GevolGen voor de praktijk van het waterbeheer .1 Soortenbescherming

In het kader van de tenuitvoerlegging van de soortbeschermingsbepalingen is aan waterbeheerders geen beslissingsbevoegdheid toegekend. Desondanks zullen ook waterbeheerders in de praktijk regelmatig met de soortbeschermingsbepalingen in aanraking komen, niet als besluitvormend bestuursorgaan, maar wel als uit-voerder van werkzaamheden waarvoor op grond van de Ffw een ontheffing kan zijn vereist. Daarbij kan worden gedacht aan het maaien van oevers, het verwij-deren van oeverbegroeiing, graven van sloten of kanaaltjes, vangen en doden van beschermde diersoorten.

Daarbij kunnen waterschappen aanlopen tegen Europeesrechtelijke vragen. Eer-ste knelpunt in dat verband is de regeling met betrekking tot gedragscodes en de vraag in hoeverre de daarop betrekking hebbende bepalingen in het Besluit vrijstelling zich verdragen met de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. Op grond van de Europese richtlijnen dient bij een inbreuk op de verbodsbepalingen een alternatieventoets te worden uitgevoerd. Indien een vrijstelling geldt, is niet meer voorzien in een op concrete situaties toegesneden alternatieventoets. Dit kan in de praktijk zoveel mogelijk worden opgelost door bij concrete werkzaamheden mogelijke uitvoeringsvarianten of -tijdstippen te bezien en expliciet aan te ge-ven dat dit onderzoek is uitgevoerd en wat daarvan het resultaat is. De divergen-tie tussen de activiteiten waarvoor vrijstelling (met toepassing van gedragscode) wordt verleend en de uitzonderingsmogelijkheden op grond van de richtlijnen kan daarmee echter niet worden weggenomen.

Daarnaast kan worden opgemerkt dat de handelingen die zijn vrijgesteld van de ontheffingsplicht in de richtlijnen niet zijn uitgesloten van beoordeling op toe-laatbaarheid. Door de eisen die in het Besluit vrijstelling worden gesteld aan de zorgvuldige uitvoering en de wijze waarop daaraan in de gedragscode voor de wa-terschappen invulling is gegeven, kunnen overtredingen van verbodsbepalingen wel zo veel mogelijk worden voorkomen en indien geen sprake is van overtreding van deze verboden ontstaat ook geen discussie over het al dan niet kunnen toe-staan van uitzonderingen op verbodsbepalingen.

Een tweede knelpunt in de regeling inzake soortenbescherming betreft het feit dat de gronden waaraan dient te worden getoetst in het kader van een aanvraag om ontheffing op grond van artikel 75 Ffw, niet parallel lopen met de in de richtlijnen opgenomen uitzonderingsmogelijkheden.427 Dit laatste knelpunt is op te lossen door bij ontheffingsaanvragen waar mogelijk aan te knopen bij de ontheffingsgron-den die ook in de richtlijnen worontheffingsgron-den genoemd, zodat voldoende is onderbouwd

dat de aanvraag en de op basis daarvan te verlenen ontheffing Europaproof is.

14.7.2 Gebiedsbescherming

De op grond van de Habitatrichtlijn te beschermen gebieden zijn op dit moment in Nederland nog niet aangewezen op grond van de Nbw 1998. Voor de water-schappen is vooral van belang dat, indien een gebied uitsluitend op grond van de Habitatrichtlijn is beschermd, op dit moment geen vergunningplicht geldt op grond van de Nbw 1998 en volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is in die geval-len geen richtlijnconforme uitleg van één van de bepalingen uit de wet mogelijk. In dat geval zal rechtstreeks moeten worden getoetst aan artikel 6 Habitatrichtlijn in de aan de orde zijnde sectorale besluiten, evenals voor inwerkingtreding van de Nbw 1998 voor Vogelrichtlijngebieden het geval was.

De overige geconstateerde gebreken in de implementatiewetgeving kunnen wor-den opgelost door in de praktijk uit te gaan van een richtlijnconforme uitleg.

14.7.3 relatie met besluiten op grond van andere wetgeving

De ontheffing op grond van de Ffw en de vergunning op grond van de Nbw 1998 vormen de kaders waarbinnen de effecten op beschermde soorten respectieve-lijk habitats of habitats van soorten primair aan de orde dienen te komen. In verschillende uitspraken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld dat in het kader van de Wet milieubeheer uitsluitend sprake is van een aanvullende toets. Deze jurisprudentie heeft betrekking op de uitleg van artikel 8.10 en 8.11 Wm en is om die reden mede van belang voor de vergunningverlening op grond van de Wvo. Deze aanvullende toets kan verstrekkende gevolgen hebben en lei-den tot aanvullende voorschriften in Wm- of Wvo-kader en in een uiterste geval zelfs tot weigering van die vergunning.428 In een uitspraak van 4 april 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld dat effecten van een activiteit op een Vogelrichtlijngebied aan de orde kunnen komen in de vergunningprocedure op grond van de Nbw 1998. Er bestaat volgens de Afdeling geen ruimte voor een beoordeling van de effecten bij een beslissing op een aanvraag om een milieu-vergunning.429 Het lijkt erop dat de Afdeling hiermee de aanvullende toets in de milieuvergunningprocedure niet langer mogelijk acht.

14.8 toekoMStiGe ontwikkelinGen

14.8.1 herziening natuurbeschermingswet 1998

Op 14 mei 2007 is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer als gevolg waarvan de Nbw 1998 op een aantal punten zal worden gewijzigd.430 De voor dit boek belangrijkste wijzigingen worden hierna besproken.

427 | Zie daarover Pres. Rb. Haar-lem 13 augustus 2007, 07-4927, 07-4923 LJN: BB2335.

428 | Zie hierover de noot van Zijlmans onder ABRvS 8 november 2006, JM 2007/17. In deze noot is een overzicht van relevante jurisprudentie opgenomen.

429 | ABRvS 21 februari 2007, M en R 2007, nr. 44, m.nt. Jans en Verschuuren, ABRvS 4 april 2007, JM 2007/73, m.nt. Zijlmans, M en R 2007, nr. 70, m.nt. De Bruin.

430 | Kamerstukken II, 2006-2007, 31 038, nr. 2.

Een belangrijk uitgangspunt van het wetsvoorstel is te voorzien in een aangepas-te regeling voor bestaand gebruik. In het wetsvoorsaangepas-tel wordt ‘bestaand gebruik’ in artikel 1, onder n opnieuw gedefinieerd. Daaronder wordt verstaan iedere handeling die voor 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in be-tekenende mate is gewijzigd, en iedere handeling die na 1 oktober 2005 is aan-gevangen en werd verricht op het moment van aanwijzing van een gebied als be-schermd natuurmonument, op het moment van aanwijzing van een gebied ter uitvoering van artikel 4 Vogelrichtlijn, of op het moment van aanmelding van een gebied bij de Europese Commissie ter uitvoering van artikel 4 lid 1 Habitat-richtlijn en die sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd. De regeling met betrekking tot beheerplannen wordt aangepast. In artikel 19a van het wetsvoorstel wordt nadrukkelijk bepaald dat het beheerplan kan be-schrijven welke handelingen en ontwikkelingen in het gebied en daarbuiten, in voorkomend geval onder nader in het beheerplan aangegeven voorwaar-den en beperkingen, het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling niet in gevaar brengen, mede gelet op de instandhoudingsmaatregelen die worden getroffen. In de huidige Nbw 1998 werd al bepaald dat de beoogde resultaten in samenhang met het bestaande gebruik dienen te worden beschreven. In het wetsvoorstel wordt daaraan toegevoegd dat - voor zover relevant voor het be-reiken van de instandhoudingsdoelstelling - ook het bestaande gebruik buiten het gebied daarbij wordt betrokken. Omdat het beheerplan een uitwerking is van de instandhoudingsdoelstellingen en deze doelen nog niet zijn vastge-steld, zal de verplichting tot het vaststellen van beheerplannen voorgesteld worden op drie jaar na het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen in het aanwijzingsbesluit in plaats van drie jaar na het in werking treden van de wet.

Een belangrijke toevoeging betreft artikel 19c van het wetsvoorstel. Op grond van de voorgestelde bepaling draagt de Minister van LNV er in de periode totdat het eerste beheerplan voor het desbetreffende Natura 2000-gebied onherroepe-lijk is geworden, zorg voor dat passende maatregelen worden genomen om te voorkomen dat bestaand gebruik de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied verslechtert en dat er door bestaand gebruik storende factoren optreden die gelet op de instandhoudings-doelstellingen een significant effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Ter uitvoering van deze verplichting kan de Minister de gebruiker:

verplichten binnen een te stellen termijn informatie te verstrekken over het gebruik;

verplichten binnen een te stellen termijn en met inachtneming van door de Minister te geven instructies de nodige preventieve of herstelmaatregelen te treffen; of

verplichten dat gebruik binnen een te stellen termijn te staken of te beper-ken.

Belanghebbenden worden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze uit te brengen over een voornemen tot het opleggen van een voornoemde verplich-ting, tenzij de verslechtering of verstoring het opleggen van een verplichting terstond noodzakelijk maakt.

Artikel 19c vormt de opmaat tot een nieuw artikel 19d, derde lid op grond waarvan de vergunningplicht buiten toepassing wordt verklaard voor be-staand gebruik (in de nieuwe definitie) gedurende de periode, bedoeld in artikel 19c, behoudens indien dat gebruik betrekking heeft op een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.

De vergunningplicht op grond van artikel 19f e.v. (habitattoets) zal na de wets-wijziging alleen nog gelden voor projecten en niet meer voor ‘projecten of an-dere handelingen’. De relevante bepalingen worden dienovereenkomstig aan-gepast. De vergunningplicht voor verstoring en verslechtering zal nog slechts gelden voor ‘significant’ verstorende effecten.

De overgangsregeling voorziet erin dat de nieuwe bepalingen buiten toepassing blijven op besluiten, waarbij artikel 6 van de richtlijn (EEG) nr. 92/43 aan de orde is, op voor 1 oktober 2005 ingediende aanvragen om vergunning of ontheffing en ingediende verzoeken om toestemming anderszins, totdat de bezwaar- of beroeps-termijn is verstreken dan wel, indien beroep is ingesteld, onherroepelijk op het beroep is beslist.

Zoals eerder al opgemerkt komt op grond van het wetsvoorstel ook de verplich-ting tot goedkeuring van plannen te vervallen. Artikel 19j Nbw 1998 zal met het oog daarop worden aangepast.

a b

14.8.2 wet algemene bepalingen omgevingsrecht431

In de Wabo zal in de toekomst een aantal vergunningstelsels worden geïntegreerd in de omgevingsvergunning. Dit geldt echter niet voor de vergunning op grond van de Nbw 1998 en de ontheffing ingevolge artikel 75 Ffw. Aangezien de Wabo uitgaat van de één-loket gedachte, is voor de vergunning respectievelijk ont-heffing gekozen voor een aanhaakconstructie. Deze aanhaakconstructie zal in de invoeringswetgeving nader moeten worden uitgewerkt. Het aanhaken bij de omgevingsvergunning geschiedt indien de toestemmingen, bedoeld in de artikelen 16 en 19d van de Nbw 1998, samenlopen met activiteiten van een project waarvoor krachtens de Wabo een omgevingsvergunning is vereist. In die gevallen is dan geen aparte vergunning of ontheffing meer nodig, maar zal de toestemming omtrent het verrichten van die activiteiten onderdeel uitmaken van de omgevingsvergunning. De Nbw 1998 zal zodanig worden aangepast, dat in plaats van een vergunning op grond van artikel 16 of 19d een omgevingsvergunning kan worden verleend. Het toetsingskader van de omgevingsvergunning wordt in dat geval uitgebreid met het toetsingskader voor een aanvraag om vergunning op grond van artikel 16 of 19d Nbw 1998. Verder wordt het mogelijk om aan de omgevingsvergunning voorschriften te verbinden met het oog op de bescherming van de betrokken natuur- en land-schapsbelangen. Voor de gevallen waarin een ander orgaan op de aanvraag om een omgevingsvergunning beslist dan het bestuursorgaan dat bevoegd zou zijn de vergunning op grond van artikel 16 of 19d te verlenen (gedeputeerde staten of de Minister van LNV), zal worden bepaald dat de vergunning niet kan worden verleend zonder dat laatstbedoeld orgaan een verklaring van geen bedenkingen heeft afgegeven. 432

Wat betreft de samenloop met de ontheffing op grond van artikel 75 Ffw wijst de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wabo erop dat een omge-vingsvergunning met betrekking tot handelingen die onder de Ffw vallen in beginsel slechts kunnen worden verleend, indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Voor soorten ge-noemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor beschermde vogelsoorten en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- en plantensoorten geldt daarnaast dat de omgevingsvergunning slechts verleend wordt indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat voor de geplande activiteit en er sprake is van een bij of krachtens de wet genoemd belang. De Ffw moet worden aangepast, omdat geregeld moet worden dat de Minister van LNV door middel van een verklaring van geen bedenkingen bij

de beslissing omtrent de omgevingsvergunning betrokken zal zijn. Ook hier geldt dat van aanhaken alleen sprake kan zijn indien zowel een omgevings-vergunning als een ontheffing op grond van de Ffw is vereist. Is geen omge-vingsvergunning vereist, dan kan desondanks een ontheffing op grond van de Ffw nodig zijn.

431 | Zijlmans 2006.

432 | Zie voor toelichting op de afstemming tussen de omgevings-vergunning en de omgevings-vergunning op grond van de Nbw 1998 en de onheffing op grond van de Ffw Kamerstukken II, 2006-2007, 30 844, nr. 3, p. 87-88. Zie voor kritiek op de gekozen constructie tevens Zijlmans 2006.

Richtlijn 85/337/EEG van de Raad van