De WIPO ontwerpartikelen inzake TK en TCU

WIPO, als het orgaan van de Verenigde Naties dat toezicht houdt op internationale intellectuele eigendomsverdragen, lijkt relatief alert te zijn op vlak van de bezorgdheid van het Biodiversiteitsverdrag over de impact van intellectuele eigendomsrechten op de implementatie van diens TVV-systeem.246 _{WIPO startte haar werk met betrekking tot TK in 1998 door middel}

van onderzoeksmissies, rondetafelgesprekken en andere discussies en consultaties, en stelde een rapport op waarin de relaties tussen de behoefte aan juridische bescherming van TK en bestaande intellectuele eigendomsrechten werden onderzocht. Verder heeft de Algemene Vergadering van WIPO het IGC opgericht, dat in 2001 voor het eerst bijeenkwam en een akkoord bereikte over een werkprogramma gericht op vier kerntaken met betrekking tot de

bescherming van TK.247 _{Binnen haar mandaat onderneemt de IGC onderhandelingen met als}

uiteindelijke doel een tekst overeen te komen van een internationaal bindend

245 _{M. N. SHAW, International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 116-117.} 246 _{K. J. NI, “Traditional Knowledge and Global Lawmaking”, Nw. J. Int'l Hum. Rts. 2011, 102.}

247 _{G. OVIERDO, A. GONZALES en L. MAFFI, “The Importance of Traditional Ecological Knowledge and}

Ways to Protect It” in S. TWAROG en P. KAPOOR (eds.), Protecting and Promoting Traditional Knowledge: Systems, National Experiences and International Dimensions, New York en Genève, Verenigde Naties, 2004, (71) 76.

70 beschermingsinstrument welke effectieve bescherming van TK zal verzekeren, alsook die van TCU en, hier buiten beschouwing gelaten, van genetische rijkdommen.248

In opdracht van de IGC tijdens haar zesde zitting in maart 2004, op basis van ontwerpwerkmateriaal dat geleidelijk is ontwikkeld tijdens de vijf voorgaande IGC-zittingen, werden twee documenten voorgelegd aangaande de beleidsdoelstellingen en kernprincipes van

ontwerpbepalingen ter bescherming van TK en TCU.249

In daaropvolgende zittingen heeft de IGC op basis van die beleidsdoelstellingen en kernprincipes ontwerpartikelen opgesteld, die steeds worden herzien en hervormd rekening houdend met de opmerkingen van de lidstaten, inheemse volkeren en andere traditionele en culturele gemeenschappen, maatschappelijke organisaties en een reeks andere belanghebbenden die tijdens de verschillende raadplegingsprocessen zijn ontvangen. Op ogenblik van schrijven dateert de meest recente versie van de ontwerpartikelen van de 40ste

zitting van de IGC in 2019 (IGC/40).250

De IGC heeft gestage vooruitgang geboekt bij het opstellen van deze alomvattende ontwerpverdragen die zich respectievelijk richten op TK en TCU. De onderhandeling zijn complex, wat zich uit in de uitvoerige onderhandelingen over de taal van de teksten, wat onderhand het ‘vierkante haakjes probleem’ wordt genoemd omwille van het gebruik van vierkante haakjes in de tekst om aan te geven waar nog geen akkoord is gevormd over de verwoording in de tekst. Of de WIPO-leden het eens zullen worden over de principes en doelstellingen, die de basis zouden vormen van een TK en een TCU verdrag, valt nog af te wachten. In de tussentijd dienen de principes en doelstellingen reeds als een nuttige leidraad voor nationale wetgevers die TK nationaal niveau willen beschermen in afwachting van een internationale overeenkomst.251

Hoewel dus nog over de taal van de verdragen wordt onderhandeld, zijn de algemene contouren ervan intussen duidelijk geworden. Ondanks de verschillen in details aangaande de specificaties van TK en TCU, is er een opmerkelijk parallellisme tussen beide teksten.252 De Keuze van WIPO om de bescherming van TK op te splitsen in twee instrumenten aangaande

248 _{ASSEMBLIES OF MEMBER STATES OF WIPO FIFTY-SEVENTH SESSION, Agenda Item 18: Matters}

Concerning the Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional

Knowledge and Folklore (2 tot 11 oktober 2017)

https://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/igc/pdf/igc_mandate_2018-2019.pdf.

249 _{WIPO, “Draft Provisions/Articles for the Protection of Traditional Knowledge and Traditional Cultural}

Expressions, and IP & Genetic Resources”, https://www.wipo.int/tk/en/igc/draft_provisions.html; Facilitators’ Rev., THE PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: DRAFT ARTICLES (19 juni 2019), WIPO/GRTKF/IC/40/4; Facilitators’ Rev., THE PROTECTION OF TRADITIONAL CULTURAL EXPRESSIONS: DRAFT ARTICLES (19 juni 2019), WIPO/GRTKF/IC/40/5.

250 _Ibid.

251 _{S. FRANKEL, “Traditional knowledge and innovation as a global concern” in D. J. GERVAIS, International}

Intellectual Property, A Handbook of Contemporary Research, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2015, (217) 236-237.

71 TK sensu stricto enerzijds en TCU anderzijds moet beantwoorden aan de in veel gevallen gemaakte keuze om de specifieke juridische en beleidskwesties in door deze twee gebieden worden opgeworpen, duidelijk aan te pakken. Hierbij wordt benadrukt dat de ontwerpverdragen opgesteld zijn in de wetenschap dat voor veel gemeenschappen de twee vormen van TK nauw verwant zijn, en integrale aspecten zijn van respect voor en bescherming van hun cultureel en intellectueel erfgoed. Om deze reden zijn de twee reeksen ontwerpbepalingen complementair en nauw op elkaar afgestemd om samengenomen een holistische benadering van bescherming te bieden, wat de bestaande praktijk op internationaal en nationaal niveau weerspiegelt.253

De twee ontwerpen combineren bescherming ontleend aan alle belangrijke intellectuele eigendomsrechten, met elementen van auteursrechten, octrooirecht, handelsmerken, morele rechten en handelsgeheimen, evenals het recht inzake onrechtmatige daad. Deze samenstelling van verschillende rechten vormt de basis om intellectuele eigendomsrechten te kunnen verlenen aan een verscheidenheid van materie dat anders onder het publieke domein zouden vallen.254 _{Hiermee zijn de instrumenten beperkt tot het voorkomen van het onrechtmatige}

gebruik en de onrechtmatige toe-eigening van TK, maar worden er geen positieve rechten voor TK-houders gecreëerd.255

De belangrijkste bepalingen van de ontwerpverdragen worden hieronder toegelicht. Aangezien de twee ontwerpverdragen grotendeels parallel zijn opgebouwd en met het oog op het overgewicht van TK sensu stricto ten opzichte van TCU in de problematiek van de onrechtmatige toe-eigening van TK sensu lato die het onderwerp van deze masterproef uitmaakt, zal de toelichting die volgt gebaseerd zijn op het ontwerpverdrag inzake TK.

De bescherming tegen de onrechtmatige toe-eigening van TK is een van de specifieke inhoudelijke kernprincipes van het ontwerpinstrument inzake TK sensu stricto256_{, en wordt in}

het eerste ontwerpartikel aangepakt. Elke verwerving of toe-eigening van TK met oneerlijke of ongeoorloofde middelen wordt begrepen een onrechtmatige daad van toe-eigening te zijn.257

Onder onrechtmatige toe-eigening kan ook worden verstaan: het behalen van commercieel voordeel uit de verwerving of toe-eigening van TK wanneer de persoon die die kennis gebruikt, weet, of ernstig nalatig is door niet te weten, dat deze op oneerlijke wijze is verworven of toegeëigend, evenals andere commerciële activiteiten die in strijd zijn met eerlijke praktijken die op onrechtmatige wijze voordeel halen uit TK.258 _{In art. 7 wordt benadrukt dat de toegang}

253 _{WIPO, “Draft Provisions/Articles for the Protection of Traditional Knowledge and Traditional Cultural}

Expressions, and IP & Genetic Resources,”, Why are there two sets of provisions? Should TK and TCEs not be treated holistically?, https://www.wipo.int/tk/en/igc/draft_provisions.html.

254 _{S. A. PAGER, “Traditional Knowledge Rights and Wrongs”, Va. J.L. & Tech. 2016, 96.} 255 _{K. J. NI, “Traditional Knowledge and Global Lawmaking”, Nw. J. Int'l Hum. Rts. 2011, 103.}

256 _{WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge}

and Folklore, PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: OVERVIEW OF POLICY OBJECTIVES AND CORE PRINCIPLES (20 augustus 2004), WIPO/GRTKF/IC/7/5, Annex I, B1.1.

257 _{Ibid, B1.2.} 258 _Ibid.

72 tot en het gebruik van TK moet worden gebaseerd op voorafgaande geïnformeerde

toestemming, betrokkenheid en onderling overeengekomen voorwaarden.259

Hiernaast wordt in artikel 1 bepaald dat TK ook beschermd moet worden tegen andere daden van oneerlijke mededinging, waardoor TK zodoende ook valt onder de bescherming van artikel 10bis van het Verdrag van Parijs. Hieronder vallen specifiek valse of misleidende verklaringen dat een product of dienst wordt geproduceerd of verstrekt met de betrokkenheid of goedkeuring van TK-houders, of dat de commerciële exploitatie van producten of diensten ten goede komt aan deze houders. 260

De voorziening van deze bescherming op nationaal niveau kan volgens artikel 2 op verschillende wijzen worden voorzien. Door ofwel de uitvaardiging van een bijzondere wet op TK, ofwel door de implementatie van de bescherming in intellectuele eigendomswetgeving, met inbegrip van het recht inzake oneerlijke concurrentie en het recht van onrechtvaardige verrijking, of in andere rechtstakken zoals het burgerlijk recht, aansprakelijkheidsrecht, strafrecht, onrechtmatige daad, of eender welke andere wetten waar de bescherming geboden kan worden.261 _{Er wordt hierbij expliciet bepaald dat de vorm van bescherming niet via}

exclusieve eigendomsrechten hoeft te geschieden, maar dat dergelijke rechten in voorkomend geval wel beschikbaar kunnen worden gesteld aan TK-houders.262

In ontwerpartikel 4 wordt bij de algemene reikwijdte van het onderwerp een definitie van TK gevormd, welke overeenstemt met de WIPO werkdefinitie die supra in hoofdstuk 2 reeds uiteen is gezet.263 _{In artikel 3 wordt bepaald welke vormen van TK zeker onder de bescherming}

van het ontwerpverdrag moeten vallen, hierbij worden de rechten gevestigd van de houders van TK op het voorkomen van het gebruik van TK buiten de traditionele context, en op het

behoud, beheer en de ontwikkeling van hun TK.264 _{Deze lokale en inheemse gemeenschappen}

als houders van TK worden geïdentificeerd als de begunstigden van de bescherming in artikel 5.265 _{De bescherming moet zo lang blijven duren als de TK voldoet aan de criteria om in}

aanmerking te komen voor bescherming. 266

259 _{S. A. PAGER, “Traditional Knowledge Rights and Wrongs”, Va. J.L. & Tech. 2016, 98-99; WIPO}

Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: OVERVIEW OF POLICY OBJECTIVES AND CORE PRINCIPLES (20 augustus 2004), WIPO/GRTKF/IC/7/5, Annex I, B6.

260 _{WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge}

and Folklore, PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: OVERVIEW OF POLICY OBJECTIVES AND CORE PRINCIPLES (20 augustus 2004), WIPO/GRTKF/IC/7/5, Annex I, B1.4.

261 _{Ibid, B2.1.} 262 _{Ibid, B2.2.}

263 _{Zie supra p. 23-25.}

264 _{WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge}

and Folklore, PROTECTION OF TRADITIONAL KNOWLEDGE: OVERVIEW OF POLICY OBJECTIVES AND CORE PRINCIPLES (20 augustus 2004), WIPO/GRTKF/IC/7/5, Annex I, B2.4.

265 _{Ibid, B2.5.} 266 _{Ibid, B9.}

73 Het TVV systeem dat we kennen van het Biodiversiteitverdrag zoals verder uitgewerkt in diens Nagoya protocol267 _{wordt in de artikelen 6 en 7 opgelegd bij het commercieel of industrieel}

gebruik van TK .268 _{Opvallend hier is dat er geen dergelijke verplichting tot compensatie wordt}

opgelegd wanneer TK wordt gebruik voor niet-commerciële doeleinden, maar evenwel een passende verdeling van voordelen wordt aangemoedigd, evenals het betrekken van de TK- houders bij onderzoek en onderwijsactiviteiten en hen toegang verschaffen tot eventuele onderzoeksresultaten.269 _{Nog kunnen nationale overheden de vereiste van voorafgaande}

geïnformeerde toestemming uitsluiten in de gevallen van het rechtmatig gebruik van TK waar deze reeds gemakkelijk publiek toegankelijk is. Bij dergelijk commercieel gebruik blijft billijke compensatie evenwel verplicht.270

Een belangrijke beperking wordt nog gelezen in artikel 8. Hier worden beperkingen aan het rechtmatig gebruik van TK opgelegd om te verzekeren dat een blijvend gebruik en genot van TK mogelijk blijft in functie van het algemeen belang en voor de houders van TK. 271

Het grootste verschil van het TCU ontwerpinstrument met het TK ontwerpinstrument is dat meer een auteursrechtelijk beschermingsmechanisme wordt uitgewerkt waardoor de onrechtmatige toe-eigening niet als zodanig wordt behandeld, maar de TCU houders het recht wordt toegekend om de ongeautoriseerde openbaarmaking en fixatie te voorkomen van hun traditionele culturele uitingen.272