De belangentegenstelling tussen schuldeisers en aandeelhouders in ogenschouw genomen, worden enkele relevante aspecten van de akkoordprocedure besproken. Achtereenvolgens komen aan de orde: (1) het aanbieden van het akkoord; (2) de partijen die in het akkoord kunnen worden betrokken en de indeling in klassen; (3) de stemming over het akkoord; en (4) het aannemen van het akkoord en algemeen verbindend verklaring daarvan.196
4.2.1 INITIATIEF TOT AANBIEDEN VAN HET AKKOORD
In beginsel ligt het initiatief tot het aanbieden van het akkoord bij de schuldenaar.197 Maar ook belanghebbenden, zoals schuldeisers(commissies) of aandeelhouders kunnen onder omstandigheden een akkoord aanbieden.198
Wanneer de schuldenaar zelf een akkoord aanbiedt is sprake van een vrijwillig akkoord. Het akkoord is onvrijwillig wanneer het wordt aangeboden door iemand anders.
Chapter 11 geeft de schuldenaar gedurende 120 dagen het exclusieve recht om een akkoord aan te
bieden, welke periode op verzoek door de rechter kan worden verlengd tot maximaal 18 maanden.199 Indien de schuldenaar niet (tijdig) een akkoord aanbiedt, of het aangeboden akkoord niet voor iedere
impaired class acceptabel blijkt, kunnen andere belanghebbenden zelf een (concurrerend) voorstel
doen.200
Competing plans worden in de praktijk weliswaar niet vaak aangeboden, de enkele mogelijkheid
daartoe geeft een positieve prikkel aan de aanbieder van het akkoord om bij het opstellen van het akkoord rekening te houden met de belangen van alle betrokkenen.201
195 § 105 U.S. Code.
196 In paragraaf 5.2 komen dezelfde elementen aan de orde, zoals deze zijn geregeld in WCO II. Een vergelijking en analyse zijn op die plaats opgenomen.
197 § 1121(a) U.S. Code bepaalt: “Except as otherwise provided in this section, only the debtor may file a plan until 120 days after the order for relief under this chapter”.
198 § 1121(b) U.S. Code.
199 § 1121(d)(2) U.S. Code. Zie ook: Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 231-232.
200 § 1121(b) en (c) U.S. Code. Een klasse is impaired indien de rechten of aanspraken van degene in die klasse door het akkoord worden gewijzigd. Zie verder paragraaf 4.2.2.
201 Een reden dat veruit de meeste akkoordvoorstellen door de schuldenaar zelf worden aangeboden, kan overigens zijn dat de andere stakeholders vaak geen toegang hebben tot de benodigde gegevens. Zie hierover paragraaf 5.2.1.2.
4.2.2 ADRESSANTEN VAN HET AKKOORD &INDELING IN KLASSEN
De aanbieder van een akkoord kan zelf kiezen met wie dat wenst aan te gaan. In beginsel is het mogelijk om alle schuldeisers (inclusief degene die een zekerheidsrecht hebben bedongen voor de voldoening van hun vordering) en aandeelhouders in het akkoord te betrekken. De aanbieder kan echter voorstellen om slechts bepaalde rechten of aanspraken te wijzigen.
De vorderingen op, en belangen in, de schuldenaar worden ingedeeld in klassen, waarbij de schuldenaar in beginsel vrij is om de klassen in te delen. Chapter 11 geeft geen gedetailleerde regeling voor de indeling in klassen en geeft de aanbieder van het akkoord daarbij veel vrijheid.202
Section 1122(a) U.S. Code bepaalt dat rechten en aanspraken slechts in dezelfde klasse kunnen worden geplaatst indien deze “substantially similar to the other claims or interests of such class” zijn.203 Niet duidelijk is echter of substantially similar claims or interests in dezelfde klasse moeten of mogen worden ingebracht. In de literatuur worden beide opvattingen verdedigd en de case law over deze kwestie lijkt verdeeld.204
Schuldeisers of aandeelhouders met een duidelijk andere positie (sufficiently different), en dus potentieel onverenigbare belangen, mogen in ieder geval níet in een klasse worden ondergebracht.205 In dat geval kan men er immers niet vanuit gaan dat de meerderheid een beslissing neemt die de belangen van de gehele groep het beste behartigt.206 De vraag wanneer posities sufficiently different zijn, is overigens evenmin eenvoudig te beantwoorden. Het is immers goed voorstelbaar dat een schuldeiser die tevens aandeelhouder is, een sufficiently different positie inneemt dan andere schuldeisers met vorderingen van gelijke aard. Voorts kan de positie van een bank aanzienlijk verschillen van die van een handelspartner van de schuldenaar.
De meeste procedures in dit kader betreffen de kwestie of de oorspronkelijke klasse-indeling gemanipuleerd is, om aldus een klasse te ‘creëren’ die met het voorstel zal instemmen, en zodoende
202 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 239. 203 § 1122(a) U.S. Code.
204 § 1122(a) U.S. Code bepaalt immers: “Except as provided in subsection (b) of this section, a plan may place a claim or an interest in a particular class only if such claim or interest is substantially similar to the other claims or interests of such class.” Onderstreping toegevoegd. Vgl. Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 237. Voor een overzicht van de case law over §1122(a) U.S. Code zie: In re Dow Corning Corp., 244 B.R. 634.
205 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 237. 206 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 238-239.
homologatie mogelijk te maken.207 Betoogd wordt dan ook wel dat naarmate de aanbieder van het akkoord meer vrijheid krijgt om de klassen in te delen, de kans toeneemt dat een onredelijk akkoord kan worden doorgedrukt.208
Daartegen kan echter worden ingebracht dat naarmate er meer klassen zijn, de kans toeneemt dat het akkoord de toets aan de APR moet doorstaan. Immers: hoe kleiner een klasse, hoe zwaarder een tegenstem.209 Daarnaast biedt de APR bescherming tegen het creëren van een positief stemmende
klasse, door het verbod op unfair discrimination tussen gelijkaardige klassen.210
De ABI Commission beveelt naar aanleiding van de geschetste rechtsonzekerheid in haar Report aan een wijziging op te nemen die duidelijk maakt dat verdeling van gelijkaardige rechten over verschillende klassen is toegestaan, mits de schuldenaar kan aantonen dat daarvoor een “rational
business justification” bestaat.211Goed voorstelbaar is immers dat onder omstandigheden het slagen van de voorgestelde reorganisatie, een verschillende behandeling van bepaalde gelijkaardige aanpsraken verlangt.212
4.2.3 STEMGERECHTIGDE KLASSEN & VEREISTE MEERDERHEDEN PER KLASSE
Nadat de klassenindeling is gemaakt, is voor iedere klasse vervolgens de vraag of deze impaired dan wel unimpaired is.213 Een klasse ten aanzien waarvan de rechten of aanspraken door het akkoord worden gewijzigd wordt een impaired class genoemd. Wanneer de rechten of aanspraken onder het akkoord ongewijzigd worden behouden, is sprake van een unimpaired class.214
De stemming vindt plaats per klasse, waarbij geldt dat geen unanimiteit binnen de klasse is vereist.215 Niet alle schuldeisers en aandeelhouders mogen stemmen. Chapter 11 werkt ten aanzien van bepaalde klassen met rechtsvermoedens wat betreft hun stem over het akkoordvoorstel.
207 Het vereiste van section 1129(a)(10) U.S. Code, inhoudende dat in ten minste een impaired class de vereiste meerderheden worden behaald wordt met deze handelswijze als het ware omzeild, zie verder paragraaf 4.2.4 hierna. Hierover: Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 234.
208 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 234. 209 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 239-240. 210 Zie verder over de APR, paragraaf 4.3.
211 ABI Commission, Report, p. 237-240.
212 Een financier die geen zekerheid heeft bedongen ter voldoening van zijn vordering is mogelijk onder andere voorwaarden bereid tot medewerking dan een handelscrediteur.
213 § 1124 U.S. Code.
214 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 232. 215 Epstein, Bankruptcy, 2010, p. 330-331.
Klassen die onder het akkoord geen uitkering of aandelen ontvangen c.q. behouden, worden geacht tegen het akkoord te stemmen.216 Unimpaired classes, wiens rechten of aanspraken ongewijzigd blijven, worden geacht voor het akkoord te stemmen.217
In feite stemmen dus alleen impaired classes over het voorstel, mits zij niet met lege handen achterblijven. De stemming kan hierdoor efficiënt geschieden, hetgeen bijdraagt aan een snel en goedkoop verloop van de procedure.
Voor acceptatie van het akkoord door een klasse van schuldeisers is vereist dat (i) een gewone meerderheid van schuldeisers voor het akkoord stemt; en (ii) deze meerderheid tezamen ten minste twee-derde van het totaalbedrag aan vorderingen van die klasse vertegenwoordigt.218
Voor acceptatie van het akkoord door een klasse van aandeelhouders is vereist dat twee-derde van het aandelenbelang in de betreffende klasse vóór het akkoord stemt.219 Dit is in overeenstemming met het vennootschapsrecht in die zin dat het aantal aandeelhouders niet relevant is, doch slechts het aantal aandelen.220
Doordat een gekwalificeerde meerderheid is vereist, wordt gewaarborgd dat alleen akkoorden worden aangenomen waarvoor onder de betrokken vermogensverschaffers een breed draagvlak is. De aanname daarbij is, dat wanneer voor een akkoord een breed draagvlak te vinden is, het akkoord redelijk zal zijn voor alle vermogensverschaffers in de betreffende klasse.
4.2.4 AANNEMEN VAN HET AKKOORD &ALGEMEEN VERBINDEND VERKLARING
Het uitgangspunt voor aanname van een akkoord is dat iedere klasse met het voorstel moet instemmen. Indien in alle stemmende impaired classes de vereiste meerderheden worden behaald, is het akkoord aangenomen.221 Indien niet alle klassen voor het akkoord hebben gestemd, is het akkoord verworpen.
De aanbieder van een akkoord kan de bankruptcy court verzoeken het akkoord te homologeren, waarmee het akkoord bindend wordt voor alle vermogensverschaffers.222 Dat wil zeggen, ook voor hen die onder het akkoord niets ontvangen c.q. behouden, alsook voor de tegenstanders van het akkoord.223
216 § 1126(g) U.S. Code. 217 § 1126(f) U.S. Code. 218 § 1126(c) U.S. Code. 219 § 1126(d) U.S. Code.
220 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 232. Het vennootschapsrecht is in de Verenigde Staten in hoofdzaak een staatsaangelegenheid. De Delaware General Corporation Law, veruit de belangrijkste regeling, is te raadplegen via <http://delcode.delaware.gov/title8/c001/>.
221 § 1129(a)(8) U.S. Code. 222 §1129 U.S. Code.
De bankruptcy court moet bij een verzoek tot homologatie ambtshalve nagaan of het akkoord voldoet aan alle voorwaarden van section 1129(a) U.S. Code.224
Een belangrijke voorwaarde is dat ten minste één impaired class voor het akkoord moet hebben gestemd.225 De totstandkoming van het akkoord betreft een proces van onderhandelingen waarbij de verschillende betrokken partijen concessies moeten doen om tot een oplossing te komen die voor iedereen acceptabel is. Een cram down is daarom niet mogelijk indien geen van de klassen wier rechten of aanspraken door het akkoord worden gewijzigd, het voorstel redelijk genoeg vindt om daaraan mee te werken.226
Een ander belangrijk voorschrift is dat de vermogensverschaffers onder het akkoord niet slechter af mogen zijn dan zij in geval van liquidatie zouden zijn.227 De best interest of creditors test beoogt te waarborgen dat iedere individuele vermogensverschaffer een uitkering ontvangt die niet lager is dan de verwachte uitkering in geval van een Chapter 7 procedure.228
Wanneer een akkoord is aangenomen, zijn in alle stemgerechtigde klassen de vereiste meerderheden behaald en heeft het akkoord kennelijk een breed draagvlak. Algemeen verbindend verklaring van een aangenomen akkoord is te rechtvaardigen vanuit dit brede draagvlak. De gedachte is dat, wanneer de vereiste (verzwaarde) meerderheden worden behaald, het akkoord de belangen van de betrokken vermogensverschaffers redelijk behartigt, inclusief degenen die tegen het akkoord stemmen.
Individuele tegenstemmers worden, als minderheid binnen hun klasse, beschermd tegen algemeen verbindend verklaring doordat de bankruptcy court ambtshalve moet verzoeken of het akkoord voldoet aan de eisen die section 1129(a) daaraan stelt, waaronder de best interest of creditors test.
Zolang de vereiste meerderheden per klasse worden behaald, is er geen regel die in de weg staat aan een akkoord dat de zittende aandeelhouders hun belang in de rechtspersoon behouden, terwijl de vorderingen van schuldeisers niet (volledig) worden voldaan. Dit komt de effectiviteit van de akkoordregeling ten goede.
223 § 1129(a) U.S. Code.
224 §1129(a) U.S. Code bevat 16 vereisten waaraan voldaan moet zijn om een akkoord algemeen verbindend te kunnen verklaren. Hierover: Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 232 e.v. en p. 251; Epstein, Bankruptcy, 2010, p. 358 e.v. 225 § 1129(a)(10) U.S. Code.
226 In Re U.S. Truck Co., Inc., 800 F.2d 581 (6th Cir. 1986); Epstein, Bankruptcy, 2010, p. 378. 227 §1129(a)(7) U.S. Code geeft uitdrukking aan de best interest of creditors test.
228 Baird, The Elements of Bankruptcy, 2010, p. 235 en 251; Hicks, Foxes Guarding the Henhouse: The Modern Best Interests of Creditors Test in Chapter 11 Reorganizations, Nev. L.J. 2005/5(3), p. 822 e.v.
Indien niet in alle stemgerechtigde klassen de vereiste meerderheden worden behaald, is het voorgestelde akkoord verworpen. Toch kan de bankruptcy court ook in dit geval, op verzoek van de aanbieder, het akkoord algemeen verbindend verklaren. 229
Een tegenstemmende klasse kan onder omstandigheden alsnog worden gebonden aan het akkoord, door middel van een zogenoemde cram down. De stemmingsuitslag van de betreffende klasse wordt daarmee overruled door de rechter. De ratio van deze dwangmogelijkheid is dat vermogensverschaffers die out of the money zijn, de herstructurering niet op onredelijke gronden moeten kunnen frustreren. Het is niet de bedoeling dat zij de doelstelling van Chapter 11, het faciliteren van reorganisatie met behoud van continuïteit van de onderneming, kunnen ondermijnen door enkel hun eigen belangen na te jagen en daartoe schadelijk hold out gedrag te vertonen.230
Een tegenstemmende impaired class als geheel geniet verdergaande bescherming tegen gedwongen deelname aan een akkoord, dan de minderheid binnen een klasse waarin de vereiste meerderheden behaald zijn. Naast de voorschriften in section 1129(a), moet vast komen te staan dat het akkoord de toets aan section 1129(b) kan doorstaan, waarin de APR is neergelegd.
Een rechtvaardiging voor algemeen verbindend verklaring is in dit geval niet te vinden in het brede draagvlak van het akkoord. De assumptie dat het akkoord ook de belangen van de tegenstemmende minderheid redelijk dient, gaat immers niet op wanneer de vereiste meerderheden nu juist niet worden gehaald. De belangen van een tegenstemmende klasse worden daarom gewaarborgd door de APR. De APR als waarborg tegen een cram down wordt nader beschouwd in de volgende paragraaf.