Voor de kadering van de complexiteit van de problematiek van de toe-eigening van TK kunnen drie grote spanningsvelden worden geïdentificeerd die kort aangeraakt worden om een paar belangrijke pijnpunten in de discussie rond TK bloot te leggen. Het gaat ten eerste over de tegengestelde belangen van geïndustrialiseerde landen tegenover die van ontwikkelingslanden in de internationalisering van het intellectuele eigendomssysteem en de implicaties ervan voor TK, wat de ‘noord-zuid tegenstelling’ wordt genoemd.
Een tweede spanningsveld ligt in het inherente private karakter van intellectuele eigendomsrechten dat tegenover het publieke karakter van het internationaal recht en staatssoevereiniteit staat.
Als derde spanningsveld zien we de tegenstelling tussen het private eigendomsconcept binnen intellectuele eigendomsrechten en het collectieve eigendomsconcept van TK.
Vanzelfsprekend kunnen nog meer pijnpunten en spanningsvelden binnen de TK problematiek worden uitgespit, echter werden in het licht van de onderzoeksvraag deze drie spanningsvelden het belangrijkst geacht om minstens te vernoemen voor de opzet van deze masterproef.
3.1. De ‘noord-zuid tegenstelling’
Er bestaat geen internationaal intellectueel eigendomssysteem in de strikte zin van het woord, ondanks de pogingen om deze wetten en procedures te harmoniseren door middel van internationale instrumenten zoals TRIPS. In plaats daarvan proberen individuele staten, terwijl ze een in wezen nationaal intellectuele eigendomssysteem met verschillende graden van doeltreffendheid handhaven, hun nationale systemen met elkaar te synchroniseren. In deze dialoog van intellectuele eigendomsrechten hebben machtige staten en andere belangrijke actoren, voornamelijk uit de Verenigde Staten, het vermogen om het traject van deze rechten
89 WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge
and Folklore, NOTE ON THE MEANINGS OF THE TERM “PUBLIC DOMAIN” IN THE INTELLECTUAL PROPERTY SYSTEM WITH SPECIAL REFERENCE TO THE PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE AND TRADITIONAL CULTURAL EXPRESSIONS/EXPRESSIONS OF FOLKLORE (24 november 2010), WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8, Annex, 4.
32 in minder machtige staten te beïnvloeden. De overweldigende dominantie van de machtige staten en industrieën bij het formuleren van intellectuele eigendomsrechtelijke regels heeft
hiermee verregaande gevolgen.90 De juridische doctrine stelt dat intellectuele
eigendomsregimes de vrijheid van staten of gemeenschappen in gevaar kunnen brengen om de manier te kiezen waarop ze willen omgaan met het gebruik en de bescherming van biodiversiteit en de daarmee samenhangende TK. Deze kwestie doet zich het meest duidelijk voor wanneer de rijkommen niet worden toegeëigend door de soevereine staat die ze octrooieert, maar door een buitenlandse entiteit die het product dat erop gebaseerd is verkoopt.91
Grote geïndustrialiseerde staten uit het geopolitieke noorden realiseerden zich de potentiële voordelen die voortvloeien uit de toe-eigening van TK voor hun nationale economieën, gestimuleerd door particuliere industrieën. Bijgevolg promoten ze sterkere intellectuele eigendomsrechten die moeten worden geïntegreerd in multilaterale en bilaterale verdragen waarbij de meeste ontwikkelingslanden partij zijn. Tegelijkertijd zijn deze geïndustrialiseerde landen schuldig aan het afzwakken van de octrooieerbaarheidseisen van biotechnologie binnen hun eigen nationale rechtsgebieden om tegemoet te komen aan private bedrijfsbelangen.92
Landen uit het geopolitieke zuiden daarentegen ondervinden de nadelen van deze sterkere internationale intellectuele eigendomsrechten doorgevoerd met TRIPS, namelijk dat het de onrechtmatige toe-eigening van TK bevordert.93 De filosofie en ideologie van het
octrooiconcept zijn geen weerspiegeling van een universeel aanvaard gebruik. Het octrooisysteem is even lokaal, cultureel en etnisch als vergelijkbare juridische concepten uit het geopolitieke zuiden. De huidige geografische universaliteit van het octrooisysteem mag dan ook niet worden aangezien voor normatieve universaliteit, aangezien het concept van octrooien zowel in oorsprong als in ideologie Europees is.94 De pogingen om een internationaal
intellectuele eigendomssysteem te institutionaliseren weerspiegelen de nationale belangen van de machtige staten van het noorden, terwijl het economische ontwikkelingsniveau van het zuiden geen sterk intellectuele eigendomsregime rechtvaardigt, wat het noorden ontkent.95
Over het algemeen resulteren sterke octrooiregimes in een netto economisch verlies voor het zuiden en een netto economisch voordeel voor het noorden. Zo tonen studies aan dat meer dan 90 tot 95 procent van alle in het zuiden verleende octrooien in handen zijn van onderdanen van andere landen, waarvan de meesten niet in de landen in het zuiden worden uitgeoefend, maar
90 I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006,
32.
91 J. CURCI, The Protection of Biodiversity and Traditional Knowledge in International Law of Intellectual
Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 7-8.
92 D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges, Cases and International Debates, London, Earthscan,
2010, 12.
93 G. DUTFIELD, “TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge”, Case W. Res. J. Int'l L. 2001, 239. 94 I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006,
17.
33 op de markten voor geïmporteerde goederen belanden. In feite brengen octrooien, voornamelijk deze gevestigd op de TK uit de landen van het zuiden, de nationale rijkdom van de reeds belegerde landen in het zuiden in mindering. Er wordt geargumenteerd dat landen in het zuiden niets te winnen hebben bij het verlenen van octrooien op in het buitenland uitgevoerde en gepatenteerde uitvindingen, behalve het vermijden van buitenlandse vergelding op andere vlakken. De Verenigde Staten en andere ontwikkelde landen zouden het noord-zuid- octrooidebat niet winnen op basis van de verdiensten van hun argument, maar omwille van hun
economische overhand.96
Toch wordt genuanceerd dat deze discussie niet netjes verdeeld is over de ‘noord-zuid’-lijn. Gemeenschappen en overheden delen niet noodzakelijk dezelfde opvattingen, en sommige overheden van ontwikkelde landen, vooral die met inheemse bevolking, zijn ook actief in standpunten klassiek ingenomen door landen uit het zuiden.97 Intussen zou de kloof tussen noord en zuid zich aan het sluiten zijn in het TK debat, omdat landen die als het noorden worden beschouwd zich zouden hebben aangesloten bij het zuiden. Dit in contrast met de sterke noord- zuid tegenstelling in eerdere onderhandelingen, zoals de Uruguay-onderhandelingsronde, welke werd gekenmerkt door meningsverschillen tussen ontwikkelingslanden en ontwikkelde landen en dreigingen met handelssancties. 98
Dit sluiten van de noord-zuid kloof in het TK debat wordt aan twee fenomenen toegeschreven. Enerzijds hebben vele landen van het noorden binnen hun grenzen een sociaal, politiek en economisch "zuiden" waar inheemse gemeenschappen zich gewoonlijk bevinden. Bijgevolg zorgen verplichtingen jegens hun inheemse gemeenschappen ervoor dat sommige landen in het noorden zich aansluiten bij het zuiden. Anderzijds is er veel druk op ontwikkelde landen om andere vormen van intellectuele activiteiten, waaronder TK, te erkennen en te beschermen. Ofschoon TK zich voornamelijk in het zuiden bevindt, zijn er veel landen in het noorden die nog steeds inheemse gemeenschappen hebben met eigen tradities en culturen, wat bijdraagt aan de vervaging van de noord-zuid-kloof in het TK debat. Desondanks vinden niet alle staten een evenwicht tussen hun eigen belangen en hun verplichtingen jegens hun inheemse volkeren en de internationale gemeenschap. De stemmen van inheemse volkeren op het internationaal toneel winnen niet voldoende aan kracht omdat veel staten hun inheemse volkeren niet volledig bij het debat betrekken. 99
Concluderend bestaat er een sterke tegenstelling in belangen tussen het geopolitieke noorden en zuiden in het TK debat, hoewel genuanceerd moet worden dat sommige staten die tot het ‘noorden’ behoren zich aansluiten bij standpunten van landen uit het ‘zuiden’, voornamelijk omwille van hun verplichtingen ten aanzien van inheemse gemeenschappen die zich op hun grondgebied bevinden.
96 Ibid, 35-36.
97WIPO, “Traditional Knowledge and Intellectual Property – Background Brief”,
https://www.wipo.int/pressroom/en/briefs/tk_ip.html.
98 C. K. MAINA, “Power relations in the traditional knowledge debate: a critical analysis of forums”, I.J.C.P.
2011, 156.
34
3.2. Het private karakter van intellectuele eigendomsrechten tegenover het publieke karakter van internationaal recht
De internationalisering van de minimumstandaarden van intellectuele eigendomsrechten door de op handel gebaseerde globale instellingen, roept fundamentele vragen op over de aard van de staatssoevereiniteit en de binnenlandse implicaties van buitenlandse usurpatie van het domein van een staat. Deze zorgen zijn van bijzonder belang voor zwakke en gemarginaliseerde staten en culturen, en vooral voor inheemse en traditionele volkeren, welke eveneens de samenlevingen en staten zijn met een overwicht van de planten- en culturele diversiteit van de wereld. Er ontstaat een conflict tussen het publiekrechtelijke regime van een staat voor de uitoefening van soevereiniteitsrechten op haar genetische rijkdommen, en de private uitoefening van intellectuele eigendomsrechten op dezelfde genetische rijkdommen. 100
Dit conflict is een weerspiegeling van het conflict tussen het Biodiversiteitsverdrag en TRIPS. Onder het Biodiversiteitsverdrag hebben namelijk lidstaten de verplichting en mogelijkheid om hun soevereine rechten op hun biodiversiteit uit te oefenen om deze rijkdommen te beschermen of te exploiteren. TRIPS daarentegen staat het internationaal vestigen van private octrooirechten toe op deze rijkdommen. Dit zal uitgebreid behandeld worden in hoofdstuk 6.101
Volgens Curci kunnen de spanningen tussen de soevereine rechten van staten en de uitbreiding van intellectuele eigendomsrechten naar biologische rijkdommen bekeken worden binnen het theoretisch kader van de toewijzing van middelen op internationaal niveau. In deze context wordt een analogie gemaakt tussen de uitbreiding van soevereiniteitsrechten over genetische rijkdommen en verwante TK, en het internationaal zeerecht. De evolutie van de wet betreffende het continentaal plat, exclusieve economische zones en het fenomeen van de uitbreidende jurisdictie van de staat gedurende de laatste decennia is een gevolg van de uitvinding van de verbrandingsmotor, ander gebruik van olie, gas en minerale hulpbronnen, en de vooruitgang van de visserijtechnologie.102 Hij stelt dat de codificatie van het Biodiversiteitsverdrag
eenzelfde tendens vertoont van het uitbreiden van de soevereine rechten van staten over hun genetische rijkdommen. De uitbreiding van intellectuele eigendomsrechten van levenloze naar levende onderwerpen heeft volgens hem eveneens hetzelfde patroon gevolgd. 103 Deze
analogieredenering kan hier echter niet gevolgd worden. Ten eerste omdat de aangehaalde jurisdictie uitbreiding in het internationaal zeerecht geen betrekking heeft op territorium dat een staat toebehoort. De genetische rijkdommen waar volgens het Biodiversiteitsverdrag soevereine rechten op uitgeoefend kunnen worden liggen nog steeds op het grondgebied van de staat die hierover haar soevereine rechten kan uitoefenen. In het verlengde daarvan heeft de
100 I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006,
42-43.
101 Zie infra p. 40 e.v.
102 J. CURCI, The Protection of Biodiversity and Traditional Knowledge in International Law of Intellectual
Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 13.
35 uitbereiding van de internationale intellectuele eigendomsrechten naar deze levensvormen eveneens betrekking op genetische rijkdommen die zich op het grondgebied van een staat bevinden, in tegenstelling tot de aangehaalde evolutie van statelijke jurisdictie in het zeerecht.
3.3. Het individuele eigendomsconcept binnen intellectuele eigendomsrechten tegenover het collectieve eigendomsconcept binnen TK
In het internationaal recht ontbreekt doorgaans een analyse van conceptuele aspecten van eigendom. Over het algemeen wordt in het internationaal recht de notie van eigendom begrepen in het licht van alle roerende en onroerende goederen, zowel materieel als immaterieel, met inbegrip van industriële, literaire en artistieke eigendommen en rechten en belangen in onroerend goed. Eigendom omvat duidelijk fysieke objecten en bepaalde abstracte entiteiten, bijvoorbeeld aandelen in bedrijven, schulden en intellectueel eigendom.104
Het concept van eigendom komt voort uit de westerse liberale individualistische ideologie die haar opgang maakte in de 17de eeuw, waarvan de Engelse filosoof John Locke als een van de
grondleggers wordt gezien, en in het verlengde daarvan de kapitalistische ideologie. De enkele basiselementen van het individualisme omvatten de waardigheid van de mens, autonomie of zelfsturing, privacy of het private bestaan binnen de publieke wereld, en zelfontplooiing. Volgens Locke hebben enkel diegenen die kapitaal bezitten het natuurlijke recht om natuurlijke rijkdommen te bezitten, welk recht de gemeenschappelijke rechten van anderen met eerdere aanspraken vervangt. Kapitaal wordt zo gedefinieerd als een bron van vrijheid die tegelijkertijd vrijheid ontzegt aan het land, de bossen, de rivieren en de biodiversiteit welke door het kapitaal geclaimd worden als zijn eigendom. Het teruggeven van privé-eigendom aan de gemeenschap wordt gezien als het ontnemen van de vrijheid van de eigenaar van het kapitaal. 105
Zoals gezien zijn intellectuele eigendomsrechten Europees van oorsprong, en is de herleiding van intellectuele inspanningen tot het subject en object van eigendomsbezit een product van de westerse individualistische ideologie. Met andere woorden, intellectuele eigendom is een reflectie van de westerse bezorgdheid om de rechten van het individu.106 Echter is het concept
van persoonlijke of individuele eigendomsrechten, in de conventionele toepassing van het intellectuele eigendomsrecht, niet geschikt voor bepaalde inheemse en traditionele intellectuele belangen, aangezien er een eigendomsrelatie tussen de rechthebbende en het voorwerp wordt verondersteld dat vaak irrelevant en ongepast is met betrekking tot TK.107 TK is in de meeste
gevallen collectief van aard en wordt vaak beschouwd als eigendom van de hele gemeenschap. Als zodanig behoort het niet toe aan een enkel individu binnen de gemeenschap maar wordt het veeleer overgedragen via specifieke culturele en traditionele mechanismen voor informatie-
104 M. N. SHAW, International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 830. 105 V. SHIVA, Biopiracy, Berkeley, North Atlantic Books, 2016, 37.
106 I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006,
17-18.
36
uitwisseling.108 Er moet hierbij genuanceerd worden dat afhankelijk van de
gewoonterechtelijke wetten en principes van de TK houders die van toepassing zijn op bepaalde situaties, hoewel over het algemeen de creatie van TK een collectief proces is, daaruit niet per se volgt niet altijd dat TK niet het product van individuen kan zijn.109 TK is bijgevolg
geen algemene gemeenschappelijke eigendom, maar het hangt ook niet vast aan een bepaald individu zoals in het westerse intellectuele eigendomsrecht.110
Desalniettemin is dit ontbreken van een westerse eigendomsnotie geen vergunning om helemaal geen concept van inheemse of traditionele eigendom te erkennen en TK te kwalificeren als ‘eigendom van niemand’, waardoor TK gezien wordt als een bron die kan worden geëxploiteerd en ondergebracht in het privédomein van individuele commerciële belangen, zoals besproken onder het publieke domein-vraagstuk.111 Dusdanige houding gaat
voorbij aan het feit dat nationaal, lokaal of inheems gewoonterecht vormen van eigendom erkennen die los staan van die welke door intellectuele eigendomsrechten zijn aangewezen. TK-eigendom in traditionele gemeenschappen wordt voornamelijk gezien als een verantwoordelijkheid in plaats van een exclusief eigendomsrecht. Deze verantwoordelijkheid wordt meestal gehandhaafd en mondeling overgedragen door ouderen of specialisten zoals genezers of kwekers, vaak slechts aan een select aantal personen binnen de gemeenschap. 112
Dit is een illustratie van het bredere fenomeen dat noch internationaal gewoonterecht, noch internationale verdragen het inheemse gewoonterecht op gelijke voet plaatsen met andere rechtsbronnen, waardoor TK dus bijzonder kwetsbaar is voor aanhoudend misbruik en toe- eigening zonder inhoudelijke rechtsbescherming. 113