Intellectuele eigendomsrechtenverdragen: TRIPS

Met het oog op de bescherming van TK tegen onrechtmatige toe-eigening kunnen intellectuele eigendomsrechten op verschillende manieren bescherming bieden. Zoals in hoofdstuk 2 besproken177 _{gebeurt de onrechtmatige toe-eigening van TK door middel van intellectuele}

173 _{G. OVIERDO, A. GONZALES en L. MAFFI, “The Importance of Traditional Ecological Knowledge and}

Ways to Protect It” in S. TWAROG en P. KAPOOR (eds.), Protecting and Promoting Traditional Knowledge: Systems, National Experiences and International Dimensions, New York en Genève, Verenigde Naties, 2004, (71) 75-76.

174 _{Art. 17.1(c) en 18.2 verdrag van de Venenigde Naties ter bestrijding van woestijnvorming van 14 oktober 1994}

(hierna: Desertificatieverdrag)

175 _{Art. 9 Internationaal Verdrag inzake plantgenetische hulpbronnen voor voeding en landbouw van 6 juni 2002.} 176 _{S. SAHAI, P. PAVITHRAN en I. BARPUJARI, Biopiracy, Imitations Not Innovations, New Dehli, Gene}

Campaign, 2007, 17.

51 eigendomsrechten.178 _{Een oplossing kan dan worden gezocht in het zelf hanteren van deze}

intellectuele eigendomsrechten om de onrechtmatige toekenning van deze eigendomsrechten aan de TK te voorkomen of te ongedaan te maken, door bijvoorbeeld “eerst” te zijn om dergelijke rechten erop te vestigen, waarbij moet onderzocht worden of de TK voldoet aan de van toepassing zijnde beschermingscriteria. Dit is een vorm van positieve bescherming van TK, dat beoogd TK actief te beschermen tegen het ongeoorloofd gebruik ervan door er exclusieve rechten op te vestigen.179

Tegenover positieve bescherming van TK staat de defensieve bescherming, wat verwijst naar een reeks strategieën om ervoor te zorgen dat derden geen onrechtmatige of ongegronde intellectuele eigendomsrechten verwerven op TK. De defensieve bescherming van TK omvat maatregelen om octrooien die reeds bestaande TK onrechtmatig als uitvindingen claimen, te voorkomen of ongeldig te verklaren.180 _{In hoofdstuk 6 bespreken zal de terminologie van}

defensieve en positieve bescherming uitgebreider besproken worden.181

TRIPS wordt beschouwd als het enige en meest effectieve internationaalrechtelijke instrument dat voorziet in een formeel wettelijk stelsel inzake intellectuele eigendomsrechten. Voortvloeiend uit de oprichting van een nieuwe intergouvernementele organisatie die bekend staat als de WTO uit de Uruguayronde van de Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en handel (General Agreement on Tariffs and Trade, hierna: GATT), kwam dit eerste omvangrijke, multilaterale en handelsgerelateerde intellectuele eigendomsovereenkomst tot stand als deel van het mandaat de WTO, waardoor alle WTO-lidstaten partij zijn bij de overeenkomst.182 _{Met intussen 164 leden van de WTO, heeft de TRIPS overeenkomst dus}

aanzienlijke gevolgen voor het grootste deel van de wereld. De overeenkomst is ontworpen om zogezegd effectieve en adequate bescherming van intellectuele eigendomsrechten te bevorderen en om verstoringen en belemmeringen voor de internationale handel te verminderen als gevolg van de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Echter bestaat er aanzienlijke bezorgdheid183 _{dat de TRIPS-overeenkomst particuliere commerciële belangen}

behartigt ten koste van belangrijke publiekrechtelijke beleidsdoelstellingen, zoals vervat in het Biodiversiteitsverdrag.184

178 _{Ter herhaling hebben we bij het gebruik van de terminologie “onrechtmatige toe-eigening van TK” het steeds}

over deze toe-eigening door middel van intellectuele eigendomsrechten, zie supra p 20.

179 _{WIPO, Intergovernmental Committee On Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge}

and Folklore, OVERVIEW OF ACTIVITIES AND OUTCOMES OF THE INTERGOVERNMENTAL COMMITTEE (3 april 2003), WIPO/GRTKF/IC/5/12, 21.

180 _{Ibid, 28.}

181 _{Zie infra p. 77-78}

182 _{U. S. MISILI, “Assessments on the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity”, YBHD}

2020, 278.

183 _{Zie infra p. 66-68.}

184 _{G. OVIERDO, A. GONZALES en L. MAFFI, “The Importance of Traditional Ecological Knowledge and}

Ways to Protect It” in S. TWAROG en P. KAPOOR (eds.), Protecting and Promoting Traditional Knowledge: Systems, National Experiences and International Dimensions, New York en Genève, Verenigde Naties, 2004, (71) 76.

52 Hoewel de TRIPS-overeenkomst een gedetailleerde uiteenzetting bevat van de verschillende soorten intellectuele eigendommen die recht hebben op bescherming onder haar toepassingsgebied, wordt er geen specifieke melding van TK gemaakt. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de bescherming van micro-organismen en microbiologische processen, waar de overeenkomst specifiek over diens bescherming handelt, of bijvoorbeeld de bescherming van

plantensoorten waarvoor in TRIPS een sui generis bescherming werd voorzien.185 _{Door het}

ontbreken enige dusdanige specifieke notie van TK in TRIPS, moeten we onderzoeken of de positieve bescherming van TK kan gebeuren aan de hand van een van de algemene intellectuele eigendomsbeschermingsmechanismen, zoals internationaal geharmoniseerd in TRIPS.

In TRIPS worden de minimale inhoudelijke normen voor intellectuele eigendomsbescherming vastgelegd die moeten voorzien worden door de WTO-lidstaten. De nationale bewegingsvrijheid in het bepalen van het niveau van bescherming op nationaal vlak, onder het Verdrag van Parijs, wordt zodoende stevig ingeperkt. TRIPS voorziet daarbij in verschillende opties voor de nationale implementatie van de beschermingscriteria, welke flexibiliteiten worden genoemd. De flexibiliteiten staan dus voor de geboden opties voor de beslissingen en keuzes van landen wanneer de implementatie wordt uitgevoerd, en worden afgeleid uit de normale uitoefening van verdragsimplementatie.186

Er wordt in dit stuk besproken of en hoe bescherming van TK momenteel mogelijk is onder TRIPS, door na te gaan hoe TK past binnen de voorwaarden tot bescherming van verschillende intellectuele eigendomsrechten. Met name wordt nagegaan of TK beschermd kan worden onder het systeem van octrooien, auteursrechten, niet-openbaar gemaakte informatie, handelsmerken en geografische aanduidingen. Ook wordt bekeken hoe het verbod op oneerlijke mededinging bescherming zou kunnen bieden.

a) Octrooirecht

Octrooirecht wordt gezien als de antithesis van inheemse gemeenschappen omdat het gebaseerd is op monopolistische en exclusieve rechten terwijl inheemse gemeenschappen de nadruk leggen op de noodzaak van de groep en op het collectieve boven de individuele voordelen. De idee is dat het octrooi een stimulans zou zijn om uit te vinden en te creëren, die op zijn beurt de samenleving in haar geheel ten goede komt. Het exclusieve voorrecht verleend

185 _{K. S. MANIKYAM en A. LAKSHMINATH, “Intellectual Property Rights: National and International}

Perspectives” in B. C. NIRMAL en R. K. SINGH (eds.), Contemporary Issues in International Law, Environment, International Trade, Information Technology and Legal Education, Singapore, Springer, 2018, (287) 297-298, R. MANELY, “Developmental Perspectives on the TRIPs and Traditional Knowledge Debate”, Macquarie J. Int'l & Comp. Envtl. L. 2006, 114

186 _{WIPO Committee on Development and Intellectual Property, PATENT RELATED FLEXIBILITIES IN THE}

MULTILATERAL LEGAL FRAMEWORK AND THEIR LEGISLATIVE IMPLEMENTATION AT THE NATIONAL AND REGIONAL LEVELS (1 maart 2010), CDIP/5/4, pg. 20-22.

53 aan de uitvinder geeft deze octrooihouder het recht om het gepatenteerde product te produceren, gebruiken en verkopen.187 _{Hoewel dit gezien de aard van TK tegenstrijdig lijkt,}

zou TK desondanks beschermd kunnen worden tegen onrechtmatige toe-eigening door deze kennis zelf te patenteren aan de hand van intellectuele eigendomsrechten. We noemen dit de positieve octrooibescherming van TK. De eerste vraag die zich dan stelt is hoe TK octrooieerbaar is middels internationale intellectuele eigendomsrechten.

Klassiek octrooirecht vereist dat de uitvinding voldoet aan drie criteria alvorens octrooibescherming kan worden toegepast. Het voorwerp moet (1) nieuw, (2) niet voor de hand liggend (in het licht van de stand van de techniek) en (3) nuttig zijn.188 _{In TRIPS vinden we}

deze bepaling terug in artikel 27, eerste lid: “Art. 27 Ocrtooieerbare onderwerpen

1. Onverminderd het bepaalde in het tweede en het derde lid, kan octrooi worden verleend voor uitvindingen, produkten dan wel werkwijzen, op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel kunnen worden toegepast [5]. Onverminderd artikel 65, vierde lid, artikel 70, achtste lid, en het derde lid van dit artikel kan octrooi worden verleend en kunnen octrooirechten worden genoten zonder onderscheid op grond van de plaats van uitvinding, het gebied van de technologie en op grond van het feit dat produkten worden ingevoerd of in eigen land worden vervaardigd.

[5] Voor de toepassing van dit artikel kunnen de uitdrukkingen ‘uitvinderswerkzaamheid’ en ‘industrieel kunnen worden toegepast’ door een Lid geacht worden synoniem te zijn met de uitdrukkingen ‘niet voor de hand liggend’, respectievelijk ‘nuttig’.

(…)”

Geen van deze drie criteria is formeel bindend gedefinieerd in TRIPS of in een ander internationaal instrument, waardoor hun toepassing op TK een kwestie is van mogelijke flexibiliteit binnen nationale wetgeving. Zo kan op nationaal niveau besloten worden over het definiëren van het voorwerp van het octrooi, of het zou gaan over een uitvinding of over een ontdekking. De keuze voor ontdekking is relevant voor TK, dat wordt beschouwd als een ontdekking van een principe van de natuur in plaats van een uitvinding als zodanig. Daarnaast kan op nationaal niveau bepaald worden hoe de klassieke octrooieerbaarheidscriteria geïnterpreteerd moeten worden in relatie tot TK. In het bijzonder of aan het eerste criteria, nieuwheid, voldaan kan worden inzake TK, en of deze kennis beschouwd kan worden als een bekendgemaakte stand van de techniek. In kader van het tweede criteria, het niet voor de hand

187 _{M. E. DEGEER, “Biopiracy: The Appropriation of Indigeous Peoples' Cultural Knowledge”, New Eng. J. Int'l}

& Comp. L. 2003, 182.

54 liggend zijn, kan bepaald worden of een beoefenaar van een TK systeem zou worden beschouwd als een deskundige voor de beoordeling van dit niet voor de hand liggend zijn.189

Hoewel het hypothetisch mogelijk kan zijn op TK te beschermen door een dergelijke flexibele omzetting van de internationaalrechtelijke verplichtingen op nationaal niveau, dekt dit maar een zeer specifieke en geringe TK. Over het algemeen zal TK niet kunnen voldoen aan de criteria, aangezien ze doorgaans mondeling wordt doorgegeven van generatie op generatie, en dus op een relevante manier aan het publiek bekendgemaakt, waardoor er enkel door dit feit al niet kan voldaan worden aan het eerste criteria van ‘nieuwheid’ om octrooieerbaar te zijn. Daarbij kan TK niet vallen binnen het toepassingsgebied van octrooieerbaar te zijn omdat de kennis gecreëerd werd door een gemeenschap en niet door een individu, terwijl octrooien vereisen dat een individuele uitvinder identificeerbaar is. Daarentegen vormt deze vereiste geen obstakel voor bedrijven die uitvindingen beschouwen als een collectieve professionele onderneming, waardoor de collectieve aard van TK productie en eigendom het vestigen van een octrooi niet aan de weg mag staan, aangezien de collectieve aard van uitvindingen van bedrijven hier ook geen hinder aan ondervinden.190 _{TK die als voor de hand liggend wordt}

beschouwd door personen die bekwaam zijn in de relevante techniek, waaronder beoefenaars of houders van TK, met verwijzing naar andere kennis die al beschikbaar is voor het relevante publiek valt zodoende ook buiten mogelijke octrooibescherming wegens niet te voldoen aan het tweede criteria. 191

Bovendien is de tijdelijke aard van octrooibescherming niet wenselijk ter bescherming van TK omwille van het feit dat deze bescherming van bepaalde duur is en het octrooi vervalt na een bepaalde tijd. Dit is fundamenteel in strijd met de aard van TK, dat ontwikkeld is door vorige generaties voor volgende generaties, en inherent van onbeperkte duur is.192 _{Ook maakt de}

vereiste dat octrooiaanvragen in technische termen omschreven dienen te worden, en de hoge kostprijs van de aanvraag, de drempel voor TK-houders hoog om via dit middel bescherming te trachten bekomen.193

Wanneer de TK niet beschermd kan worden door het zelf nemen van octrooirechten erop door de houders ervan, zoals hierboven besproken, kan deze naar analogie in principe ook niet geoctrooieerd worden door derden en zich zo niet worden onrechtmatig worden toegeëigend,

189 _{WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge}

and Folklore, THE PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: UPDATED DRAFT GAP ANALYSIS (20 juli 2018), WIPO/GRTKF/IC/37/6, 10-11.

190 _{G. DUTFIELD, “TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge”, Case W. Res. J. Int'l L. 2001, 254-255.} 191 _{R. MANELY, “Developmental Perspectives on the TRIPs and Traditional Knowledge Debate”, Macquarie J.}

Int'l & Comp. Envtl. L. 2006, 114; WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, THE PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: UPDATED DRAFT GAP ANALYSIS (20 juli 2018), WIPO/GRTKF/IC/37/6, 23.

192 _{S. FRANKEL, “Traditional knowledge and innovation as a global concern” in D. J. GERVAIS, International}

Intellectual Property, A Handbook of Contemporary Research, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2015, (217) 230.

193 _{Zie supra p 18 e.v.; G. DUTFIELD, “TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge”, Case W. Res. J. Int'l}

55 omwille van het niet voldoen aan het criteria van nieuwheid en/ of het niet voor de hand liggend zijn. Met andere woorden zou theoretisch gezien enkel de weinige en specifieke vormen van TK die wel aan deze criteria kunnen voldoen zich door middel van octrooien toegeëigend kunnen worden. Echter zoals in de voorgaande hoofstukken reeds uitgebreid behandeld, ligt deze problematiek complexer, en worden er om verschillende redenen desondanks octrooien genomen op TK die niet voldoet aan de beschermingscriteria, wat nog maar eens de onrechtvaardige aard van de onrechtmatige toe-eigening van TK blootlegt. Dat bescherming van TK door het vestigen van octrooirechten tekortschiet is onmiskenbaar daar de gevolgen ervan het onderwerp van deze masterproef uitmaken. Binnen het hedendaags internationaal

kan TK zodoende amper worden beschermd tegen onrechtmatige toe-eigening.194

Buiten het niet voldoen aan de octrooieerbaarheidscriteria, kan octrooibescherming de vorm aannemen van een expliciete uitsluiting van het octrooieerbaar zijn. Hiervoor kijken we naar het tweede en derde lid van art. 27 TRIPS:

“Art. 27 Octrooieerbare onderwerpen (…)

2. De Leden kunnen van octrooieerbaarheid uitsluiten uitvindingen waarvan het beletten van de commerciële toepassing op hun grondgebied noodzakelijk is ter bescherming van de openbare orde of de goede zeden, met inbegrip van de bescherming van het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of ter vermijding van ernstige schade voor het milieu, mits deze uitsluiting niet slechts plaatsvindt omdat de exploitatie door de nationale wetgeving is verboden.

3. De Leden kunnen ook van octrooieerbaarheid uitsluiten:

a. diagnostische, therapeutische en chirurgische methoden voor de behandeling van mensen of dieren;

b. andere planten en dieren dan micro-organismen en andere werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren niet zijnde biologische en microbiologische werkwijzen. De Leden voorzien evenwel in de bescherming van plantenrassen door octrooien dan wel door een doeltreffend afzonderlijk stelsel, of een combinatie daarvan. De bepalingen van deze letter worden vier jaar na de inwerkingtreding van de WTO-Overeenkomst opnieuw bezien.”195

Hoewel er, zoals reeds gesteld, geen specifieke melding van TK wordt gemaakt, wordt er wel voorzien in een mogelijke uitsluiting van octrooieerbaarheid van producten die het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten beschermen, alsook van producten die schadelijk zijn voor het milieu. Volgens de rechtsleer wordt echter betwijfeld of bepaalde vormen van TK, of helemaal geen, kunnen vallen onder deze uitzonderingen. Daarbij hangt de keuze om

194 _{WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge}

and Folklore, THE PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: UPDATED DRAFT GAP ANALYSIS (20 juli 2018), WIPO/GRTKF/IC/37/6, 11-12.

56 dergelijke uitsluiting te voorzien van de soevereine beoordelingsvrijheid van de lidstaten, waardoor het belang van deze uitsluitingsbepalingen voor de bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van TK zo goed als nihil is.196

b) Auteursrechten

De bescherming van TK door middel van auteursrechten is met name significant voor TK in de vorm van TCU, als de vormen waarin TK tot uitdrukking komt197_{, aangezien artikel 9(2)}

TRIPS stelt dat: “Art. 9 (…)

2. De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitdrukkingsvormen en niet tot denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig.” Artikel 15.4 van de Berner Conventie, waarvan de inhoudelijke bepalingen vervat in artikel 1 tot en met 21 (met uitzondering van artikel 6bis) geïncorporeerd zijn in de TRIPS- overeenkomst198 _{en bijgevolg bindend is voor alle WTO-lidstaten, is in het bijzonder relevant}

in de bescherming van TCU. Het stelt een mechanisme in werking voor de internationale bescherming van niet-gepubliceerde en anonieme werken, waaronder TCU:

“Art. 15 (…)

4. a) Voor niet gepubliceerde werken waarvan de identiteit van de auteur onbekend is, maar waarvoor alle reden is om aan te nemen dat deze auteur onderdaan van een land van de Unie is, is het aan de wetgeving van dat land voorbehouden de bevoegde autoriteit aan te wijzen die deze auteur vertegenwoordigt en gerechtigd is diens rechten te beschermen en te doen gelden in de landen van de Unie.

(…)”199

Deze bepaling werd hoofdzakelijk ingevoegd om folklore te kunnen beschermen middels auteursrechten, wat anders mogelijk niet beschermd zou kunnen worden onder de Berner Conventie door diens vereiste van een identificeerbare auteur. 200

Auteursrechten kunnen daarbij ook nuttig zijn in de bescherming van TCU tegen het beledigend, denigrerend, aanvallend, vernederend of onterend gebruik van een werk. Dit is

196 _{I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006,}

44-45.

197 _{Zie supra p. 21.} 198 _{Art. 9.1 TRIPS}

199 _{Art. 15.4 a) Berner Conventie}

200 _{S. FRANKEL, “Traditional knowledge and innovation as a global concern” in D. J. GERVAIS, International}

Intellectual Property, A Handbook of Contemporary Research, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2015, (217) 226, voetnoot 41.

57 vaak van belang is met betrekking tot TCU die spirituele kwaliteiten en de culturele identiteit van een gemeenschap belichamen. Het voorkomen van dergelijk misbruik en het bevorderen van respect voor culturele en spirituele waarden is voor sommigen zelfs het belangrijkste doel van bescherming.201 _{Deze bescherming ligt echter vervat in artikel 6bis van de Berner}

Conventie, welk artikel net van TRIPS werd uitgesloten. Dit heeft als implicatie dat het beginsel van de nationale behandeling erop van toepassing is, vervat in artikel 5, eerste lid van de Berner Conventie:

“Art. 5.

De auteurs genieten voor de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan eigen onderdanen verlenen of zullen verlenen, alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend.

(…)”202

Dit betekent dus dat wanneer men zelf niet in de bescherming voorziet die men wilt inroepen ten opzichte van een andere verdragsstaat, men deze bescherming niet kan bekomen ook al voorziet de staat waartegen men de rechten wilt inroepen wel in deze bescherming.

Het willen vestigen van auteursrechten op TCU brengt enkele moeilijkheden met zich mee. Net zoals voor octrooien gelden auteursrechten maar voor een bepaalde tijd, terwijl TCU als belangrijk onderdeel van de culturele identiteit van volken het eerder een permanente bescherming vraagt, waardoor het concept van auteursrechten in vele traditionele samenlevingen een problematisch begrip is. Daarbij moeten om auteursrechten te kunnen vestigen de werken stationair zijn, en de meeste vormen van TCU uit hun aard variabel zijn door over generaties te zijn doorgegeven, wat dergelijke uitdrukkingen uitsluit van het recht op auteursrechtelijke bescherming.203

c) Bescherming van niet-openbaar gemaakte informatie

Wanneer TK niet openbaar is gemaakt, kan het mogelijk beschermd worden door de bestaande internationale normen voor de bescherming van niet-openbaar gemaakte of geheime informatie, kortweg handelsgeheimen genoemd. De beschermingsvereisten vinden we terug in artikel 39.2 TRIPS:

“Art. 39 (…)

201 _{WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANISATION, Intellectual Property and Genetic Resources,}

Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions, Genève, WIPO, 2020, 32.

202 _{Art. 5, lid 1 Berner Conventie}

58 2. Natuurlijke personen en rechtspersonen hebben de mogelijkheid te beletten dat informatie waarover zij rechtmatig beschikken zonder hun toestemming wordt openbaar gemaakt aan, verworven door of gebruikt door anderen op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken, zolang deze informatie:

a. geheim is in de zin dat zij, globaal dan wel in de juiste samenstelling en ordening van de bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie;

b. handelswaarde bezit omdat zij geheim is; en

c. is onderworpen aan, gezien de omstandigheden, redelijke maatregelen door de persoon die rechtmatig over de informatie beschikt, om deze geheim te houden.

(…)”

Zodoende beslaat niet-openbaar gemaakte informatie een groter toepassingsgebied dan octrooi- of auteursrechten. Waar het bij het onderwerp van octrooien over ‘uitvindingen’ moet

In document De toe-eigening van traditionele kennis (pagina 51-63)