, uit te breiden.

Vraag 5c

Welke mogelijkheden biedt het instrument van rechtstreekse werking aan water-beheerders om de correcte toepassing van de richtlijn te bereiken? De in paragraaf 2.5 en 2.7 vermelde bevindingen dienen hierbij als leidraad. Aandachtspunten zijn derhalve:

Is de richtlijnbepaling rechtstreeks werkend? Daarvan is in de eerste plaats sprake indien de bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is ge-formuleerd; alsdan heeft de lidstaat bij de toepassing ervan geen enkele be-leidsruimte. In de tweede plaats kunnen richtlijnbepalingen die de lidstaat wel beoordelingsruimte laten, wat betreft de grenzen van die ruimte, voldoen-de nauwkeurig en onvoorwaarvoldoen-delijk zijn en voldoen-derhalve in zoverre rechtstreeks werken.

Van strijd met een rechtstreeks werkende bepaling is niet alleen sprake indien de voldoende nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichtingen of voldoende nauwkeurige en onvoorwaardelijke grenzen hiervan materieel worden over-schreden, maar ook indien deze niet expliciet in de beoordeling worden be-trokken.

Indien het nationale recht in strijd is met een rechtstreeks werkende bepa-ling van een richtlijn, moet de waterbeheerder (ook ambtshalve) het nationale recht buiten toepassing laten en de rechtstreeks werkende bepalingen van de richtlijn zelfstandig toepassen, indien deze toepassing geen negatieve conse-quenties heeft voor een particulier.

Voor zover deze toepassing wel negatieve consequenties heeft voor een parti-culier (doorgaans het bedrijf dat een vergunning aanvraagt), mag een water-beheerder hiertoe pas overgaan als een andere particulier (milieugroep of in-dividu) op de rechtstreeks werkende richtlijnbepaling beroep heeft gedaan. 6 Samenvatting

Tot slot worden in hoofdstuk 24 de belangrijkste bevindingen vanuit het perspec-tief van de waterbeheerder samengevat.

a b c a b c d