5.1 U ITGANSPUNTEN WCO
5.2.1.1 V ERGELIJKING MET C HAPTER
Zowel Chapter 11 als WCO II legt het initiatief om een akkoord aan te bieden bij de schuldenaar zelf. Tevens bieden beide regelingen de mogelijkheid aan schuldeisers om, onder omstandigheden, zelf een akkoord aan te bieden. De schuldenaar heeft onder beide regelingen echter eerst gedurende een bepaalde periode het exclusieve recht daartoe.
285 Concept-MvT, p. 47.
286 Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 78. Hierover: hoofdstuk 2. 287 Concept-MvT, p. 47.
288 Nieuw art. 368(2) Fw. Hierover: Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §4.2.1; Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 78.
289 Nieuw art. 368(2) Fw. 290 Concept-MvT, p. 47.
291 Concept-MvT, p. 48. Deze uitleg lijkt haaks te staan op de voorgestelde wettekst, die geen enkele ruimte lijkt te bieden aan concurrende akkoorden, zie paragraaf 5.2.1.2 hieronder.
De mogelijkheid om een competing plan aan te bieden is in Chapter 11 duidelijk opgenomen. In WCO II blijkt deze mogelijkheid geenszins uit de wettekst, ook al stelt de wetgever in de toelichting dat de gekozen formulering daarvoor wel degelijk ruimte biedt.
5.2.1.2 ANALYSE
Het uitgangspunt dat de schuldenaar het initiatief heeft bij het aanbieden van een akkoord en dat voor schuldeisers aanvullende vereisten gelden, geeft op zichzelf geen aanleiding tot discussie. Een aantal opmerkingen over de uitwerking van de regeling kunnen echter niet ontbreken.
Allereerst rijst de praktische vraag of schuldeisers, hoewel daartoe bevoegd, daadwerkelijk een akkoord zullen kunnen aanbieden. 293 Om een herstructureringsvoorstel te kunnen opstellen is immers
veel informatie nodig, welke doorgaans in handen van het bestuur van de vennootschap is, en dus buiten het bereik van de betreffende schuldeiser.294
Of een gedetailleerd akkoordvoorstel zonder die benodigde informatie kan worden opgesteld valt zeer te betwijfelen. Een mogelijkheid om toegang tot die informatie af te dwingen lijkt er vooralsnog niet te zijn. Het voorgaande doet overigens niet af aan de gedachte dat de enkele mogelijkheid om een akkoord aan te bieden, schuldeisers kan behoeden voor onredelijke voorstellen.295
In de tweede plaats valt op dat de mogelijkheid voor schuldeisers om een akkoord aan te bieden niet bestaat in faillissement en surseance.296 De akkoordregelingen in en buiten insolventie zullen op dit punt uit elkaar gaan lopen. Een dergelijke discrepantie kan mogelijk een perverse prikkel geven aan de (aandeelhouders van de) schuldenaar en om aan te sturen op formele insolventie, om aldus te voorkomen dat een schuldeiser een akkoord aanbiedt. Het uiteenlopen van de verschillende wettelijke akkoordregelingen is onwenselijk en zal op termijn onhoudbaar zijn. Aanpassing van de huidige akkoordregelingen op dit punt is dan ook noodzakelijk.
Ten slotte verdient aanbeveling duidelijk in de wettekst op te nemen dat, en onder welke omstandigheden, schuldeisers een concurrerend akkoordvoorstel kunnen doen. De uitleg die de wetgever in de toelichting geeft lijkt contra legem: de wettekst rept immers met geen woord over
293 Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §4.2.1. 294 Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §4.2.1. 295 Zie paragraaf 4.2.1 en concept-MvT, p. 48.
concurrerende akkoorden. Een enkele verwijzing naar die mogelijkheid in de toelichting, zonder daarbij overigens enig richtsnoer te geven, kan tot veel onzekerheid leiden.
5.2.2 ADRESSANTEN VAN HET AKKOORD &INDELING IN KLASSEN
De aanbieder van het akkoord heeft veel vrijheid: hij kan zelf bepalen wie hij in het akkoord betrekt en hoe hij de betreffende vermogensverschaffers verdeelt over de verschillende klassen. 297
Het is mogelijk om slechts bepaalde (categorieën van) schuldeisers c.q. aandeelhouders in het akkoord te betrekken.298 Een akkoord kan bijvoorbeeld alleen worden aangeboden aan schuldeisers ten behoeve van wie een pandrecht is gevestigd, of aan houders van preferente of prioriteitsaandelen.299
De indeling van vermogensverschaffers in klassen is een nieuw fenomeen in het Nederlands recht.300 De wetgever beschouwt de klassenindeling als een van de hoofdonderdelen van WCO II.301 Uitdrukkelijk is niet gekozen voor een limitatief opgesomde klassenindeling.302 Dat zou onvermijdelijk statisch zijn en het risico met zich brengen dat niet goed kan worden aangesloten bij de omstandigheden van het geval.303
Bij de indeling van klassen geldt het criterium dat schuldeisers en aandeelhouders met “rechten die
redelijkerwijs als gelijkaardig moeten worden aangemerkt” in dezelfde klasse worden
ondergebracht.304 De concept-memorie van toelichting verduidelijk dat zulke schuldeisers c.q. aandeelhouders “in dezelfde klasse moeten worden ondergebracht”.305 Met de gekozen formulering wordt volgens de wetgever enerzijds maximale flexibiliteit, en anderzijds een begrenzing van
“onnodige proliferatie van klassen” aangebracht.306
Bij de inkleuring van de voorgestelde maatstaf kan in de eerste plaats worden gedacht aan
“vorderingen of rechten [die] zodanig met elkaar overeenkomen dat zij in onderling overleg tot een gezamenlijk standpunt kunnen komen”, en voorts “of de rechten van degenen die door het akkoord
297 Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 76.
298 WCO II sluit aan bij punt 20 van de Aanbeveling van de Europese Commissie, die ervan uitgaat dat een herstructureringsplan selectief moet kunnen worden aangeboden, aldus Concept-MvT, p. 52.
299 Concept-MvT, p. 52.
300 Nieuw art. 369(1) Fw. Hierover: Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §4.2.4.
301 Concept-MvT, p. 52. 302 Concept-MvT, p. 53.
303 Jol, Wettelijk faciliteren van (financiële) herstructureringen: het dwangakkoord, 2013, p. 10. 304 Nieuw art. 369(2) Fw.
305 Concept-MvT, p. 53, onderstreping toegevoegd. 306 Concept-MvT, p. 53.
worden geraakt zodanig overeenstemmen dat jegens hen van een enkel akkoord kan worden gesproken”.307
Slechts indien aanspraken zodanig verschillen, dat eigenlijk gesproken moet worden van een samenstel van akkoorden, kunnen zij niet in dezelfde klasse worden ondergebracht.308
5.2.2.1 VERGELIJKING MET CHAPTER 11
De aanbieder van een akkoord heeft zowel onder Chapter 11 als onder WCO II een grote mate van vrijheid, zowel wat betreft de vraag wie door het akkoord geraakt worden, als wat betreft de klassenindeling.
Zowel de Amerikaanse als de voorgestelde Nederlandse regeling geeft een richtsnoer voor de klassen- indeling. Opvallend is echter dat de betreffende bepalingen op een tegengesteld uitgangpunt duiden. Onder Chapter 11 kunnen rechten en aanspraken slechts in dezelfde klasse worden geplaatst indien deze “substantially similar to the other claims or interests of such class” zijn.309
Onder WCO II is het uitgangspunt dat gelijkaardige vorderingen c.q. rechten in dezelfde klasse worden ondergebracht, tenzij zij zodanig verschillen dat redelijkerwijs niet verwacht mag worden dat zij niet in gezamenlijk overleg tot een gezamenlijk standpunt kunnen komen. Proliferatie is slechts mogelijk indien aanspraken zodanig verschillen dat eigenlijk sprake is van een samenstel van akkoorden.
Naar Amerikaans recht lijkt aldus meer ruimte te zijn voor proliferatie van klassen dan onder WCO II. 5.2.2.2 ANALYSE
Dat een reorganisatievoorstel niet per se een collectief akkoord hoeft te betreffen, maar slechts aan bepaalde klassen van schuldeisers of aandeelhouders kan worden aangeboden, draagt bij aan de flexibiliteit van de regeling en betreft een welkom aspect.310
Wat betreft de indeling van klassen had de wetgever blijkens de toelichting eveneens flexibiliteit voor ogen.311 De formulering van de voorgeschreven toets lijkt dit echter niet helemaal waar te kunnen maken.312 Bovendien biedt de regeling op de voorgestelde wijze weinig rechtszekerheid, en enige uitwerking van het gegeven richtsnoer is dan ook gewenst.313
307 Concept-MvT, p. 54.
308 Concept-MvT, p. 54. 309 § 1122(a) U.S. Code.
310 Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §4.2.1. 311 Concept-MvT, p. 52.
312 Nieuw art. 369(2) Fw.
Volgens de voorgestelde tekst lijkt het, anders dan onder Chapter 11, niet mogelijk om schuldeisers en aandeelhouders met vorderingen c.q. rechten die redelijkerwijs als gelijkaardig moeten worden beschouwd, te verdelen over verschillende klassen. Evenmin lijkt het mogelijk om slechts een deel van de schuldeisers met vorderingen van een bepaalde (en dezelfde) aard, in het akkoord te betrekken. Dit kan beperkend werken, en nieuw artikel 369 biedt in dit opzicht minder ruimte voor flexibiliteit dan haar equivalent in Chapter 11.
Proliferatie van klassen kan essentieel zijn voor het welslagen van de herstructurering, omdat bijvoorbeeld de schuldeisers van de betreffende vorderingen van verschillende aard zijn, en verschillende belangen hebben. Zo is goed denkbaar dat een ongezekerde financier bereid zal zijn een (relatief) groot deel van zijn vordering af te schrijven in ruil voor aandelen in de vennootschap, terwijl een leverancier een kleiner deel van zijn vordering opgeeft, zonder daarvoor iets terug te verlangen.314 Eveneens voorstelbaar is dat alleen de aanspraken van ongezekerde financiers worden gewijzigd, terwijl de handelscrediteuren in hun aanspraken ongemoeid blijven. Het zijn allebei concurrente schuldeisers, maar hun behandeling is verschillend onder het akkoord.
De voorgestelde bepaling lijkt dit echter niet mogelijk te maken, en beantwoordt daarmee niet aan de doelstelling van de wetgever om maximale flexibiliteit te verschaffen. Een aanpassing van de toets voor klassenindeling naar het voorbeeld van Chapter 11 zou de regeling ten goede komen.315
Als waarborg tegen onnodige proliferatie kan de rechter bij een geschil over de klassenindeling de
rational business justification als maatstaf nemen:316
“[a]ls de schuldenaar kan uitleggen waarom er op rationele gronden een bepaalde klassenindeling nodig is waarbij schuldeisers met gelijkaardige vorderingen worden verdeeld over verschillende klassen, zonder dat daarbij belangen onevenredig worden geschaad, dan is dat te billijken”.317