De toe-eigening van traditionele kennis

(1)

DE TOE-EIGENING VAN TRADITIONELE

KENNIS

EEN PROBLEEMANALYSE VAN BESCHERMING IN HET

INTERNATIONAAL RECHT

Aantal woorden: 35.978

Isabelle Vermeyen

Studentennummer: 01310036

Promotor: Prof. dr. Frank Maes Commissaris: Laurence Lambert

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de rechten Academiejaar: 2019 - 2020

(2)

1

ABSTRACT

De masterproef verricht een probleemanalyse van de internationaalrechtelijke bescherming van traditionele kennis tegen de onrechtmatige toe-eigening ervan door middel van intellectuele eigendomsrechten.

Dit onderzoek wordt uitgevoerd door eerst de complexe problematiek van de toe-eigening van traditionele kennis te analyseren. Na een schetsing van de omvang van het probleem aan de hand van enkele voorbeelden worden de verschillende terminologische componenten van de toe-eigening van traditionele kennis ontleed en wordt ter afbakening bepaald dat de masterproef zich enkel zal wijden aan het onderzoek naar het internationaalrechtelijk juridisch kader inzake de onrechtmatige toe-eigening van traditionele kennis door middel van intellectuele eigendomsrechten. Hierna volgt een historisch overzicht van de status van traditionele kennis in het internationaal recht, waaruit blijkt deze status sterk beïnvloed werd door de internationalisering van het westerse intellectuele eigendomsstelsel in combinatie met een toenemende aandacht voor de rechten van inheemse volkeren. De impact die de komst van westerse intellectuele eigendomsrechten op het internationaal toneel met zich meebracht in hoofde van de verhouding van TK tot het publieke domein concept wordt vervolgens behandeld.

Een identificatie van de verschillende internationaalrechtelijke invalshoeken en belangen gebeurt aan de hand van een korte uiteenzetting van drie grote spanningsvelden die een paar belangrijke pijnpunten in de discussie rond traditionele kennis blootleggen. Het gaat over de ‘noord-zuid’ tegenstelling, de tegenstelling tussen het inherente private karakter van intellectuele eigendomsrechten tegenover het publieke karakter van het internationaal recht en staatssoevereiniteit en de tegenstelling tussen het private eigendomsconcept binnen intellectuele eigendomsrechten en het collectieve eigendomsconcept van traditionele kennis. Vervolgens wordt aan de hand van deze analyse van het probleem vastgesteld dat er nood is aan internationaalrechtelijke bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van traditionele kennis. Er wordt geanalyseerd of dergelijke bescherming mogelijk is binnen drie relevante internationale rechtstakken, namelijk biodiversiteit, intellectuele eigendomsrechten en mensenrechten. De interactie van de verschillende internationale instrumenten uit deze drie rechtstakken met hun uiteenlopende doelstellingen wordt vervolgens behandeld, waar wordt geconcludeerd dat hoewel de instrumenten niet strijdig zijn met elkaar in de strikte zin van het woord, een doelmatige bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van traditionele kennis in de weg wordt gestaan door de diverse achterliggende belangen en verschillende maten van afdwingbaarheid van de instrumenten.

Na een toelichting van een paar soft law instrumenten die relevant zijn inzake de probleemstelling, wordt uiteindelijk uit al het voorstaande geconcludeerd dat de bescherming van traditionele kennis binnen het internationaal rechtskader ontoereikend is. Tenslotte worden aan de hand van die bevinding in het volgende hoofdstuk enkele voorstellen richting een doeltreffende bescherming naar voren geschoven.

(3)

2

VOORWOORD

Het schrijven van deze masterproef, als laatste en voornaamste onderneming van mijn academisch traject, was op vele vlakken een meer uitdagende opgave dan aanvankelijk te verwachten viel. Een wereldwijde pandemie kwam daarbij ook nog eens de boel op stelten zetten. Toch minstens even uitdagend als de weg naar het voltooien van dit werk mocht zijn, was het leerrijk, en een mooi einde van mijn studententijd.

Ik had dit werk onmogelijk kunnen verzetten zonder de ongelofelijke steun die ik heb mogen krijgen van enkele belangrijke mensen, die ik hier wens te bedanken.

Vooraleerst kan ik Camille niet genoeg bedanken voor haar oneindige en onbaatzuchtige bijstand en aanwezigheid, die mij van de nodige kracht voorzag om het eindpunt te bereiken. Daarnaast wens ik mijn andere lieve vrienden en familie te vermelden die me in alle vormen van steun en toeverlaat voorzagen, in het bijzonder Lauranne, Manon, Austin, Nelis, Rafael, Anouk, Wiske en Caspar, bedankt.

Nog wil ik mijn beide ouders bedanken om mij deze studentenjaren te geven, en mij te voorzien van onvoorwaardelijke liefde en hulp. En bedankt oma, om steeds in mij te geloven.

Tenslotte bedank ik graag mijn promotor, professor Maes, en mijn commissaris, mevrouw Lambert.

(4)

3

AFKORTINGSLIJST

Berner Conventie Berner Conventie voor de bescherming van werken van

letterkunde en kunst van 9 september 1886

Biodiversiteitsverdrag Verdrag van de Verenigde Naties inzake Biologische Diversiteit

van 5 juni 1992

BUPO-Verdrag Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten

van 19 december 1966, hierna: BUPO-Verdrag

COP Conferentie van Partijen van het Biodiversiteitsverdrag

Desertificatieverdrag Verdrag van de Venenigde Naties ter bestrijding van

woestijnvorming van 14 oktober 1994

ECOSOC- Verdrag Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele

rechten van 19 december 1966

GATT Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en

handel (General Agreement on Tariffs and Trade)

IGC Intergouvernementeel Comité voor intellectuele eigendom

betreffende de genetische hulpbronnen, de traditionele kennis en gebruiken (WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property Related to Genetic Resources)

IGH Statuut Statuut van het Internationaal Gerechtshof van 16 juni 1945.

ILO Internationale arbeidsorganisatie (International Labour

Organisation)

ILO-Verdrag nr. 169 ILO-Verdrag nr. 169 betreffende inheemse en in stamverband

levende volken in onafhankelijke landen van 1989

Nagoya Protocol Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair

and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity van 29 oktober 2010

TCU Traditionele culturele uitdrukkingen

TK Traditionele kennis

TRIPS Overeenkomst inzake handelsgerelateerde aspecten van

intellectuele eigendomsrechten van 1 januari 1994

TVV Toegang tot en verdeling van voordelen

UNESCO Organisatie der Verenigde Naties voor Onderwijs, Wetenschap

en Cultuur (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization)

USPTO Patent and Trademark Office van de Verenigde Staten

Verdrag van Parijs Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom

van 20 maart 1883

VN Verenigde Naties

VN Verklaring over Verklaring van de Verenigde Naties betreffende inheemse en in

de rechten van stamverband levende volkeren in onafhankelijke landen van 13

inheemse volkeren september 2007

(5)

4

WHO Wereldgezondheidsorganisatie (World Health Organisation)

WIPO Wereldorganisatie voor intellectuele eigendom (World

Intellectual Property Organisation)

(6)

5

INHOUDSTAFEL

ABSTRACT ... 1 VOORWOORD ... 2 AFKORTINGSLIJST ... 3 INHOUDSTAFEL ... 5 1. INLEIDING ... 7

2. HET PROBLEEM VAN DE TOE-EIGENING VAN TK ... 8

2.1. EEN KENNISMAKING MET DE PROBLEMATIEK ... 8

2.2. “TOE-EIGENING” ... 11

2.2.1. Terminologie van de toe-eigening ... 11

2.2.2. Middel van de toe-eigening: internationale intellectuele eigendomsrechten ... 18

2.2.3. Afbakening “toe-eigening” in deze masterproef ... 20

2.3. “TRADITIONELE KENNIS” ... 21

2.3.1. Naar een definitie van TK ... 21

2.3.2. Afbakening ... 26

3. DE KWALIFICATIE VAN TK IN DE INTERNATIONALE RECHTSORDE EN HET PUBLIEKE DOMEIN-VRAAGSTUK ... 27

2.1. DE GESCHIEDENIS VAN TK IN DE INTERNATIONALE RECHTSORDE ... 27

2.2. HET PUBLIEKE DOMEIN-VRAAGSTUK ... 29

4. DRIE SPANNINGSVELDEN BINNEN DE PROBLEMATIEK VAN DE TOE-EIGENING VAN TK ... 31

3.1. DE ‘NOORD-ZUID TEGENSTELLING’ ... 31

3.2. HET PRIVATE KARAKTER VAN INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN TEGENOVER HET PUBLIEKE KARAKTER VAN INTERNATIONAAL RECHT ... 34

3.3. HET INDIVIDUELE EIGENDOMSCONCEPT BINNEN INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN TEGENOVER HET COLLECTIEVE EIGENDOMSCONCEPT BINNEN TK ... 35

5. DE NOOD AAN BESCHERMING TEGEN DE ONRECHTMATIGE TOE-EIGENING VAN TK ... 36

6. BESCHERMING IN HET HUIDIG INTERNATIONAAL RECHTSKADER ... 38

6.1. DE BRONNEN VAN INTERNATIONAAL RECHT ... 38

6.2. INTERNATIONALE VERDRAGEN ... 40

6.2.1. Het bindende karakter van verdragen ... 40

6.2.2. Verdragen inzake biodiversiteit ... 40

6.2.3. Intellectuele eigendomsrechtenverdragen: TRIPS ... 50

6.2.4. Mensenrechtenverdragen ... 62

6.2.5. Interactie van de bindende internationaalrechtelijke instrumenten ... 65

6.3. SOFT LAW ... 68

6.3.1. De WIPO ontwerpartikelen inzake TK en TCU ... 69

6.3.2. Beslissingen van de COP ... 73

6.3.3. VN Verklaring over de rechten van inheemse volkeren ... 74

6.4. EEN ONTOEREIKENDE BESCHERMING ... 75

7. VOORSTELLEN RICHTING EEN DOELTREFFENDE BESCHERMING ... 77

(7)

6 7.2. DEFENSIEVE BESCHERMING ... 79 7.2.1. Openbaarmakingsverplichting ... 79 7.2.2. Databanken ... 81 7.3. POSITIEVE BESCHERMING ... 82 7.3.1. WIPO ontwerpartikelen ... 82

7.3.2. Bescherming binnen of buiten het kader van intellectuele eigendomsrechten ... 82

8. CONCLUSIE ... 84

BIBLIOGRAFIE ... 85

1. WETGEVING ... 85

2. OFFICIËLE DOCUMENTEN VAN INTERNATIONALE ORGANISATIES ... 85

3. RECHTSLEER ... 87

3.1. Boeken ... 87

3.2. Bijdragen in verzamelingswerken ... 88

3.3. Tijdschriften ... 89

(8)

7

1. Inleiding

De masterproef verricht een probleemanalyse van de internationaalrechtelijke bescherming van traditionele kennis tegen de onrechtmatige toe-eigening ervan door middel van intellectuele eigendomsrechten.

Na deze algemene inleiding tot de masterproef als hoofdstuk 1, waarin het verloop van het onderzoek uiteen wordt gezet, wordt dit onderzoek in hoofdstuk 2 aangevangen door eerst de complexe problematiek van de toe-eigening van traditionele kennis te analyseren. Na een schetsing van de omvang van het probleem aan de hand van enkele voorbeelden worden de verschillende terminologische componenten van de toe-eigening van traditionele kennis ontleed en wordt ter afbakening bepaald dat de masterproef zich enkel zal wijden aan het onderzoek naar het internationaalrechtelijk juridisch kader inzake de onrechtmatige toe-eigening van traditionele kennis door middel van intellectuele eigendomsrechten.

In hoofdstuk 3 volgt een historisch overzicht van de status van traditionele kennis in het internationaal recht, waaruit blijkt deze status sterk beïnvloed werd door de internationalisering van het westerse intellectuele eigendomsstelsel in combinatie met een toenemende aandacht voor de rechten van inheemse volkeren. Verder wordt in dit hoofdstuk specifieke aandacht besteed aan de impact die de komst van westerse intellectuele eigendomsrechten op het internationaal toneel met zich meebracht in hoofde van de verhouding van TK tot het publieke domein concept.

Een identificatie van de verschillende internationaalrechtelijke invalshoeken en belangen gebeurt in hoofdstuk 4 aan de hand van een korte uiteenzetting van drie grote spanningsvelden die een paar belangrijke pijnpunten in de discussie rond traditionele kennis blootleggen. Het gaat over de ‘noord-zuid’ tegenstelling, de tegenstelling tussen het inherente private karakter van intellectuele eigendomsrechten tegenover het publieke karakter van het internationaal recht en staatssoevereiniteit en de tegenstelling tussen het private eigendomsconcept binnen intellectuele eigendomsrechten en het collectieve eigendomsconcept van traditionele kennis. Vervolgens wordt aan de hand van deze analyse in voorgaande hoofdstukken in hoofdstuk 5 tot de vaststelling gekomen dat er nood is aan internationaalrechtelijke bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van traditionele kennis.

Vervolgens, in hoofdstuk 6, wordt de effectieve juridische analyse verhandeld die een antwoord moet bieden op de vraag of de bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van TK mogelijk is binnen het internationaal rechtskader. Dit onderzoek wordt verricht binnen drie relevante internationale rechtstakken, namelijk biodiversiteit, intellectuele eigendomsrechten en mensenrechten. De interactie van de verschillende internationale instrumenten uit deze drie rechtstakken met hun uiteenlopende doelstellingen wordt hier eveneens onderzocht, waar wordt geconcludeerd dat hoewel de instrumenten niet strijdig zijn met elkaar in de strikte zin van het woord, een doelmatige bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van

(9)

8 traditionele kennis in de weg wordt gestaan door de diverse achterliggende belangen en verschillende maten van afdwingbaarheid van de instrumenten. Tevens wordt een toelichting gegeven van een paar soft law instrumenten die relevant zijn inzake de probleemstelling, waarna uiteindelijk uit voorgaande juridische analyse wordt geconcludeerd dat de bescherming van traditionele kennis binnen het internationaal rechtskader ontoereikend is.

Aan de hand van de bevinding van ontoereikende bescherming in het internationaal recht worden ter afsluiting in hoofdstuk 7 enkele voorstellen richting een doeltreffende bescherming naar voren geschoven. Waarna in hoofdstuk 8 een algemene conclusie van het onderzoek volgt.

2. Het probleem van de toe-eigening van TK

De toe-eigening van traditionele kennis (hierna: TK) is een complexe problematiek met meerdere internationaalrechtelijke invalshoeken, waarin vele verschillende belangen spelen. Ter kennismaking met het probleem en om de problematiek te kunnen vatten wordt vooraleerst een algemene schets gemaakt van een paar typische vormen die TK en haar toe-eigening kan aannemen, zonder de bedoeling om reeds volledig te zijn in de identificatie van de omvang van het probleem. Hierna worden de verschillende componenten van de toe-eigening van TK ontleed en wordt zodoende de terminologie opgebouwd en het toepassingsgebied van deze masterproef afgebakend. Het gaat over “de toe-eigening” en “traditionele kennis”, waardoor wordt vastgesteld wat de toe-eigening van TK, althans voor deze masterproef, inhoudt.

2.1. Een kennismaking met de problematiek

TK neemt velerlei vormen aan. Zo gebruiken Thaise traditionele genezers de Plao-noi plant om zweren te behandelen en gebruikt het San volk de Hoodia plant om honger te onderdrukken tijdens het jagen. Inheemse genezers in de westelijke Amazone gebruiken de Ayahuasca liaan om verscheidene medicijnen te bereiden, doordrenkt met sacrale eigenschappen. De Cree en Inuït volken onderhouden een unieke kennis van seizoensgebonden migratiepatronen van bepaalde soorten in de Hudson Bay regio. Duurzame irrigatie wordt onderhouden door middel van traditionele watersystemen zoals de aflai in Oman en Yemen en de quanat in Iran.1_Dit

zijn slechts een paar voorbeelden van vormen die TK aanneemt.

Het belang van deze kennis kan begrepen worden met het besef dat er geen rijst of tarwe planten, noch katoen of mosterd zomaar in het bos te vinden zijn. In het bos groeien wilde planten, waaruit gemeenschappen over meerdere generaties de duizenden landsoorten hebben gekweekt die de basis vormen van de huidige landbouwsystemen. Het is TK dat de knowhow heeft voorzien voor het ontwikkelen van de teelt van plantensoorten die geschikt zijn voor verschillende klimaten en regio’s. En op het gebied van medicinale planten is de rol die TK speelt nog duidelijker dan in het geval van de teelt van plantensoorten. De kennis van de

1_{WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANISATION, Intellectual Property and Genetic Resources,}

(10)

9 kenmerken van een bepaalde plant en haar geneeskundige eigenschappen geeft deze medicinale planten hun sociale en economische waarde. Deze TK is verworven door duizenden jaren ervaring, trial en error en verfijning, met als gevolg dat gemeenschappen hun kennis van de planten, dieren en mineralen hebben ontwikkeld tot een gevormde technologie die bestaat in oude tradities, zoals bijvoorbeeld traditionele geneeswijzen als Ayurveda of Siddha, of de kennisbasis die gemeenschappen hebben ontwikkeld over de fauna, flora en minerale rijkdommen van hun regio.2_{Deze waarde van TK vertaalt zich in de belangrijke rol die TK}

momenteel heeft in de wereldeconomie. De ontdekking, ontwikkeling en het behoud van een enorm aanbod van medicinale planten, kruidenformules en landbouw- en bosproducten van de TK-houders worden internationaal verhandeld en genereren een aanzienlijke economische waarde. Daarbij wordt TK gebruikt als bron voor moderne industrieën zoals farmaceutica, botanische medicijnen, cosmetica, landbouw en biologische pesticide. Het is bij dergelijk gebruik van TK dat de meeste problemen zich beginnen aanbieden.3

Controverses inzake de juridische status van TK ontstaan doorgaans wanneer bedrijven of individuen in ontwikkelde landen zonder toestemming gebruik maken van dergelijke kennis op winstgevende manieren, en geen winst delen met de gemeenschappen die houders zijn van de gebruikte TK, of, en soms daarbij, deze gemeenschappen beledigen door het gebruik van hun TK.4_{Een typische illustratie van dergelijke toe-eigening van TK gaat als volgt: een}

bepaalde plant produceert een natuurlijke zoetstof zonder enige negatieve voedings- of gezondheidsbijwerkingen en werd voor duizenden jaren behouden in een kleine lokale landbouwgemeenschap. Een buitenlands bedrijf komt stalen nemen van de lokale zoetstofplant en produceert door middel van genetische manipulatie een variatie van de plant waarvan de zoetstof die het produceert nog veel zoeter is. Vervolgens neemt het bedrijf een octrooi op de genetisch gemanipuleerde plant, met als gevolg dat door commercialisatie van de zoetstof alle winsten naar het bedrijf vloeien ten gevolge van de octrooiverlening, zonder dat de lokale gemeenschap die de originele plant eeuwen in stand hield er iets aan over houdt.5_{Een ander}

voorbeeld gaat over lokale boeren in Nigeria die een insectenresistente cowpea ontwikkelden, en een universitaire wetenschapper uit Durban kreeg enkele van deze zaden in zijn bezit. Aan de hand van wetenschappelijke technieken identificeerde hij in technische taal het genetische mechanisme dat voor de resistentie van de cowpea tegen insecten zorgde, waarna hij een octrooi aanvroeg voor zijn ‘uitvinding’. Ook hier met het gevolg dat de Nigeriaanse boeren geen enkele compensatie ontvingen en de dupe werden van het octrooisysteem dat hun werk en kennis negeert, omdat ze hun bevindingen nergens schriftelijk hadden gepubliceerd. Dit voorbeeld illustreert de bevinding dat niet-westerse bijdragen aan de ontwikkeling van planten systematisch een inferieure status worden toegekend en deze zo het doelwit zijn van

2_{S. SAHAI, P. PAVITHRAN en I. BARPUJARI, Biopiracy, Imitations Not Innovations, New Dehli, Gene}

Campaign, 2007, 5.

3_{G. DUTFIELD, “TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge”, Case W. Res. J. Int'l L. 2001, 243.} 4_{W. FISHER, “The Puzzle of Traditional Knowledge”, DukeLJ 2017, 1513.}

5_{J. CURCI, The Protection of Biodiversity and Traditional Knowledge in International Law of Intellectual}

(11)

10 onrechtmatige toe-eigening door middel van het octrooisysteem.6_{Zo zijn er nog talrijke}

voorbeelden van de toe-eigening van TK.7

De reden voor de toename van problemen inzake de toe-eigening van TK ligt voor een deel bij de vooruitgang van onderzoek, ontwikkeling en commercialisering van biotechnologische producten. De verhoogde commerciële waarde van genetisch materiaal mogelijk gemaakt door technieken van moderne biotechnologie wordt vastgelegd door middel van ofwel juridische

intellectuele eigendomsrechten ofwel door middel van biologische

genonderdrukkingstechnieken. Daarbij viel de opkomst van de private moderne biotechnologie samen met het feit dat veel regeringen zich terugtrokken uit openbaar onderzoek als gevolg van stijgende overheidstekorten en schuldenlasten. Terwijl overheden dus bespaarden op dit onderzoek, waren particuliere onderzoekers bereid deze leegte op te vullen, indien ze zich de commerciële waarde van hun onderzoek konden toe-eigenen via intellectuele eigendomsrechten. Om dit te kunnen bereiken werd de voorheen beperkte mogelijkheid om intellectuele eigendomsrechten op levende organismen te vestigen uitgebreid. Dit gebruik van intellectuele eigendomsrechten bij genetisch onderzoek dus verschilt enorm van hoe genetisch materiaal werd beheerd voor de komst van moderne biotechnologie, toen werd genetisch onderzoek voornamelijk verricht in de publieke sector en verspreid als een publiek goed.8

Hedendaagse en geavanceerde wetenschappelijke kennis wordt beschouwd als een nieuwe, inventieve stap die in aanmerking komt voor bescherming van intellectuele eigendom. Als gevolg hiervan worden de technieken en procedures van de moderne biotechnologie vaak toegepast op TK om de gunstige eigenschappen te isoleren en extraheren die nuttig zijn bij de ontwikkeling van producten die dan in aanmerking komen voor bescherming van intellectuele eigendom en de winsten die daaruit voortvloeien. De TK waarop dit alles gebaseerd is, wordt

dan gemakshalve achterwege gelaten.9_{Deze ontwikkelingen hebben geleid tot een}

verscheidenheid aan bedenkingen over de toe-eigening van biologische rijkdommen en verwante kennis, met name van de meest biodiverse ontwikkelingslanden en van boeren,

inheemse volkeren en lokale gemeenschappen.10

6_{I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006, 16.} 7_{Zie voor een overzicht van bekende zaken hieromtrent: D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges,}

Cases and International Debates, London, Earthscan, 2010, 1-190; S. SAHAI, P. PAVITHRAN en I. BARPUJARI, Biopiracy, Imitations Not Innovations, New Dehli, Gene Campaign, 2007, 1-76; en specifiek inzake de Hoodia cactus zaak: R. WYNBERG, D. SCHROEDER en R. CHENNELLS (eds), Indigenous Peoples, Consent and Benefit Sharing: Lessons from the San-Hoodia Case, Dordrecht, Springer, 2009.

8_{G. E. ISAAC en W. A. KERR, “Bioprospecting or Biopiracy? Intellectual Property and Traditional Knowledge}

in Biotechnology Innovation”, The Journal of World Intellectual Property 2004, 35-36

9_{Ibid, 36.}

10_{D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges, Cases and International Debates, London, Earthscan,}

(12)

11 Zoals we gaan zien bestaat er intussen een algemene erkenning dat er significante problemen van rechtvaardigheid en eerlijkheid ontstaan in de verschillende stadia van het proces en de verschillende vormen van de toe-eigening van TK.11

2.2. “Toe-eigening”

2.2.1. Terminologie van de toe-eigening

Om de aangehaalde problematiek van de toe-eigening van TK te benoemen wordt verschillende terminologie gehanteerd. Doorgaans worden de termen biopiraterij, bioprospectie, biokolonialisme, onrechtmatige toe-eigening en onrechtmatige voorstelling door elkaar gebruikt. In deze sectie wordt uitgezocht welke term welke ladingen dekt, aan de hand waarvan uitgemaakt wordt welke term best gehanteerd wordt in deze masterproef.

a) Biopiraterij

De in weze ‘harde’ term biopiraterij verschijnt voor het eerst begin jaren ‘90, strategisch opgeworpen door de internationale organisatie ‘ETC Group’ om de ongeoorloofde winning van biologische rijkdommen en/ of de bijhorende TK uit ontwikkelingslanden, of het octrooieren van valse “uitvindingen” op basis van dergelijke kennis of rijkdommen zonder vergoeding te omschrijven.12

Strategisch, aangezien de term werd geopperd in de context van geïndustrialiseerde landen die ontwikkelingslanden beschuldigden van het dogen van intellectuele piraterij, zoals het namaken van goederen in ontwikkelingslanden die beschermd zijn door intellectuele eigendomsrechten in geïndustrialiseerde landen. Als reactie op deze beschuldigingen werd met deze biopiraterij-term aangehaald dat geïndustrialiseerde landen evenzo aan piraterij doen, door rijkdommen en TK van ontwikkelingslanden te verwerven en er octrooien en andere intellectuele eigendomsrechten op te nemen zonder enige compensatie voor de aanbieder ervan en de landen en gemeenschappen waar het vandaan komt. ‘Piraterij’ gaat in brede zin over het namaken van het intellectuele werk van anderen, ongeacht of deze makers effectief auteursrechten hebben geregistreerd in jurisdicties over de wereld.13_{Met deze initiële}

opwerping van het begrip biopiraterij werd de voortdurende institutionalisering van zuiderse boeren blootgelegd op twee vlakken. Op juridische vlak door middel van intellectuele eigendomsrechten, en op technisch vlak door middel van steeds innoverende biotechnologie. 14

11_{F. RABITZ, “Biopiracy after the Nagoya Protocol: Problem Structure, Regime Design and Implementation}

Challenges”, Bprs 2015, 35.

12_{D. C. MAGNUS en M. ALLYSE, “Biopiracy” in H. LAFOLLETTE (ed.), The International Encyclopedia of}

Ethics, New Jersey, Blackwell Publishing Ltd, 2013, (511) 551.

Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 6-7; D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges, Cases and International Debates, London, Earthscan, 2010, 16.

(13)

12 Uit de ontstaanscontext blijkt evenwel dat biopiraterij van oorsprong geen juridisch begrip was, laat staan een technische term binnen de intellectuele eigendomsrechten, maar een politieke en sociologische oorsprong kent binnen een complex debat over de relatie tussen geïndustrialiseerde en ontwikkelingslanden, het idee van gemeenschappelijk erfgoed en het vraagstuk wie “eigenaar” is van natuurlijke rijkdommen.15_{We merken een recente}

ontwikkeling op van meer aandacht voor de problematiek op het internationale toneel. De kwestie heeft een toenemend momentum opgebouwd sedert 1999 ingevolge de bekende en uiteindelijk succesvolle, maar dure, Indiase aanvechting van kurkuma en basmati-rijst octrooien, uitgegeven door het Patent and Trademark Office van de Verenigde Staten (hierna: USPTO). Het bestaan van het probleem van biopiraterij is intussen over het algemeen aanvaard.16

Steeds meer nationale organen richten zich specifiek op biopiraterij en deze problematiek wordt nadrukkelijk als biopiraterij benoemd in officiële verklaringen door overheden, de Wereldhandelsorganisatie (World Trade Organisation, hierna: WTO) en de Wereldorganisatie voor intellectuele eigendom (World Intellectual Property Organisation, hierna: WIPO). Ook wordt de term ‘biopiraterij’ regelmatig opgeworpen door ontwikkelingslanden in vergaderingen van de Conferentie van Partijen (Conference of Parties, hierna: COP) van het Biodiversiteitsverdrag17_.18 _{Door de term biopiraterij in dergelijke context officieel te hanteren}

impliceert het een verhoogde druk op overheden om billijke en rechtvaardige oplossingen te vinden voor deze problemen omtrent biologische rijkdommen en de eigendomskwestie van kennis erover, en heeft het met zich meegebracht dat sommige staten hun ‘soevereine rechten’ op biodiversiteit beschermen, onder andere volgens het Biodiversiteitsverdrag. Dit groeiende bewustzijn binnen de internationale gemeenschap wordt bestempeld als het nieuwe intellectuele eigendomsfundamentalisme of intellectuele eigendomsongelijkheid.19

Bijgevolg is biopiraterij intussen uitgegroeid tot een begrip in de internationale rechtsleer en heeft het een juridische dimensie ontwikkeld. Nochtans is er geen eenduidig antwoord over de precies omvang ervan. Er worden naast de hierboven aangehaalde oorspronkelijke definitie van biopiraterij als de ongeoorloofde winning van biologische rijkdommen en/ of de verwante TK, of het octrooieren van “uitvindingen” op basis ervan zonder vergoeding, nog andere interpretaties van het begrip gegeven in de internationale rechtsleer. Zo wordt biopiraterij ook omschreven als de algemene asymmetrische en onbeantwoorde beweging van planten en TK met betrekking tot het gebruik van planten van het zuiden naar het noorden door middel van

15_{Zie infra p. 21; J. CURCI, The Protection of Biodiversity and Traditional Knowledge in International Law of}

Intellectual Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 6; D. C. MAGNUS en M. ALLYSE, “Biopiracy” in H. LAFOLLETTE (ed.), The International Encyclopedia of Ethics, New Jersey, Blackwell Publishing Ltd, 2013, (511) 551.

2010, 16.

17_{Verdrag van de Verenigde Naties inzake Biologische Diversiteit van 5 juni 1992 (Hierna:}

Biodiversiteitsverdrag).

18_{G. DUTFIELD, “TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge”, Case W. Res. J. Int'l L. 2001, 237.} 19_{D. F. ROBINSON, Confronting Biopiracy, Challenges, Cases and International Debates, London, Earthscan,}

(14)

13 internationale organisaties en het octrooistelsel.20 _{Of wordt biopiraterij gelijk gesteld met de}

privatisering van deze genetische rijkdommen of verwante kennis.21 _{Nog een andere}

verwoording vanuit activistische hoek verwijst naar de term biopiraterij als het gebruik van systemen voor intellectuele eigendom om exclusieve eigendom en controle over biologische bronnen, producten en processen te legitimeren die reeds eeuwen zijn gebruikt in niet-geïndustrialiseerde landen.22_{Biopiraterij zou in essentie de diefstal zijn van waardevolle}

rijkdommen voor het commerciële profijt van industrielanden en multinationale ondernemingen.23

Over het algemeen gaat het bij biopiraterij dus over een proces van toe-eigening, waarbij het er niet toe doet of dit proces legaal is onder nationaal recht of het onderhevig is een zogenaamde overeenkomst van verdeling van voordelen.24_{Verder nog, ongeacht het intussen gevestigde}

bewustzijn en de aanname van een anti-biopiraterij retoriek door steeds meer staten heeft dit de internationale legalisatie ervan onder het TRIPS-verdrag niet belemmerd. Dit verdrag verplicht alle leden van de WTO om intellectuele eigendomsrechten te verlenen, ook op innovaties gebaseerd op genetische rijkdommen, zonder enige vergoeding te verplichten aan de lokale gemeenschappen die deze bronnen hebben gekweekt en bewaard. Dit terwijl ongeveer 90 procent van alle genetische informatie en daaraan verwante TK gevonden wordt in ontwikkelingslanden.25

Er kunnen twee dimensies binnen biopiraterij onderscheiden worden. Langs de ene kant kunnen ontwikkelingslanden verantwoordelijk zijn voor zowel de creatie als het behoud van waardevolle biologische bronnen. Deze bronnen zijn dikwijls het resultaat van jarenlange landbouwpraktijken die op vele vlakken gelijkaardig zijn aan een wetenschappelijke planten- of organismen productie. Inspanningen van inheemse groepen om waardevolle en zeldzame bronnen te behouden, dienen de ontwikkelaars recht te geven op enkele van de voordelen die kunnen voortvloeien uit de resultaten van het gebruik van de organismen of genen die ze hebben helpen voortbrengen en behouden. Wanneer octrooiaanvragen worden ingediend die dit onderliggende recht niet reflecteren, wordt dit omschreven als “biopiraterij van rijkdommen”. Langs de andere kant houdt TK ook de kennis in van hoe de rijkdommen kunnen benut worden voor diverse doelen, bijvoorbeeld voor medische of agrarische doelen. Hier wordt beargumenteerd dat intellectuele rechten gebaseerd op TK de gemeenschappen die deze kennis hebben voortgebracht recht zouden moeten geven op een aandeel van de voordelen die

20_{I. MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006,}

13.

21_{H. SHAND, “Predatory Patents, Biopiracy and the privatisation of global resources”, Race, Poverty & the}

Environment 2004, 35-36.

2010, 19.

in Biotechnology Innovation”, The Journal of World Intellectual Property 2004, 37.

24_{H. SHAND, “Predatory Patents, Biopiracy and the privatisation of global resources”, Race, Poverty & the}

Environment 2004, 35.

(15)

14 volgen, gezien de TK de stand van de techniek vormt en daarmee alle aanspraken op intellectuele eigendom ongeldig maakt. We benoemen de octrooien die deze TK negeren als “kennis biopiraterij”.26

Het is daarbij belangrijk te erkennen dat deze twee dimensies kunnen botsen. De ene is hoofdzakelijk gericht op het toekennen van een deel van de voordelen die de daaruit voortvloeiende producten kunnen opleveren, terwijl de andere probeert de legitimiteit van octrooiaanvragen te ontkrachten, waardoor de ontwikkeling buiten het internationale octrooistelsel blijft. 27

Volgens sommige auteurs is de periode van de vermeende toe-eigening een cruciale factor in het definiëren van biopiraterij, specifiek zou het uitmaken of dit gebeurde voor de inwerkingtreding van het Biodiversiteitsverdrag, of erna. Zo focust de Internationale Kamer van Koophandel zich bij het definiëren van biopiraterij op activiteiten met betrekking tot toegang tot of gebruik van genetische rijkdommen in strijd met nationale regelgeving gebaseerd op het Biodiversiteitsverdrag. Dit zou echter beweren dat nationale soevereiniteit over plantgenetische rijkdommen binnen het grondgebied van staten slechts begon met de komst van het Biodiversiteitsverdrag, terwijl staten altijd het inherente recht hebben gehad om de legale toegang tot hulpbronnen, inclusief plantaardige hulpbronnen, binnen hun grondgebied te controleren, en het dus van geen belang is of de toe-eigening in kwestie gebeurde voor of na de inwerkingtreding van de Verdrag in 1992. Hiernaast houdt deze redenering geen rekening met staten die niet deelnemen aan het Biodiversiteitsverdrag, wat zou betekenen dat er geen bescherming kan geboden worden tegen biopiraterij uit deze landen volgens dergelijke definitie. Uiteraard kan een staat geen eigendom verliezen puur uit weigering om verdragspartij te worden, en is de notie van periode van toe-eigening niet van belang in de vorming van de definitie van biopiraterij.28

De vraag stelt zich hoe biopiraterij zich verhoudt ten opzichte van het concept van de toe-eigening van TK. We destilleren drie verschillende kernelementen die we terugvinden in de beschrijvingen van biopiraterij: het gaat over de toe-eigening (1) van levensvormen of verwante kennis (2) door middel van intellectuele eigendomsrechten (3). Ten eerste is het onderwerp van de toe-eigening een levensvorm of levensvormen, zoals genetische rijkdommen of planten, of TK die betrekking heeft op deze levensvormen. Wanneer we over biopiraterij spreken kan het dus ook gaan over de toe-eigening van niet-TK, wat maakt dat bij het hanteren van de term biopiraterij we buiten het bereik van toe-eigening van TK kunnen zitten. En anderzijds valt de toe-eigening van TK met betrekking tot niet-levensvormen niet onder het concept van biopiraterij. Het is noodzakelijk te benadrukken dat de toe-eigening van TK een belangrijke overlap vertoont met het concept van biopiraterij, maar de begrippen niet volledig samenvallen. Ten tweede worden deze levensvormen volgens de definities van biopiraterij

26_{D. C. MAGNUS en M. ALLYSE, “Biopiracy” in H. LAFOLLETTE (ed.), The International Encyclopedia of}

Ethics, New Jersey, Blackwell Publishing Ltd, 2013, (511) 551.

27_Ibid.

(16)

15 steeds toegeëigend door middel van intellectuele eigendomsrechten. Over de middelen van toe-eigening van TK wordt in 2.2.2. Middelen van de toe-toe-eigening dieper op ingegaan.29

b) Bioprospectie en biokolonialisme

Tegenover deze ‘harde’ term biopiratij wordt de ‘zachte’ term bioprospectie gehanteerd om in se dezelfde kwestie van biopiraterij te benoemen. Deze term ontstond, net zoals de term biopiraterij, begin jaren ’90 als reactie op de problematische relatie tussen globale commerciële belangen, de biologische rijkdommen en inheemse kennis van lokale gemeenschappen. Oorspronkelijk werd bioprospectie gedefinieerd als de verkenning van biodiversiteit voor commercieel waardevolle genetische rijkdommen en biochemicaliën. Bedrijven die bioprospectie-expedities sponsoren, voornamelijk vanuit de farmaceutische of voedselindustrie, hopen informatie te vinden over de biologische rijkdommen die ze verzamelen die zullen leiden naar nieuwe producten, bijvoorbeeld nieuwe medicijnen. Sommige van deze expedities zijn eveneens op zoek naar nuttige bijhorende TK bij deze biologische rijkdommen, bijvoorbeeld in het geval van geneesmiddelen de kennis van inheemse genezers. Het wordt verder beargumenteerd dat bioprospectie het behoud van biodiversiteit zou aanmoedigen door de aandacht te vestigen op het economisch potentieel van een breed scala aan biologische rijkdommen, waardoor bioprospectie-expedities zo stimulansen creëren om tropische bossen, koraalriffen en andere diverse en bedreigde ecosystemen te beschermen. 30_{Bioprospectie wordt als een noodzakelijke component van}

innovatie gezien, zo zien biotechnische bedrijven bijvoorbeeld bioprospectie als een zoektocht naar organismes met commercieel wenselijke kenmerken om gezondheidsvoordelen te kunnen bieden aan iedereen, en niet enkel aan diegenen die toegang hebben tot deze TK.31_{In de vorm}

van bioprospectiecontracten wordt een mechanisme aangeboden dat voor billijkheid zou zorgen en het behoud van biodiversiteit zou stimuleren door de waarde van biologische rijkdommen te verhogen.32

Het gebruik van dit begrip is evenwel hoogst controversieel, daar het afgeleid is van de terminologie gebruikt voor het beschrijven van de prospectie naar mineralen en fossiele brandstoffen en zodoende impliceert dat deze biodiversiteit en verwante kennis, zoals olie, nutteloos is tenzij het wordt geëxploiteerd door globale commerciële belangen voor de globale markt.33_{Net als olie is biodiversiteit oneven verdeeld over de wereld en is de prospectie ernaar}

gericht op het geopolitieke zuiden, meer bepaald op de landen bezet door boeren en inheemse

29_{Zie infra p. 18.}

30_{G. DUTFIELD, “Bioprospecting: legitimate research or 'biopiracy’?”, Science and Development Network 2003,}

www.scidev.net/en/agriculture-and-environment/bioprospecting/policy-briefs/bioprospecting-legitimate- research-or-biopiracy--1.html, 1.

in Biotechnology Innovation”, The Journal of World Intellectual Property 2004, 36.

32_{S. B. BRUSH, “The Demise of ‘Common Heritage’ and Protection for Traditional Agricultural Knowledge” in}

C. R. MCMANIS (ed.), Biodiversity and the Law, Intellectual Property, Biotechnology and Traditional Knowledge, London, Earthscan, 2007, (297) 308.

33_{V. SHIVA, “Bioprospecting as Sophisticated Biopiracy”, Signs 2007, 307; M. FITZMAURICE, “The Dilemma}

(17)

16 volken die biologische rijkdommen hebben geproduceerd en behouden, waardoor hun kennis en genetische rijkdommen het doelwit kunnen zijn van bioprospectoren. Naarmate de activiteiten voor bioprospectie toenemen, bevinden natuurbeschermers en biologen uit het geopolitieke noorden zich vaker in een positie om uitwisselingen te bewerkstelligen tussen bedrijven die op zoek zijn naar biologische rijkdommen en de naties, gemeenschappen, boeren en inheemse volkeren die deze kunnen leveren.34_{De idee van het recht te hebben op het}

commercialiseren van deze rijkdommen en kennis alsof het eigen middelen zijn voor eigen profijt is een overblijfsel uit de oude imperialistische ideologie en wordt dan ook door sommige critici gekenmerkt als een “tweede kolonisatiegolf”, gericht op het onrechtmatig toe-eigenen van het weinige dat overblijft na de eerste golf. Hier wordt beargumenteerd dat in ieder geval hetzelfde resultaat wordt bekomen: vanuit een bepaalde machtsverhouding worden de kapitalistische concepten van commercialisering van de rijkdommen en het verwerven van eigendom van land, middelen en kennis opgedrongen.35_{Vanuit deze redenering wordt ook de}

term biokolonisatie voorgelegd, dat verwijst naar het patroon waar een bedrijf uit een geïndustrialiseerd land ruwe genetische materialen uitwint uit een ontwikkelingsland, het genetisch gemanipuleerde product patenteert op basis van deze ruwe materialen zonder voorafgaande geïnformeerde toestemming en verdeling van voordelen, waarna het afgewerkte product weer aan het verstrekkende ontwikkelingsland wordt verkocht aan onbetaalbaar hoge prijzen.36

Hierbij komt de kritiek dat bioprospectoren de landen en gemeenschappen die toegang verlenen tot hun rijkdommen en verwante TK vaak niet voldoende compenseren, en dat de patenten op de producten eruit ontwikkeld te nauw op TK gebaseerd zijn dat ze in feite een vorm van intellectuele piraterij uitmaken.37_{Hierdoor wordt bioprospectie gelijkgesteld aan biopiraterij.}

Bioprospectie en biopiraterij benoemen derhalve hetzelfde fenomeen, maar nemen bij de beoordeling ervan tegenovergestelde standpunten in. Doorgaans wordt door critici van biopiraterij gepleit voor een grondige bescherming van de genetische rijkdommen en gerelateerde TK tegen toe-eigening via intellectuele eigendomsrechten, terwijl voorstanders van bioprospectie doorgaans pleiten tegen deze bescherming en argumenteren dat alle genetische materialen onderworpen moeten worden aan het stelsel van intellectuele eigendomsrechten.38_{Zoals besproken maakt biopiraterij zowel de legale als de illegale}

toe-eigening van levensvormen en verwante TK uit, waardoor ook bioprospectieovereenkomsten een vorm van biopiraterij uitmaken.

34_{J. KLOPPENBURG, “Biopiracy, Witchery, and the Fables of Ecoliberalism”, Peace Review 2000, 510.} 35_{Ibid, 511; zie ook infra p. 31.}

Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 7.

www.scidev.net/en/agriculture-and-environment/bioprospecting/policy-briefs/bioprospecting-legitimate- research-or-biopiracy--1.html, 1.

(18)

17

c) Onrechtmatige toe-eigening en onrechtmatige voorstelling

Binnen het kader van wat zoals besproken over het algemeen als biopiraterij wordt gekenmerkt wordt bij de bespreking van deze problematiek van de toe-eigening van TK deze ook letterlijk benoemd met de concepten ‘onrechtmatige toe-eigening’ van TK of ‘onrechtmatige voorstelling’ van TK. In feite gaat het hier niet om bepaalde of nieuwe terminologie, maar wordt er net geen specifieke terminologie, zoals biopiraterij, aangehaald om het fenomeen te benoemen. Integendeel, ‘onrechtmatige toe-eigening’ en ‘onrechtmatige voorstelling’ zijn louter beschrijvende termen.

Deze twee termen zijn ontleend uit het common law intellectuele eigendomsrecht, waar ‘onrechtmatige toe-eigening’ gedefinieerd wordt als de onrechtmatige daad van het gebruik van informatie of ideeën waar geen auteursrechten op kunnen worden gevestigd die een organisatie verzamelt en verspreidt voor winst, om oneerlijk te concurreren met die organisatie, of het kopiëren van een werk waarvan de maker nog geen aanspraak heeft gemaakt op exclusieve rechten op het werk, of deze niet heeft gekregen. De onrechtmatige daad van onrechtmatige toe-eigening is dus onderdeel van oneerlijke mededingingswetgeving in het common law-systeem. Het slaat met andere woorden op het onrechtmatig gebruik van iemands eigendom, en wordt vaak gebruikt om actie te ondernemen in gevallen waarin geen eigendomsrecht als zodanig is geschonden. 39

De term ‘onrechtvaardige voorstelling’ wordt gebruikt binnen common law octrooirecht als het gebruik van een octrooi om het verleende monopolie op ongeoorloofde wijze uit te breiden tot niet-gepatenteerde goederen of om antitrustwetten te overtreden. Meer algemeen verwijst de term naar een verkeerd, onjuist of oneigenlijk gebruik, of een verkeerde toepassing of naar het ongepast of overmatig gebruik, of naar handelingen die het inherente doel of de functie van iets veranderen.40

Binnen het internationaal privaatrecht, dat de juridische private relaties met een internationaal karakter regelt, worden eveneens de termen ‘onrechtmatige toe-eigening’ en ‘onrechtmatige voorstelling’ gehanteerd. Binnen deze rechtstak wordt de term onrechtmatige voorstelling gebruikt inzake contractuele geschillen, en de term onrechtmatige toe-eigening wordt gehanteerd inzake niet-contractuele geschillen.41_{Wanneer we deze interpretatie naar analogie}

toepassen op de problematiek van de toe-eigening van TK, gebruiken we de term onrechtmatige voorstelling wanneer er een zekere verbintenis werd aangegaan met de houders van de TK, maar een aspect ervan geschonden werd. De ‘onrechtmatige toe-eigening’ wordt gebruikt wanneer er geen verbintenis is aangegaan met de TK-houders, of geen toestemming voor gebruik werd bekomen. Terwijl gevallen van onrechtmatige toe-eigening van TK gemakkelijk onopgemerkt kunnen blijven door bijvoorbeeld nalatigheid van het octrooibureau

39_{WIPO, “Glossary, misappropriation”, https://www.wipo.int/tk/en/resources/glossary.html.} 40_{WIPO, “Glossary, misuse”, https://www.wipo.int/tk/en/resources/glossary.html.}

41_{C. CHIAROLLA, “Working paper N°02/12: Biopiracy and the Role of Private International Law under the}

(19)

18 dat een octrooi erop verleent aan derden, is de onrechtmatige voorstelling van TK gemakkelijker op te sporen aangezien er in dit geval een contractuele band tot stand is gebracht geweest, wat de afdwingbaarheid ervan vergemakkelijkt.42

Uit voorgaande interpretaties van beide begrippen in verschillende rechtstakken is de term ‘onrechtmatige toe-eigening’ van TK het meest geschikt om de problematiek te benoemen. Bij het hanteren van dit concept wordt een andere lading gedekt dan bij het hanteren van termen als biopiraterij en bioprospectie. Bij de bespreking van biopiraterij, en in het verlengde daarvan de termen bioprospectie en biokolonialisme die dezelfde ladingen dekken, hebben we de verschillende kernelementen bepaald die biopiraterij uitmaken: de toe-eigening, van levensvormen of verwante kennis, door middel van intellectuele eigendomsrechten.43_Wanneer

we het hebben over de onrechtmatige toe-eigening van TK valt dit dus niet per se samen met biopiraterij of de aangehaalde gelijkaardige specifieke terminologie. De belangrijkste opmerking die moet gemaakt worden is dat “de onrechtmatige toe-eigening van TK” steeds over TK gaat, en het daarbij niet per se over TK met betrekking tot levensvormen dient te gaan.

Onder 2.3. “Traditionele kennis”achterhalen we wat TK eigenlijk precies inhoudt en welke

vormen er bestaan. Daarnaast is de toe-eigening onrechtmatig, wat reeds een waardeoordeel inhoudt van de manier waarop de TK zich wordt toegeëigend, echter wordt het middel van de toe-eigening met het gebruik van deze term niet letterlijk gespecifieerd.

2.2.2. Middel van de toe-eigening: internationale intellectuele eigendomsrechten

In sommige gevallen kan de toe-eigening van TK gebeuren zonder het gebruik van intellectuele eigendomsrechten. In deze gevallen ligt de onrechtvaardigheid in het gevoel van de houders van de TK dat ze zijn uitgebuit wanneer onderzoekers hun TK ‘ontdekken’ en commercialiseren, weliswaar zonder er intellectuele eigendomsrechten op te vestigen. Bijvoorbeeld omdat de openbaarmaking van hun kennis hun gewoontes overtreedt, of de TK-houders vinden misschien dat ze bij de commerciële activiteit moeten worden betrokken of dat ze een deel van de voordelen moeten ontvangen die het oplevert; of in andere gevallen kan de gemeenschap een of ander cultureel bezwaar hebben tegen de wijziging of commercialisering van het product. Deze bezwaren worden vaak geminimaliseerd door de betrokken onderzoekers, omdat het gebrek aan intellectuele eigendomsrechten betekent dat er geen exclusieve aanspraak op commerciële activiteiten op hun product is. Dit soort argumenten zijn

echter toondoof over de kwesties rond de openbaarmaking van TK.44

Desondanks, gezien de strekking van deze masterproef en haar juridische onderzoeksvraag zal er enkel onderzoek gebeuren naar de toe-eigening van TK door middel van intellectuele eigendomsrechten in het internationaal recht. Met andere woorden zal het vraagstuk van de

42_{F. RABITZ, “Biopiracy after the Nagoya Protocol: Problem Structure, Regime Design and Implementation}

Challenges”, Bprs 2015, 41-42.

43_{Zie infra, p. 18.}

(20)

19 toe-eigening van TK buiten de internationaalrechtelijke juridische sfeer buiten beschouwing worden gelaten.

Rekening houdend met de middelen van toe-eigening van TK maakt Robinson een meer genuanceerde onderverdeling van het begrip biopiraterij in drie categorieën:

Octrooigebaseerde biopiraterij: Het octrooieren van (vaak valse) uitvindingen op basis

van biologische rijkdommen en/ of TK die worden verkregen zonder afdoende voorafgaande geïnformeerde toestemming en verdeling van voordelen met andere (meestal ontwikkelings-) landen, inheemse of lokale gemeenschappen.

Niet-octrooigebaseerde biopiraterij: Andere controle door middel van intellectuele

eigendom (via plantvariatiebescherming of misleidende handelsmerken) gebaseerd op biologische rijkdommen en /of TK die is verkregen zonder afdoende voorafgaande geïnformeerde toestemming van en verdeling van voordelen met andere (meestal ontwikkelings-) landen, inheemse of lokale gemeenschappen.

Onrechtmatige toe-eigening: De ongeoorloofde winning van biologische rijkdommen

en/ of TK uit andere (meestal ontwikkelings-) landen, inheemse of lokale gemeenschappen, zonder afdoende verdeling van voordelen.45

De onderverdeling van Robinson sluit aan bij de conclusies reeds getrokken uit de bespreking van de problematiek van biopiraterij.46

In het geval van biopiraterij gebeurt de toe-eigening dus door middel van intellectuele eigendomsrechten. Er bestaat echter geen coherent internationaal octrooistelsel in de strikte zin van het woord, maar eerder een veelvuldigheid van internationale, regionale, multilaterale en bilaterale overeenkomsten die het proces van het verlenen van octrooien proberen te harmoniseren.47_{Traditioneel is het internationale intellectuele eigendomsrechtensysteem}

ontwikkeld op basis van gemeenschappelijke economische waarden behorend tot een beperkt aantal geïndustrialiseerde landen. Aangezien intellectuele eigendomsrechten territoriaal zijn, met als gevolg dat hun afdwingbaarheid enkel effectief kan zijn binnen de grenzen en in overeenstemming met de wetten van een bepaalde staat of regio, waren internationale verdragen hoofdzakelijk gericht op deze harmonisatie van de intellectuele eigendomsaspecten van de nationale juridische tradities van verdragspartijen. Een van de doelen van de TRIPS-akkoorden is om deze rechten en plichten uit te breiden naar de nationale juridische systemen van de ontwikkelingslanden die niet beschikken over hetzelfde niveau van industriële ontwikkeling, om hen te betrekken bij de internationale uitoefening van

intellectuele-45_{Ibid, 21.}

46_{Zie supra p. 11 e.v.}

(21)

20

eigendomsrechten, omdatontwikkelingslanden voornamelijk gebruikers in plaats van houders

van intellectuele eigendomsrechten zijn. 48

Het toe-eigenen van TK door middel van intellectuele eigendomsrechten, waarbij het in de praktijk meestal om octrooien gaat, is problematisch op meerdere vlakken. Langs de ene kant is het moeilijk voor de inheemse gemeenschappen om het octrooisysteem te navigeren, niet in het minst omdat aanvragen meestal vereisen dat de uitvindingen in technische termen worden omschreven, en omdat de kost van een octrooiaanvraag meestal onbetaalbaar zal zijn. Langs de andere kant zou de vereiste van nieuwheid het patenteren van TK moeten voorkomen. Toch blijkt dit niet steeds het geval. Sommige wetenschappers beargumenteren een ‘inventieve stap’ te hebben toegevoegd aan de TK, wat hun versie van het product octrooieerbaar zou moeten maken. Dergelijke argumenten worden vaak als legitiem aanvaard door octrooibureaus. Om te voldoen aan het vereiste van ‘nieuwheid’ en ‘inventieve stap’ moet de aanvrager meestal op zijn minst een synthetische versie of een extract van de actieve stof kunnen produceren, waardoor vele wetenschappers hierdoor beschuldigingen van biopiraterij menen te weerleggen door te stellen dat een octrooi het extra werk beloont dat het mogelijk maakte een patenteerbare uitvinding te produceren uit een biologische bron, en niet de ontdekking van de bron zelve. Dit argument wordt door critici betwist door te stellen dat de meest creatieve prestatie meestal de initiële ontdekking van de nuttige kenmerken van de bron door leden van de inheemse gemeenschap is, samen met hun ontwikkelingen van technieken om deze toe te passen. Het isoleren en verklaren van de actieve stof door in een laboratorium door wetenschappers kunnen relatief routinematige taken zijn en geen “uitvinding” uitmaken. Daarbij voeren sommige nationale patentenbureaus soms geen grondig genoeg onderzoek naar octrooiaanvragen waardoor octrooien die geen oprechte uitvindingen beschrijven soms ten onrechte verleend worden. De redenen daarvoor kunnen verschillend zijn: de onderzoekers kunnen te weinig tijd en middelen hebben om de “stand van te techniek” te achterhalen, de vereiste inventiviteitsnormen voor octrooiaanvragen kunnen te laag zijn, of de bedrijven of wetenschappelijke instellingen die de octrooien aanvragen kunnen opzettelijk de stand van de techniek waarop hun uitvindingen waren gebaseerd niet vermelden. 49

2.2.3. Afbakening “toe-eigening” in deze masterproef

Om duidelijkheid te scheppen rond de verschillende terminologieën en beschrijvingen van de problematiek van de toe-eigening is het aangewezen de termen hier te kaderen binnen het onderwerp van deze masterproef. Aangezien deze masterproef handelt over de toe-eigening van TK, en derhalve niet over de toe-eigening van genetische rijkdommen die geen TK uitmaken, moet er een onderscheid worden gemaakt tussen biopiraterij van TK en biopiraterij

Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 12.

www.scidev.net/en/agriculture-and-environment/bioprospecting/policy-briefs/bioprospecting-legitimate- research-or-biopiracy--1.html, 2-3.

(22)

21 van niet-TK. Dit omwille van het feit dat biopiraterij van TK enkel betrekking heeft op levensvormen, waardoor het concept van de toe-eigening van TK breder is dan het concept van biopiraterij van TK. Om deze reden is het correcter om in deze masterproef te spreken over de onrechtmatige toe-eigening van TK, daar dit concept TK van niet-levensvormen niet uitsluit, in tegenstelling tot het begrip biopiraterij van TK.

Daarnaast wordt, wanneer in deze masterproef gesproken wordt over de onrechtmatige toe-eigening van TK, enkel de toe-toe-eigening door middel van intellectuele eigendomsrechten bedoeld, aangezien andere middelen van toe-eigening buiten het toepassingsgebied van de masterproef vallen. In het verlengde hiervan handelt deze masterproef enkel over grensoverschrijdende toe-eigening middels intellectuele eigendomsrechten, betekenend dat enkel het internationaalrechtelijk juridisch kader wordt geëvalueerd, en nationale regelgeving buiten beschouwing wordt gelaten.

Tot slot, hoewel de bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van TK niet volledig los van de bescherming tegen het verlies van TK staat, zal deze masterproef uitsluitend handelen over de bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van TK, en niet over het vraagstuk van de bescherming van TK tegen het verlies of verloren gaan ervan.50

2.3. “Traditionele kennis” 2.3.1. Naar een definitie van TK

Nu de problematiek van de toe-eigening van TK is uitgelegd en afgebakend, stelt zich de prangende vraag wat traditionele kennis, het onderwerp van de toe-eigening, eigenlijk precies is en welke ladingen deze term moet dekken. Zowel binnen de internationale rechtsleer als de antropologie en sociologie hebben auteurs zich in groten getale gewaagd aan het formuleren van een definitie van TK. Toch bestaat er, althans op internationaal niveau, voorlopig geen algemeen geaccepteerde definitie.

Als basisdefinitie verwijst de uitdrukking ‘traditionele kennis’ naar intellectuele prestaties gehouden door inheemse en lokale gemeenschappen. Omdat intellectuele prestaties inhoudelijk neutraal zijn, is de doorslaggevende factor bij deze definities de houders ervan, terwijl bij het gebruik van deze term geen eigendomsverhouding wordt geïmpliceerd.51_{In deze}

definitie worden inheemse en lokale gemeenschappen als deze houders aangeduid.

Belangrijk aan deze bewoording is het mee vermelden van lokale gemeenschappen die de intellectuele prestaties houden, en houders van TK dus niet gelimiteerd zijn tot enkel inheemse

50_{Voor een uiteenzetting van de bescherming tegen het verlies van TK, zie G. OVIERDO, A. GONZALES en L.}

MAFFI, “The Importance of Traditional Ecological Knowledge and Ways to Protect It” in S. TWAROG en P. KAPOOR (eds.), Protecting and Promoting Traditional Knowledge: Systems, National Experiences and International Dimensions, New York en Genève, Verenigde Naties, 2004, 71-83.

51_{C. RIFFEL, “Traditional Knowledge” in R. WOLFRUM, Max Planck Encyclopedia of Public International}

(23)

22 gemeenschappen. 52_{TK kan namelijk blijven bestaan en zelfs nieuw leven worden ingeblazen}

in verstedelijkte westerse samenlevingen. Dergelijke samenlevingen kunnen ook elementen

van TK-systemen van andere samenlevingen overnemen.53_{TK is dus niet verouderd, omdat}

het een reactie is van de houders op hun omgeving, hun interactie met de natuur en hun geschiedenis, waardoor het zich constant moet aanpassen aan de veranderende omgeving. Dit maakt TK een vitaal en dynamisch onderdeel van de levens in vele hedendaagse gemeenschappen. Het woord “traditioneel” wijst dus niet op een bepaalde oudheid, maar op een traditionele link met de gemeenschap: het is ontwikkeld, behouden en doorgegeven binnen een gemeenschap, soms door specifieke gewoonterechtelijke transmissiesystemen. Het is met andere woorden de relatie met de gemeenschap dat TK “traditioneel” maakt. 54

De andere houders zijn inheemse gemeenschappen. Er zijn verscheidene definities van inheemse volkeren in het internationaal recht. De belangrijkste vinden we in art. 1 ILO-Verdrag nr. 169 betreffende inheemse en in stamverband levende volken in onafhankelijke landen van 1989 (hierna: ILO-Verdrag nr. 169), waar inheemse volkeren gedefinieerd worden als “in stamverband levende volken in onafhankelijke landen, wier sociale, culturele en economische omstandigheden hen onderscheiden van andere delen van de nationale gemeenschap en wier status geheel of gedeeltelijk wordt geregeld door hun eigen gewoonten of tradities of door bijzondere wetten of voorschriften”55

Ongeveer 350 miljoen inheemse mensen leven voornamelijk in ontwikkelingslanden, wat TK een belangrijke rijkdom van deze landen maakt. Het belang ervan voor duurzame ontwikkeling,

menselijke gezondheid en klimaatverandering is onbetwist, evenals de

beschermingswaardigheid ervan. Soms worden de termen TK en inheemse kennis door elkaar gebruikt, terwijl ze niet synoniem zijn. De houders van inheemse kennis zijn uitsluitend inheemse volkeren, daar de houders van TK naast inheemse volkeren ook andere lokale gemeenschappen kunnen zijn. Desondanks delen de deze twee termen veel eigenschappen, en is het hoofdzakelijke verschil tussen TK en inheemse kennis de houders ervan, in plaats van hun kennis zelf. 56

52_{M. FITZMAURICE, “The Dilemma of Traditional Knowledge: Indigenous Peoples and Traditional}

Knowledge”, Int'l Comm. L. Rev. 2008, 255-278; G. VAN OVERWALLE, “Holder and User Perspectives in the Traditional Knowledge Debate: A European View” in C. R. MCMANIS (ed.), Biodiversity and the Law, Intellectual Property, Biotechnology and Traditional Knowledge, London, Earthscan, 2007, (355) 357.

53_{G. DUTFIELD, “TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge”, Case W. Res. J. Int'l L. 2001, 240.} 54_{C. RIFFEL, “Traditional Knowledge” in R. WOLFRUM, Max Planck Encyclopedia of Public International}

Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, http://opil.ouplaw.com; WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANISATION, Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions, Genève, WIPO, 2020, 17.

55_{Art. 1 IAO-Verdrag nr. 169 betreffende inheemse en in stamverband levende volken in onafhankelijke landen;}

MGBEOJI, Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge, Vancouver, UBC Press, 2006, 10.

56_{G. YOUNGING, “Traditional Knowledge Exists; Intellectual Property Is Invented or Created”, U. Pa. J. Int'l}

L. 2015,1077-1078; S. B. BRUSH, “The Demise of ‘Common Heritage’ and Protection for Traditional Agricultural Knowledge” in C. R. MCMANIS (ed.), Biodiversity and the Law, Intellectual Property, Biotechnology and Traditional Knowledge, London, Earthscan, 2007, (297) 301.

(24)

23 Het toepassingsgebied van de termen “TK-houder” en “TK-gebruiker” is eveneens uiteenlopend. Volgens WIPO zijn TK-houders alle personen die TK creëren, ontwikkelen en beoefenen in een traditionele setting en context. Inheemse gemeenschappen, volkeren en naties zijn TK-houders, maar zoals gesteld zijn niet alle TK-houders inheems. Hier tegenover worden de gebruikers van TK gedefinieerd als individuen of instellingen die gebruik maken van TK voor commerciële of wetenschappelijke doeleinden. Landen kunnen zowel houders als gebruikers van TK zijn. Echter wordt in het internationaal debat vaak een meer simplistische voorstelling gemaakt dat ontwikkelingslanden de houders zijn van TK en geïndustrialiseerde landen de gebruikers ervan zijn. Dergelijke veralgemening is echter niet steeds correct, aangezien in sommige gevallen geïndustrialiseerde landen, zoals bijvoorbeeld Australië, ook belangrijke houders van TK zijn, terwijl sommige ontwikkelingslanden, zoals bijvoorbeeld Brazilië, over sterk ontwikkelde biotechnologische en agro-industriële capaciteiten beschikken.57

WIPO erkent dat er nog geen algemeen geaccepteerde definitie van TK voorhanden is, waardoor ze een eigen werkdefinitie van het begrip TK hanteert, namelijk:

“De kennis, knowhow, vaardigheden en praktijken die worden ontwikkeld, volgehouden en doorgegeven van generatie op generatie binnen een gemeenschap, vaak onderdeel van zijn culturele of spirituele identiteit.”58

Daarnaast maakt WIPO in de behandeling van deze problematiek drieledig onderscheid tussen TK, traditionele culturele uitdrukkingen (hierna: TCU) en genetische rijkdommen. Dit onderscheid wordt gemaakt vanuit het standpunt van intellectuele eigendom, aangezien verschillende beleidsvragen zich stellen aan de hand van het onderscheid, en verschillende juridische instrumenten waarschijnlijk zullen moeten gelden afhankelijk van wat men wil beschermen.59

Het begrip TK wordt gedifferentieerd in TK sensu stricto en TK sensu lato.

• “Traditionele kennis in brede zin omvat zowel de inhoud van kennis zelf als traditionele culturele uitdrukkingen, inclusief onderscheidende tekens en symbolen geassocieerd met traditionele kennis.”

57_{G. VAN OVERWALLE, “Holder and User Perspectives in the Traditional Knowledge Debate: A European}

View” in C. R. MCMANIS (ed.), Biodiversity and the Law, Intellectual Property, Biotechnology and Traditional Knowledge, London, Earthscan, 2007, (355) 356-357.

58_{WIPO, “Traditional Knowledge”, https://www.wipo.int/tk/en/tk/.}

(25)

24

• “Traditionele kennis in enge zin verwijst naar kennis op zich, in het bijzonder de

kennis die voortkomt uit intellectuele activiteit in een traditionele context, en omvat knowhow, praktijken, vaardigheden en innovaties.”60

Anders gesteld bestaat TK sensu lato uit TK en TCU. TK is deze zin is de levende schat aan kennis, knowhow, vaardigheden, innovaties of praktijken die worden doorgegeven tussen generaties in een traditionele context en die deel uitmaken van de traditionele levensstijl van inheemse en lokale gemeenschappen die optreden als hun beschermer of bewaarder. Voorbeelden van TK zijn onder andere kennis over traditionele medicijnen, traditionele jaag- of vistechnieken en kennis over migratiepatronen van dieren of waterbeheer. 61

TCU zijn de vormen waarin traditionele cultuur tot uitdrukking komt. Voorbeelden zijn dansen, liederen, handwerken, ontwerpen, ceremonies, verhalen of andere artistieke of culturele uitingen. Ze worden beschouwd als een integraal onderdeel van de culturele en sociale identiteiten en het erfgoed van inheemse en lokale gemeenschappen, en weerspiegelen bepaalde kernwaarden en overtuigingen. De uitdrukkingen kunnen tastbaar, immaterieel of een combinatie van beide zijn, aangezien in elk materieel object er vaak een symbolisch of religieus element is waarvan het niet kan worden gescheiden, zoals bijvoorbeeld een geweven vloerkleed (een tastbare uitdrukking) dat elementen uit een traditioneel verhaal (een ongrijpbare uitdrukking) uitdrukt. WIPO kiest voor de term TCU om bovenstaande te benoemen, omdat de term ‘uitdrukkingen van folklore, hoewel het meest gebruikt in internationale discussies en in nationale wetten, er door sommige gemeenschappen bedenkingen geuit werden bij de negatieve connotaties die verband houden met het woord 'folklore'.62_{Gewoonlijk verwijst TK naar kennis in verband met het milieu in plaats van kennis}

met betrekking tot bijvoorbeeld kunst, handwerken, of andere culturele werken en uitdrukkingen die ‘folklore’ genoemd kunnen worden. Bijgevolg blijkt dit onderscheid tussen TK en TCU nuttig. 63

Op basis van dit onderscheid heeft WIPO, specifiek haar Intergouvernementeel Comité voor intellectuele eigendom betreffende de genetische hulpbronnen, de traditionele kennis en gebruiken (WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property Related to Genetic Resources, hierna: IGC) twee aparte sets van ontwerpbepalingen opgesteld, waarvan een met betrekking tot TK sensu stricto en de andere met betrekking tot TCU (ook wel uitdrukkingen van folklore genoemd).64_{Echter zijn de ontwerpbepalingen opgesteld met dien verstande dat}

60_{WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANISATION, Intellectual Property Needs and Expectations of}

Traditional Knowledge Holders, WIPO Report on Fact-_nding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999), Genève, WIPO, 2001, 25.

Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions, Genève, WIPO, 2020, 13-14.

62_{Ibid, 15.}

2010, 18.

64_{WIPO, “Draft Provisions/Articles for the Protection of Traditional Knowledge and Traditional Cultural}