6. BESCHERMING IN HET HUIDIG INTERNATIONAAL RECHTSKADER
6.2. INTERNATIONALE VERDRAGEN
6.2.2. Verdragen inzake biodiversiteit
a) Biodiversiteitsverdrag
Het Biodiversiteitsverdrag is het belangrijkste internationaal rechtsinstrument met betrekking tot TK, vermits er in kader van dit verdrag veel werd gedaan om TK te beschermen en
124 M. N. SHAW, International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 93-97. 125 Ibid.
126 Ibid.
127 S. SAHAI, P. PAVITHRAN en I. BARPUJARI, Biopiracy, Imitations Not Innovations, New Dehli, Gene
41
ontwikkelen.128 Het werd aangenomen op de VN-conferentie inzake Milieu en Ontwikkeling
van 1992 in Rio de Janeiro in navolging van de vooruitgang in de biotechnologie en de uitbreiding van de octrooibescherming tot levende organismen, waardoor zowel industrie- als ontwikkelingslanden zich het belang van regulering van de toegang tot biologische rijkdommen realiseerden.129
Het verdrag werd door 191 partijen ondertekend en door allen daarvan geratificeerd, met uitzondering van de Verenigde Staten, die na ondertekening nooit de interne formele procedure ter ratificatie voor senaat heeft gevolgd waardoor ze er niet door gebonden is. De Europese Unie heeft het verdrag ook ondertekend en geratificeerd als regionale organisatie voor economische integratie. Met andere woorden is het verdrag van kracht in bijna alle door de VN erkende landen, met uitzondering van Andorra en de Verenigde Staten.130
Geïnspireerd op de groeiende inzet van de wereldgemeenschap voor duurzame ontwikkeling, betekent het verdrag een dramatische stap voorwaarts in het behoud van biologische diversiteit, het duurzame gebruik van de componenten van genetische rijkdommen en het eerlijk en rechtvaardig delen van voordelen die voortvloeien uit het gebruik ervan.131 De aanleiding van het verdrag kadert in het belang van het opstellen van regels die ervoor moeten zorgen dat wetenschappelijke verzamelactiviteiten 'teruggeven' aan de verschillende gemeenschappen die betrokken zijn bij biodiversiteitbehoud. Daarbij werd gehoopt dat het een oplossing zou bieden voor het onbillijke karakter van het systeem van intellectuele eigendomsrechten dat verder zou worden versterkt door TRIPS.132 In het licht van de bescherming van TK wordt deze
problematiek in de ingeving van het verdrag derhalve op twee verschillende manieren benaderd. Het gaat over de bescherming van TK tegen verlies in kader van het behouden en bevorderen van biodiversiteit, wat zoals besproken buiten het toepassingsgebied van deze masterproef valt, en het gaat zowel over de bescherming van TK tegen onrechtmatige toe- eigening door middel van intellectuele eigendomsrechten met TRIPS in de hoofdrol, waar we ons in deze evaluatie op zullen concentreren.
Dit wordt geformuleerd in het eerste artikel van het verdrag, die haar drie kerndoelstellingen onderschrijft: (1) het behoud van de biologische diversiteit, (2) het duurzame gebruik van de bestanddelen van biologische diversiteit en (3) de eerlijke en billijke verdeling van de voordelen voortvloeiend uit het gebruik van genetische rijkdommen. Deze doelstellingen zijn
128 M. FITZMAURICE, “The Dilemma of Traditional Knowledge: Indigenous Peoples and Traditional
Knowledge”, Int'l Comm. L. Rev. 2008, 256.
129 CBD SECRETARIAT, “History of the Convention”, https://www.cbd.int/history/,
S. SAHAI, P. PAVITHRAN en I. BARPUJARI, Biopiracy, Imitations Not Innovations, New Dehli, Gene Campaign, 2007, 15.
130 D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges, Cases and International Debates, London, Earthscan,
2010, 26-27.
131 CBD SECRETARIAT, “History of the Convention”, https://www.cbd.int/history/,
132 C. J. S. PICART en M. FOX, “Beyond Unbridled Optimism and Fear: Indigenous Peoples, Intellectual
Property, Human Rights and the Globalisation of Traditional Knowledge and Expressions of Folklore: Part II”, ICLR 2014, 9-10.
42 na te streven in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen ervan en dienen nagestreefd te worden met inbegrip van passende toegang tot genetische rijkdommen en passende overdracht van de desbetreffende technologieën, rekening houdend met alle rechten met betrekking tot die rijkdommen en technologieën, en door middel van passende financiering.133 Deze algemene doelstellingen van het Biodiversiteitsverdrag verschillen
aanzienlijk van die van TRIPS, waar de focus meer ligt op het verminderen van handelsverstorende effecten van het intellectuele eigendomsrecht.134 De interactie van deze
twee instrumenten wordt infra benaderd.135
Met het oog op de bescherming tegen onrechtmatige toe-eigening van TK is de derde kerndoelstelling van het Biodiversiteitsverdrag het meest belangrijk. Hoewel ook de eerste en voornamelijk de tweede doelstelling inzake het duurzame gebruik van de bestanddelen van biologische diversiteit hier een beduidende rol in spelen. Deze derde doelstelling wordt verder uitgewerkt in het Nagoya protocol, dat infra wordt geëvalueerd.136
Deze laatste kerndoelstelling van het verdrag is het resultaat van het aandringen van geopolitieke ‘zuidelijke’ staten, kaderend binnen de ‘noord-zuid tegenstelling’137, om rekening
te houden met de noodzaak om de kosten en voordelen voortvloeiend uit het gebruik en de instandhouding van biodiversiteit te delen tussen ontwikkelde en ontwikkelingslanden, en om manieren en middelen te vinden om TK te ondersteunen.138
Reeds in de preambule van het Biodiversiteitsverdrag wordt verwezen naar TK, en tevens naar de vitale rol van vrouwen in het behouden ervan. Deze preambulebepalingen gaan als volgt:
“Erkennende dat veel autochtone en plaatselijke gemeenschappen van oudsher hoogst afhankelijk zijn van biologische rijkdommen, waarop hun tradities zijn gebaseerd, en dat het wenselijk is de voordelen van de toepassing van traditionele kennis, vernieuwingen en gebruiken betreffende het behoud van de biologische diversiteit en het duurzame gebruik van bestanddelen daarvan, eerlijk te delen,
Tevens erkennende de vitale rol die vrouwen spelen in het behoud en het duurzame gebruik van de biologische diversiteit, en bevestigende de noodzaak van de volledige deelneming van vrouwen op alle niveaus van de beleidsvorming en -uitvoering ter zake van het behoud van de biologische diversiteit,139
133Artikel 1 Biodiversiteitsverdrag.
134 R. MANELY, “Developmental Perspectives on the TRIPs and Traditional Knowledge Debate”, Macquarie J.
Int'l & Comp. Envtl. L. 2006, 126.
135 Zie infra p. 66 e.v. 136 Zie infra p. 46 e.v. 137 Zie supra p. 31-33.
138 T. GREIBER, S. P. MORENO, M. ÅHRÉN, J. N. CARRASCO, E. C. KAMAU, J. C. MEDAGLIA, M. J.
OLIVA, F. PERRON-WELCH, N. ALI en C. WILLIAMS, An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing, Gland, IUCN, 2012, 4.
43 Zonder twijfel heeft artikel 8(j) Biodiversiteitsverdrag de hoofdrol in de bescherming van TK. Dit artikel gaat als volgt:
Artikel 8: Behoud in situ
Elke verdragsluitende partij dient, voor zover mogelijk en passend: (…)
j. Met inachtneming van haar nationale wetgeving de kennis, vernieuwingen en gebruiken van autochtone en plaatselijke gemeenschappen te eerbiedigen, te beschermen en in stand te houden, waarop hun tradities zijn gebaseerd die van belang zijn voor het behoud en het duurzame gebruik van de biologische diversiteit, en de toepassing daarvan op grotere schaal te bevorderen met de instemming en deelname van de dragers van die kennis, vernieuwingen en gebruiken, en de eerlijke verdeling van de voordelen van de toepassing van die kennis, vernieuwingen en gebruiken te stimuleren.
(…)140
De verplichtingen van verdragspartijen onder artikel 8(j) omvatten drie aspecten. Ten eerste is elke partij verplicht tot het behouden van TK op haar grondgebied. Ten tweede respecteert het Biodiversiteitsverdrag de rechten van TK-houders in de mate dat het gebruik van TK niet is toegestaan zonder toestemming van haar houders. Ten derde wordt van elke verdragspartij verwacht om een systeem te ontwerpen dat erop toeziet dat TK-houders van de voordelen geniet die voortvloeien uit het gebruik van hun TK. Het eerste aspect komt voort uit het instandhoudingsbeginsel, terwijl de twee andere aspecten ontworpen zijn verdragspartijen te verplichten om een geschikt juridisch kader uit te werken die het gebruik en de verdeling van voordelen van TK eerlijk beheren. Echter ongeacht deze intentie om TK en haar houders te beschermen is de normatieve bindende kracht van de bepaling eerder zwak. Het mandaat voor de staten onder artikel 8(j) om bij het gebruik van TK te voldoen aan middelen van toegang tot en verdeling van voordelen (hierna: TVV), is onderhevig aan de inachtneming van haar nationale wetgeving wat dus kan leiden tot meerdere interpretaties en uitkomsten. 141
Deze onderhevigheid aan nationale wetgeving wordt op verschillende manieren geïnterpreteerd. Langs de ene kant wordt gesteld dat dit niet betekent dat elke verdragspartij de vrijheid wordt gegeven om de bepaling al dan niet uit te voeren, maar dat het werd opgenomen om de bestaande relaties tussen staten en hun inheemse bevolking te beschermen. Langs de andere kant wordt beargumenteerd dat de verplichtingen onder artikel 8(j) onderuit worden gehaald door de toevoeging van de inachtneming van nationale wetgeving aangezien dit betekent dat nationale wetgeving tot op zekere hoogte voorrang kan krijgen op dit mandaat van het Biodiversiteitsverdrag. Daarbij komt volgens de openingszin van artikel 8 Biodiversiteitsverdrag de bepaling moet worden voorzien “voor zover mogelijk en passend”, wat de verplichtende waarde van de geest van de tekst verder afzwakt. 142 In de praktijk zorgt
140 Artikel 8 (j) Biodiversiteitsverdrag.
141 K. J. NI, “Traditional Knowledge and Global Lawmaking”, Nw. J. Int'l Hum. Rts. 2011, 91. 142 Ibid.
44 deze verwoording van het mandaat van artikel 8(j) Biodiversiteitsverdrag ervoor dat deze voorziene bescherming van TK niet effectief is.143
Aanvullend op de bepaling van artikel 8(j) neemt het Biodiversiteitsverdrag verscheidene andere bepalingen op die er nauw mee verbonden zijn met betrekking tot TK. 144 Zo handelt
artikel 10(c) over het duurzame gebruik van TK over biodiversiteit. Het verplicht staten om “(…) het op de gewoonte stoelende gebruik van biologische rijkdommen in overeenstemming met traditionele culturele gebruiken die verenigbaar zijn met de vereisten van behoud of van duurzaam gebruik, te beschermen en te stimuleren.”145
De verplichting in deze bepaling wordt echter eveneens voorafgegaan door de woorden “voor zover mogelijk en passend”, wat haar bindende kracht afzwakt. Daarnaast geeft artikel 16, dat handelt over de toegang tot en overdracht van technologie, onder punt 5 aan dat intellectuele eigendomsrechten de doelstellingen van het Biodiversiteitsverdrag moeten ondersteunen en er niet mee in strijd mogen zijn:
“5. De Verdragsluitende Partijen, erkennende dat octrooien en andere rechten met betrekking tot de intellectuele eigendom van invloed kunnen zijn op de toepassing van dit Verdrag, werken in dit opzicht samen, met inachtneming van de nationale wetgeving en het internationale recht, teneinde te waarborgen dat deze rechten bevorderlijk zijn voor en niet indruisen tegen de doelstellingen van het Verdrag.”146
Dit artikel weerspiegelt de pogingen van partijen om de gemakkelijke toegang tot genetische rijkdommen in evenwicht te brengen met de daaropvolgende verdeling van voordelen, hierdoor wordt de inhoud van het verdrag ook wel ‘the grand bargain’ genoemd. 147 Verder vinden we
in artikel 15 bepalingen over TVV van genetische rijkdommen. Artikel 15 probeert de tegenstelling tussen de belangen van de gebruikers van genetische rijkdommen, die voortdurende toegang ertoe wensen, en de belangen van de houders ervan, die een billijk aandeel van de voordelen die kunnen voortvloeien uit het gebruik ervan wensen te ontvangen, op te lossen door middel van TVV. Het eerste punt van het artikel erkent dat:
143 J. AMIOTT, Investigating the Convention on Biological Diversity's Protections for Traditional Knowledge,
11 Mo. Envtl. L. & Pol'y Rev. 3 2003, 6.
144 SECRETARIAT OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY, Handbook of the Convention on
Biological Diversity Including its Cartagena Protocol on Biosafety, 3rd edition, Montreal, Secretariat of the Convention on Biological Diversity, 2005, 138.
145 Artikel 10(c) Biodiversiteitsverdrag. 146 Art. 16(5) Biodiversiteitsverdrag.
147 D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges, Cases and International Debates, London, Earthscan,
45 “(…) gelet op de soevereine rechten van Staten met betrekking tot hun natuurlijke rijkdommen, de bevoegdheid om de toegang tot genetische rijkdommen te bepalen bij de nationale regeringen berust en wordt deze geregeld in de nationale wetgeving.”148
Wanneer we deze bepaling naast TRIPS leggen wordt opgemerkt dat deze bepaling er in direct conflict mee lijkt te staan, aangezien soevereiniteit over genetische rijkdommen een recht op het verbieden van intellectuele eigendomsrechten erop impliceert, terwijl artikel 27, lid 3, b) van TRIPS specifiek en uitdrukkelijk het octrooieren van genetisch materiaal mogelijk maakt.149 De juridische status van dit conflict tussen het Biodiversiteitsverdrag en TRIPS is op
z’n zachts gezegd onduidelijk en is vooralsnog nog niet het onderwerp geweest van een uitspraak door de WTO-instantie voor geschillenbeslechting noch door het Internationaal Gerechtshof.150
Het tweede punt van artikel 15 is eveneens relevant met betrekking tot TK, daar het de verdragspartijen ernaar doet streven “de voorwaarden te scheppen voor het vergemakkelijken van de toegang tot genetische rijkdommen voor in milieu-opzicht verantwoorde gebruiksdoeleinden van andere Verdragsluitende Partijen, en geen beperkingen op te leggen die indruisen tegen de doelstellingen van dit Verdrag.”151 Hiernaast bepaalt artikel 15 nog dat
de toegang tot genetische rijkdommen onderhevig is aan voorafgaande geïnformeerde toestemming van de staat die de rijkdommen levert op basis van onderling overeengekomen voorwaarden tussen deze staat en de staat die de rijkdommen hebben verkregen.152 Het laatste
punt van het artikel onderstreept nog dat de partijen moeten voorzien in maatregelen die verzekeren dat de verdeling van deze voordelen basis van de onderling overeengekomen voorwaarden zullen geschieden op eerlijke en billijke wijze.153
Tot slot verwijzen de artikelen 17, 2 over de uitwisseling van informatie, en 18, 4, over technische en wetenschappelijke samenwerking, en artikel 19 over het beheer en de verdeling van de voordelen van biotechnologie, van het Biodiversiteitsverdrag naar het aspect van TK aangaande deze domeinen.154
Samenvattend kaderend binnen de probleemstelling is het reeds duidelijk gemaakt dat bepaalde TK zich onrechtmatig toegeëigend wordt, waarna ze wordt aangewend om er intellectuele eigendomsrechten op te vestigen. Deze problemen met betrekking tot TK zouden in principe gedekt moeten worden door het Biodiversiteitsverdrag dat eraan werkt om de bescherming van intellectuele eigendomsrechten te verzoenen met de doelstellingen van het Verdrag. Echter
148 Art. 15(1) Biodiversiteitsverdrag. 149 Zie infra p. 50 e.v.
150 R. MANELY, “Developmental Perspectives on the TRIPs and Traditional Knowledge Debate”, Macquarie J.
Int'l & Comp. Envtl. L. 2006, 126.
151 Art. 15(2) Biodiversiteitsverdrag. 152 Art. 15(4) en (5) Biodiversiteitsverdrag. 153 Art. 15(7) Biodiversiteitsverdrag.
46 hebben moderne intellectuele eigendomsrechten gefaald om de onbillijke uitkomsten voor inheemse en lokale gemeenschappen in de derde wereld te remediëren.155
Het Biodiversiteitsverdrag heeft verschillende organen, waarvan het belangrijkste besluitvormige orgaan de COP is. Alle partijen bij het verdrag plegen erin tweejaarlijks overleg. Relevante beslissingen van de COP met betrekking tot de onrechtmatige toe-eigening
van TK worden infra behandeld.156 Op haar beurt richtte de COP de Ad-Hoc
Werkgroep betreffende artikel 8(j) op (hierna: Werkgroep), om de implementatie van de TK- bepalingen van het Biodiversiteitsverdrag aan te pakken. 157
Desondanks de nagenoeg universele aanneming van het Biodiversiteitsverdrag hebben slechts een beperkt aantal staten omvangrijke TVV stelsels aangenomen op nationaal niveau. De staten in kwestie zijn niet verbazend voornamelijk diegene die rijk zijn aan biodiversiteit. Vele landen voorzien dus niet in enige specifieke wetgeving, regelgeving of administratieve maatregelen die voorzien in een TVV systeem. Rechtsvergelijking of analyse van interne wetgeving ligt buiten het bereik van deze masterproef. Het is evenwel relevant aan te halen dat omwille van de uitwerking van TVV over te laten aan de nationale beoordelingsvrijheid, er bijgevolg een grote variatie in de implementatie van TVV bestaat op nationaal en sub nationaal niveau, wat tot verwarring kan leiden bij zowel houders als gebruikers van genetische rijkdommen en verwante TK.158
b) Nagoya Protocol
Bij het Biodiversiteitsverdrag en binnen het kader van artikel 8(j) is het Protocol van Nagoya inzake de toegang tot genetische rijkdommen en de eerlijke en billijke verdeling van opbrengsten uit hun gebruik in 2010 aangenomen.159 Dit protocol moet voorzien in een
transparant juridisch kader voor de effectieve implementatie van het hierboven besproken derde kerndoel van het Verdrag inzake Biologische Diversiteit: de eerlijke en billijke verdeling van de voordelen voortvloeiend uit het gebruik van genetische rijkdommen, waaronder dus ook de TK met betrekking tot genetische rijkdommen en de eerlijke en billijke verdeling van voordelen die voortvloeien uit het gebruik van die kennis.160
155 K. J. NI, “Traditional Knowledge and Global Lawmaking”, Nw. J. Int'l Hum. Rts. 2011, 92; C. J. S. PICART
en M. FOX, “Beyond Unbridled Optimism and Fear: Indigenous Peoples, Intellectual Property, Human Rights and the Globalisation of Traditional Knowledge and Expressions of Folklore: Part II”, ICLR 2014, 9-10.
156 Zie infra p. 73 e.v.
157 J. AMIOTT, “Investigating the Convention on Biological Diversity's Protections for Traditional Knowledge”,
Mo. Envtl. L. & Pol'y Rev 2003,18-19.
158 T. GREIBER e.a., An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing, Gland, IUCN,
2012, 14.
159 Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from
their Utilization to the Convention on Biological Diversity van 29 oktober 2010 (hierna: Nagoya protocol).
47 Vaak vertrouwt innovatie gebaseerd op genetische rijkdommen op het hebben van fysieke toegang tot deze rijkdommen. Terwijl vele staten historisch gezien de toegang tot hun biologische rijkdommen hebben beheerd door middel van legislatie of reglementaire vereisten, hebben slechts enkelen ook de toegang tot genetische rijkdommen beheerd.161 Met als gevolg
dat alvorens het Biodiversiteitsverdrag in werking trad, de toegang tot genetische rijkdomen en diens verwante TK ‘vrij’ toegankelijk was in het grootste deel van de wereld.162 Onder
andere om een antwoord te bieden op de problematiek van biopiraterij163 introduceerde het
Biodiversiteitsverdrag het TVV concept, hoofzakelijk uitgewerkt in diens artikel 15. Gegeven de complexiteit van dit concept werd na de inwerkingtreding van het Biodiversiteitsverdrag al snel duidelijk dat de implementatie ervan in de praktijk uitdagingen met zich meebracht, waardoor de nood aan specifieke praktijkgerichte richtlijnen en instrumenten duidelijk werd. Na een lange weg van 18 jaar sinds het aannemen van het Biodiversiteitsverdrag kwam dan eindelijk het Nagoya Protocol tot stand om deze nood in te vullen.164
Met betrekking tot TK is het Nagoya protocol het eerste internationaalrechtelijke instrument dat bindende bepalingen bevat over de verplichting tot verdelen van voordelen voortkomend uit het gebruik van TK van inheemse en lokale gemeenschappen in onderzoek en ontwikkeling.165 Met name zijn de volgende artikelen hieromtrent van belang.
Artikel 7 van het Nagoya Protocol, dat handelt over de toegang tot TK met betrekking tot genetische rijkdommen, stelt dat:
“In overeenstemming met het interne recht neemt elke partij maatregelen, waar passend, met de bedoeling te waarborgen dat toegang tot traditionele kennis met betrekking tot genetische rijkdommen die gehouden worden door inheemse en lokale gemeenschappen wordt verkregen met de voorafgaande en geïnformeerde toestemming of goedkeuring en betrokkenheid van deze inheemse en lokale gemeenschappen, en dat onderling overeengekomen voorwaarden zijn vastgesteld.”166
Een belangrijk verschil van dit artikel met artikel 8(j) van het Biodiversiteitsverdrag is dat de maatregelen niet langer genomen moeten worden “met inachtneming van haar nationale wetgeving”, maar het er volgens artikel 7 van het Protocol “in overeenstemming” mee moet zijn. Dit verschil is beduidend aangezien hoewel het de faciliterende rol van de staat behoudt
161 Voor de duidelijkheid: genetische rijkdommen zijn biologische rijkdommen die nodig zijn of gebruikt worden
voor hun genetisch materiaal, en niet voor hun andere attributen; T. GREIBER e.a., An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing, Gland, IUCN, 2012, 6.
162 Zie supra p. 27 e.v. 163 Zie supra p. 11 e.v.
164 T. GREIBER e.a., An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing, Gland, IUCN,
2012, 6-24.
165 E. MORGERA, E. TSIOUMANI en M. BUCK Unraveling the Nagoya Protocol, A Commentary on the
Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing to the Convention on Biological Diversity, Leiden, Brill, 2015, 24.
48 in situaties waarin de partijen beweren dat gemeenschappen binnen hun jurisdictie bescherming van de staat tegen uitbuiting nodig hebben, het tegelijkertijd de interpretatie van artikel 8 bevestigt dat de rechten van gemeenschappen onder het Biodiversiteitsverdrag niet afhankelijk zijn van de beoordelingsvrijheid van staten.167 Daarnaast moeten de maatregelen
onder artikel 7 van het Protocol genomen worden “waar passend”, en niet langer “voor zover mogelijk en passend” zoals voorgeschreven in artikel 8 van het Biodiversiteitsverdrag. Dit maakt de normatieve bindende kracht van het mandaat onder het Protocol aanzienlijk sterker dan deze onder het Biodiversiteitsverdrag.
In deze context is punt 5 van artikel 5 van het Protocol over de eerlijke en billijke verdeling