5.1 U ITGANSPUNTEN WCO
5.2.3 S TEMMING : STEMGERECHTIGDE KLASSEN EN VEREISTE MEERDERHEDEN PER KLASSE
Het wetsvoorstel stelt nauwelijks eisen aan de inrichting van de stemprocedure, om de flexibiliteit te maximaliseren.318
314 Het belang van leveranciers bij het welslagen van de herstructurering kan eruit bestaan dat de handelsrelatie kan worden voortgezet. Zie ook paragraaf 1.2.
315 Vgl. Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 104. 316 Zie ook paragraaf 4.2.2.
317 Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 105. 318 Concept-MvT, p. 62.
Alle vermogensverschaffers aan wie het akkoord wordt aangeboden en wier rechten door het akkoord worden gewijzigd, zijn gerechtigd daarover te stemmen.319 Wie door het akkoord niet wordt geraakt, hoeft zich daarover vanzelfsprekend ook niet uit te laten.
Klassen die onder het akkoord geen uitkering ontvangen of niets behouden, krijgen onder WCO II wel stemrecht. In de toelichting overweegt de wetgever dat ook vermogensverschaffers die met lege handen achterblijven een belang kunnen hebben bij de totstandkoming van een akkoord, bijvoorbeeld de voortzetting van een goede handelsrelatie.320 Met een rechtsvermoeden dat klassen die geen
uitkering ontvangen tegen het akkoord stemmen, zou daarvan geen blijk worden gegeven.321
De stemming over het akkoord geschiedt per klasse van schuldeisers of aandeelhouders, waarbij geen unanimiteit vereist is.322
Voor instemming met het akkoord door een klasse geldt een dubbele meerderheidseis van (i) een gewone meerderheid van de tot de betreffende klasse behorende én aan de stemming deelnemende vermogensverschaffers; en (ii) ten minste twee-derde van het bedrag aan vorderingen dan wel het aandelenkapitaal van de betreffende klasse.323 De rechtvaardiging voor de strenge dubbele eis is er, aldus de toelichting, in gelegen dat het gaat om een procedure buiten formele insolventie en er geen toezichthoudende curator is.324 De voorgeschreven meerderheden sluiten bovendien aan bij de modellen van de Loan Market Association, die veel worden gebruikt in de internationale praktijk.325 Het wetsvoorstel gaat verder dan de bestaande wettelijke akkoordregelingen, met name ten aanzien van hen die zich van stemming onthouden: zij tellen niet mee bij de berekening van de vereiste meerderheden. De voorwaarde dat een meerderheid van ‘aan de stemming deelnemende’ schuldeisers of aandeelhouders wordt behaald, strekt ertoe te voorkomen dat enkel door weg te blijven, de uitkomst van de stemming kan worden beïnvloed.326
5.2.3.1 VERGELIJKING MET CHAPTER 11
De stemgerechtigdheid van bepaalde klassen onder WCO II wijkt af van het Amerikaanse recht. 319 Nieuw art. 369(2) Fw. 320 Concept-MvT, p. 63. 321 Concept-MvT, p. 63. 322 Nieuw art. 372(1) Fw. 323 Nieuw art. 372(3) Fw. 324 Concept-MvT, p. 63. 325 Concept-MvT, p. 63.
326 Concept-MvT, p. 64. Vgl. Van den Berg, WCO II: de cram down beschouwd vanuit waarderingsperspectief, FIP 2014/7, §2
Onder Chapter 11 worden vermogensverschaffers die onder het akkoord niets ontvangen c.q. houden, geacht tegen het akkoord te stemmen. Vermogensverschaffers wier rechten onder het akkoord ongewijzigd blijven, worden geacht voor het akkoord te stemmen. Feitelijk zijn dus alleen impaired
classes die onder het akkoord een uitkering ontvangen, stemgerechtigd.
WCO II kent stemrecht toe aan alle klassen wier rechten of aanspraken door het akkoord worden gewijzigd, dus ook aan degenen die onder het akkoord met lege handen achterblijven.
Onder beide regimes geschiedt de stemming over het akkoord per klasse en is geen unanimiteit vereist. Zowel Chapter 11 als WCO II vereist een gekwalificeerde meerderheid per klasse. Zo wordt verzekerd dat er een breed draagvlak voor een aangenomen akkoord is,327 en partijen de stemming niet kunnen manipuleren door weg te blijven bij de stemvergadering.
5.2.3.2 ANALYSE
De wetgever stelt dat ter zake van stemgerechtigdheid bewust is gekozen voor een andere benadering dan in Chapter 11.328 De motivering daarvoor is echter summier: een andere verdeling van stemrecht zou kunnen leiden tot ingewikkelde waarderingsvraagstukken in een vroeg stadium van de procedure, met vertraging en hoge kosten tot gevolg.329
De wetgever merkt terecht op dat vermogensverschaffers die onder een akkoord niets ontvangen c.q. behouden, alternatieve belangen kunnen hebben bij de totstandkoming daarvan. Vraagtekens kunnen echter worden geplaatst bij de mate waarin het voorstel beantwoordt aan de doelstellingen van de wetgever. Glashelder is immers het uitgangspunt dat wanneer het erom gaat de juridische werkelijkheid in overeenstemming te brengen met de economische werkelijkheid, als redelijk is aan te merken dat zij die geen economisch belang hebben, ook geen mogelijkheid moeten hebben om het akkoord tegen te houden.330 Niet logisch is dan alsnog tijd, moeite en geld te besteden om vermogensverschaffers die out of the money zijn, tóch te laten stemmen.331 Het wetsvoorstel vertoont een innerlijk tegenstrijdigheid en behoeft aanpassing in de zin dat vermogensverschaffers die ‘onder water’ staan geen stemrecht hebben.
327 De assumptie is dat een akkoord dat breed wordt gedragen de belangen van alle betrokkenen redelijk vertegenwoordigt. 328 Concept-MvT, p. 54-55 en p. 63.
329 Concept-MvT, p. 55. 330 Concept-MvT, p. 16.
5.2.4 AANNEMEN VAN HET AKKOORD &ALGEMEEN VERBINDEND VERKLARING
Indien alle stemgerechtigde klassen met het voorstel instemmen, is het akkoord aangenomen.332 Het akkoord is verworpen indien niet in alle klassen de vereiste meerderheden zijn behaald.333
De aanbieder van het akkoord kan de rechtbank verzoeken het akkoord algemeen verbindend te verklaren: daarmee komt het te gelden voor alle schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd, inclusief degenen die tegen het akkoord zijn, zich van stemming onthouden of niet verschijnen, mits zij in de gelegenheid zijn gesteld hun stem uit te brengen.334
Indien een akkoord overeenkomstig nieuw artikel 372 lid 2 wordt aangenomen (alle klassen hebben met het akkoord ingestemd), verklaart de rechtbank het akkoord op verzoek van de aanbieder algemeen verbindend.335
Gekozen is voor een formulering die de rechtbank geen discretionaire bevoegdheid toekent, waarbij de rechtvaardiging erin is gelegen dat in iedere klasse van schuldeisers c.q. aandeelhouders de vereiste gekwalificeerde meerderheid is behaald: het akkoord wordt in brede kring ondersteund.336
Indien een voorstel is verworpen, omdat niet alle klassen ermee hebben ingestemd, is alsnog mogelijk dat de rechtbank het akkoord, op verzoek van de aanbieder, algemeen verbindend verklaart.337
Een andere opzet zou iedere klasse een blocking vote geven, en kan ertoe leiden dat schuldeisers of aandeelhouders enkel door met een tegenstem te dreigen, een gunstiger positie zouden kunnen afdwingen.338 De rechtbank kan een verworpen akkoord daarom, in weerwil van een tegenstemmende klasse, algemeen verbindend verklaren indien zij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel is dat de tegenstemmende klassen “niet in redelijkheid tot dat stemgedrag hebben kunnen
komen”.339
Als waarborg tegen algemeen verbindend verklaring van een verworpen akkoord is gekozen voor een open norm. De redelijkheidstoets wordt ingevuld met een vermogensvergelijking, waarbij het kortweg gaat om die gevallen waarin de betreffende klasse onder het akkoord minder ontvangt, dan in het geval
332 Nieuw art. 372(2) Fw. 333 Nieuw art. 372(2) Fw.
334 Nieuw art. 373(2) jo 380(1) Fw; concept-MvT, p. 66. 335 Nieuw art. 373(1) Fw.
336 Concept-MvT, p. 67. Zie ook: Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 85 en p. 95.
337 Nieuw art. 373(2) Fw.
338 Concept-MvT, p. 67. Zie ook hoofdstuk 2.
339 Nieuw art. 373(2) Fw, aanhef. De gehanteerde maatstaf sluit aan bij de thans geldende wettelijke akkoordregelingen; vgl. art. 146 en 268a Fw.
van verhaalsuitoefening of liquidatie.340 De wetgever schrijft ter bescherming tegen een cram down dus een maatstaf voor die lijkt neer te komen op de best interest of creditors test.341
Individuele tegenstanders worden tegen homologatie beschermd door de vangnetbepaling in nieuw artikel 373 lid 3. Beoogd wordt te voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders op oneigenlijke gronden of op ongepaste wijze de financiële lasten van de reorganisatie moeten dragen.342
De rechtbank moet het verzoek om algemeen verbindend verklaring afwijzen indien een van de genoemde omstandigheden zich voordoet.343 Dit is bijvoorbeeld het geval, indien toewijzing van het verzoek de belangen van een of meer schuldeisers dan wel aandeelhouders onevenredig zou schaden.344 Dit zal volgens de toelichting het geval zijn indien (i) het akkoord geen ander doel dient dan het op de tegenstemmende minderheid afwentelen van het risico van de reorganisatie; (ii) geen redelijk denkend schuldeiser of aandeelhouder voor het akkoord zou hebben gestemd; of (iii) de stemming over het akkoord oneerlijk is verlopen.345 Nadere richtsnoeren ter invulling van de open
norm ontbreken. Van een regel die absolute prioriteit beoogt te waarborgen wordt in ieder geval met geen woord gerept.
5.2.4.1 VERGELIJKING MET CHAPTER 11
Zowel Chapter 11 als WCO II gaat ervan uit dat een akkoord is aangenomen indien iedere (stemgerechtigde) klasse daarmee instemt. Indien een of meer klassen zich tegen het voorstel uitspreken, is het akkoord verworpen.
Onder beide regimes kunnen tegenstanders van het akkoord worden overruled door de rechter, en is algemeen verbindend verklaring mogelijk. Zowel onder Amerikaans recht als onder het wetsvoorstel is het uitgangspunt dat homologatie van een aangenomen akkoord eenvoudiger is dan homologatie van een verworpen akkoord. De waarborgen die daartoe in Chapter 11 respectievelijk WCO II zijn opgenomen, verschillen echter aanzienlijk. Onder Amerikaans recht zijn verdergaande toetsen aanwezig, die leiden tot additionele bescherming voor een klasse van crammed down schuldeisers.346
340 Concept-MvT, p. 68-69.
341 Hierover: Van den Berg, WCO II: de cram down beschouwd vanuit waarderingsperspectief, FIP 2014/7, §3 en §4. 342 Concept-MvT, p. 69-70. Vgl. art. 3:13 BW inzake misbruik van recht.
343 Concept-MvT, p. 69-70. De weigeringsgronden zijn deels ontleend aan de bestaande akkoordregelingen in de Faillissementswet, maar de wetgever stelt tevens twee nieuwe weigeringsgronden voor: onevenredige schading van belangen van een of meer schuldeisers of aandeelhouders (sub a), en andere zwaarwegende belangen (sub d).
344 Nieuw art. 373(3) Fw, onder a. 345 Concept-MvT, p. 70.
De waarborg voor tegenstanders van een aangenomen akkoord, als minderheid binnen hun klasse, is onder beide regelingen minimaal. Chapter 11 knoopt met de best interest of creditors test aan bij de liquidatiewaarde, de waarborg in WCO II betreft een vangnetbepaling, waarin de best interest of
creditors test eveneens kan worden ingelezen.347
Een tegenstemmende klasse vermogensverschaffers wordt onder Chapter 11 aanzienlijk beter beschermd tegen een cram down dan onder WCO II. WCO II verzekert een klasse (slechts) van de verwachte liquidatiewaarde, terwijl de APR in Chapter 11 het mogelijk maakt aanspraak te maken op (een deel van) het going concern waarde-surplus door absolute prioriteit te waarborgen.
5.2.4.2 ANALYSE
Zowel de Amerikaanse als de Nederlandse wetgever neemt als uitgangspunt dat een akkoord is aangenomen wanneer in alle stemgerechtigde klassen een (verzwaarde) meerderheid daarmee instemt, en dat algemeen verbindend verklaring in dat geval in beginsel gerechtvaardigd is. Dit uitgangspunt past bij het doel van de akkoordregelingen, en draagt bij aan de effectiviteit daarvan.
Het brede draagvlak waarborgt de redelijkheid van het akkoord voor de betrokken vermogensverschaffers, inclusief individuele tegenstemmers. Toch is, om misbruik te voorkomen, nodig dat een aanvullende waarborg in de wettelijke regeling wordt opgenomen. De best interest of
creditors test garandeert dat een vermogensverschaffer onder het akkoord niet slechter af is dan in
geval van liquidatie. In Chapter 11 is deze waarborg expliciet uitgeschreven,348 in WCO II is gekozen voor een vangnetbepaling met open normen. Hierin kan de best interest of creditors test worden ingelezen.
De wetgever lijkt de rechter met het voorgestelde artikel 373 lid 3 overigens wel meer ruimte te geven om individuele tegenstanders van het akkoord daaraan niet te binden. Een mogelijke verklaring is dat de rechter in de Nederlandse procedure pas in de fase van algemeen verbindend verklaring betrokken raakt. Pas dan kan hij optreden tegen eventuele misstanden eerder in de procedure.
De wetgever stelt in de toelichting dat lid 2 van nieuw artikel 373 is gebaseerd op de criteria in section 1129(b)(1) U.S. Code, welke uitdrukking geeft aan de APR.349 Een tegenstemmende klasse is, wanneer
347 Geen redelijk denken schuldeiser zal instemmen met een akkoord dat hem minder toekent dat de verwachte liquidatie- uitkering. Vgl, nieuw art. 373(3) Fw, onder a.
348 De best interest of creditors test betreft een van de zestien vereisten in §1129(a) U.S. Code waaraan een akkoord moet voldoen, wil de aanbieder dat de rechter het algemeen verbindend verklaart.
homologatie van een verworpen akkoord wordt verzocht, onder WCO II echter aanzienlijk slechter af dan onder Chapter 11.
Section 1129(b) U.S. Code mag dan als voorbeeld hebben gediend voor de Nederlandse wetgever, het wetsvoorstel bevat eenvoudigweg niet de APR. De wetgever verwijst in de toelichting zelfs niet naar dit kernelement van de Amerikaanse akkoordregeling.350
Het voorgestelde artikel 373 lid 2 knoopt aan bij de verwachte executie- c.q. liquidatiewaarde, en schrijft aldus de best interest of creditors test voor als bescherming tegen een cram down van een tegenstemmende klasse. De consequentie is dat onder WCO II een akkoord kan worden gehomologeerd dat (i) een lager gerangschikte klasse - aandeelhouders - een belang toekent, terwijl (ii) een tegenstemmende hoger gerangschikte klasse - schuldeisers - niet (volledig) wordt voldaan, en dus ingaat tegen de wettelijke rangorde. De volgende paragraaf gaat nader in op de keuze van de wetgever om geen absolute prioriteit te waarborgen in WCO II.