H OOFDSTUK 3 H UIDIG N EDERLANDS RECHT
3.2 H ET BUITENGERECHTELIJK SCHULDEISERSAKKOORD
Buiten formele insolventie is het enige instrument dat een schuldenaar die zijn schuldenlast wenst te reduceren ter beschikking staat, het buitengerechtelijk of onderhands schuldeisersakkoord.146
Het buitengerechtelijk schuldeisersakkoord is een meerpartijenovereenkomst tussen de schuldenaar en (een deel van) zijn schuldeisers, waarop de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn.147 De totstandkoming van een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord kan worden beschouwd als een wijze van informele reorganisatie. In essentie gaat het om een wijziging van nakoming van een verbintenis uit overeenkomst in de zin van Titel 1 van Boek 6 BW, waarvoor instemming is vereist van
140 Jol, Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?, 2013, p. 7. 141 Jol, Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?, 2013, p. 7.
142 Adriaanse, Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement, WODC- rapport, 2004. Tevens: Wessels, Het akkoord, 2013, p. 102; Soedira, Het akkoord, 2011, p. 36; Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §2.2, 2.3 en 2.4.
143 art. 57(1) Fw. Zie verder: Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §2.3.
144 Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II, 2014, p. 70.
145 Dit blijkt mede uit het kleine aantal akkoorden dat leidt tot beëindiging van formele insolventieprocedures. Uit cijfers van het Centraal Insolventieregister (CIR) blijkt dat in de periode 2010 tot 2014 1,7% van de faillissementen en 2,5% van de surseances eindigde met een akkoord. Zie <http://statline.cbs.nl/Statweb/>.
146 De mogelijkheid om een reorganisatie van schulden die door de meerderheid van schuldeisers wordt ondersteund dwingen op te leggen aan de weigerende meerderheid bestaat thans niet. Hierover: Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §1.
alle schuldeisers. Zij die instemming weigeren, zijn niet gebonden en behouden hun vorderingen ten volle.148
De totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord kan een moeizaam proces zijn en een dwarsliggende schuldeiser kan de totstandkoming betrekkelijk eenvoudig frustreren.149
In zijn Payroll-arrest van 2005 gaf de Hoge Raad schuldeisers ruim baan om een schuldenregeling te weigeren waarbij zij (een deel van) hun vorderingen zouden moeten prijsgeven.150Het uitgangspunt is
dat onderhandelings- en contractsvrijheid voorop staan. In beginsel staat het een schuldeiser bij een buitengerechtelijk akkoord vrij om:
“het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slecht een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren.”151
De omstandigheid dat de schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om van misbruik te spreken.152 Een schuldeiser, die recht heeft op voldoening van zijn vordering, hoeft in beginsel het belang van de schuldenaar om van diens schuldenlast bevrijd te worden, niet te laten prevaleren.153 Voor toewijzing van een vordering tot instemming met een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord is “slechts in zeer bijzondere omstandigheden” plaats, waarbij stelplicht en bewijslast bovendien rusten op de schuldenaar.154 De drempel is zeer hoog en veruit de meeste
148 Wessels, Het akkoord, 2013, p. 103.
149 Concept-MvT, p. 3; Van den Berg, WCO II: de cram down beschouwd vanuit waarderingsperspectief, FIP 2014/7, §4. Uit een onderzoek van het Financieele Dagblad (12 november 2012) onder rechtbanken, advocaten, curatoren en banken blijkt dat naar hun mening Nederlandse bedrijven onnodig failliet gaan vanwege de onaantastbare positive van dwarsliggende schuldeisers.
150 Vóór het Payroll-arrest werd uitgegaan van een soepeler maatstaf, welke werd afgeleid uit HR 21-5-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2905.
151 HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll), r.o. 3.5.2.
152 Vgl. Wessels, Het akkoord, 2013, p.134: stellende dat “bij een goed gedocumenteerd en onafhankelijk getoetst aanbod, waaruit blijkt dat dedebteur het uiterste doet om zijn schuldeisers te voldoen en bijvoorbeeld een berekening overlegt waaruit volgt dat bij spoedig faillissement zij slechter af zijn, [..] een weigering […] al snel misbruik [zal] opleveren”. 153 HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll), r.o. 3.5.3.
vorderingen tot gedwongen medewerking aan een schuldeisersakkoord worden afgewezen, onder verwijzing naar het strenge Payroll-criterium.155
Dwangdeelname van een schuldeiser aan een onderhands akkoord is dus de uitzondering op het uitgangspunt dat unanimiteit is vereist.156 Een belangrijk principe van ons recht is immers, dat niemand tegen zijn wil aan een overeenkomst kan worden gebonden.157
Het Payroll-arrest was voor de Commissie Kortmann reden om in het ‘Voorontwerp Insolventiewet’ een regeling op te nemen voor het buitengerechtelijk akkoord, onder de noemer ‘Akkoord buiten Insolventie’.158 Het akkoord buiten insolventie zou gaan inhouden dat een door de schuldenaar aangeboden regeling door een gewone meerderheid van schuldeisers moet worden aanvaard, en vervolgens door de rechter kan worden gehomologeerd. De Minister heeft in 2011 besloten het Voorontwerp niet om te zetten in wetgeving, waardoor het van een wettelijke regeling inzake het buitengerechtelijk akkoord niet kwam.159
Vooralsnog is het Payroll-arrest geldend recht en kan een enkele schuldeiser die instemming met het voorgestelde akkoord weigert, een voorgenomen reorganisatie frustreren. De nadelige prikkel die een schuldeiser kan hebben om zijn nuisance value te gelde te willen maken, door hold out gedrag te vertonen, wordt naar huidig recht aldus niet weggenomen en mogelijk anticommons gedrag door dwarsliggende schuldeisers op onzakelijke gronden wordt niet aangepakt.
Voor de schuldenaar zit er vaak niets anders op dan (i) de dwarsliggende schuldeiser tevreden te stellen door zijn vordering te betalen;160 of (ii) aan te sturen op een formele insolventieprocedure, om
zodoende alsnog gebruik te kunnen maken van de mogelijkheid een akkoord dwingend op te leggen.161 Overigens wordt dit in de praktijk ook wel opgelost door te streven naar 100% consensus tussen de (aandeelhouders van) de vennootschap en de financiers.162 De overige schuldeisers behouden hun
155 De rechtspraak vertoont na het Payroll-arrest overigens wel een gevarieerd beeld, waarover: Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §2.1, onder verwijzing naar: Hof Den Bosch 19- 2-2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC6079; Hof Leeuwarden 23-10-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1271; Rb. Overijssel 5-6-2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA2967.
156 Wessels, Het akkoord, 2013, p. 105-106; met verwijzingen naar literatuur.
157 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, 2014/40 e.v. 158 De voorgestelde akkoordregeling is opgenomen in afdeling 7.1 van het Voorontwerp Insolventiewet.
159 In plaats van de voorgestelde integrale herziening koos de Minister ervoor om enkele onderdelen van het faillissementsrecht aan te pakken met het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’, waarbinnen WCO II moet voorzien in een wettelijke akkoordregeling buiten insolventie met dwangmogelijkheid.
160 De nuisance value van de schuldeiser wordt aldus te gelde gemaakt.
161 Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §2.4. Tevens: Soedira, Het akkoord, 2011, p. 265-266.
volledige aanspraak, en hoeven dus ook niet in de onderhandelingen te worden betrokken. De beslissing van de financiers is op economische gronden rationeel, omdat zij onder het akkoord alsnog meer ontvangen dan zij in geval van liquidatie tegemoet kunnen zien.163
3.3 AANDEELHOUDERSVERPLICHTINGEN
Wanneer een vennootschap structureel teveel schulden heeft ten opzichte van de waarde van de door hem gedreven onderneming, zijn de aandeelhouders in theorie de meest gerede partij om nieuw kapitaal in te brengen.164 Zij kunnen daartoe echter niet worden verplicht.
De houder van aandelen in een kapitaalvennootschap heeft in beginsel geen andere verplichtingen dan het volstorten van zijn aandelen.165 Een belangrijk uitgangspunt is dat een aandeelhouder niet aansprakelijk is voor schulden van de rechtspersoon in welke hij een belang houdt.166 Evenmin is hij verplicht aanvullend kapitaal te verschaffen teneinde de financiële positie van de rechtspersoon te versterken.
Aandeelhouders kunnen zich, ook al zijn zij economisch gezien out of the money, feitelijk betrekkelijk eenvoudig verzetten tegen verwatering of tenietgaan van hun belang in de vennootschap, door medewerking te weigeren aan de uitgifte van aandelen ten behoeve van het aantrekken van nieuw kapitaal of een debt-for-equity swap.167 De beslissing om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken is naar huidig recht immers voorbehouden aan de aandeelhouders, ook indien zij geen enkel economisch belang meer hebben omdat hun investering is ‘verdampt’.168
In de rechtspraak is evenwel een ontwikkeling te ontwaren waaruit lijkt te volgen dat een aandeelhouder onder omstandigheden gehouden kan zijn mee te werken aan noodzaakfinanciering, dan wel te dulden dat zijn belang verwatert.
162 Jol, Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?, 2013, p. 7. Zie verder: Mennens & Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, §2.1.
163 Jol, Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?, 2013, p. 7. 164 Jol, Wettelijk faciliteren van (financiële) herstructureringen: het dwangakkoord, 2013, p. 4.
165 Voor de N.V.: art. 2:80 jo 81 BW; voor de B.V.: art. 2:191 BW. Ing. art. 2:192 BW kunnen de statuten van een B.V. extra verplichtingen of eisen verbinden aan het aandeelhouderschap. Hierover: Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2013, p. 137-139.
166 Slechts de inbreng van aandeelhouders staat op het spel, vandaar de term ‘beperkte aansprakelijkheid’. Voor de N.V.: art. 2:64 BW; voor de B.V.: art. 2:175 BW. Vgl. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 43e.v.; Armour, Hansmann & Kraakman, What is Corporate Law, 2009, p. 9-11.
167 Jol, Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?, 2013, p. 17. 168 Jol, Wettelijk faciliteren van (financiële) herstructureringen: het dwangakkoord, 2013, p. 8.
Van een aandeelhouder kan “in het algemeen niet worden verlangd dat hij zijn deelneming in het
aandelenkapitaal uitbreidt indien de vennootschap in een financiële noodsituatie verkeert”.169 Een weigering van een minderheidsaandeelhouder om tot extra investering over te gaan, dan wel tot overdracht van zijn aandelen, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat de betreffende aandeelhouder handelt in strijd met het belang van de vennootschap.170
Onder omstandigheden moet hij echter wel meewerken aan een aandelenuitgifte dan wel deze dulden, indien dat noodzakelijk is om formele insolventie te vermijden en de mogelijkheid en middelen voor de uitgifte aanwezig zijn.171
In de Skygate-beschikking ging het om het verstrekken van aanvullende financiering door een zittende (minderheids)aandeelhouder van ruim 15 miljoen dollar.172
Alle betrokkenen waren het eens over de noodzaak van de financiering voor het voortbestaan van de vennootschap, maar wegens een impasse tussen de aandeelhouders kon het bestuur het financieringsvoorstel niet accepteren. 173 De Ondernemingskamer (OK) legde een voorlopige
voorziening op die de financiering mogelijk maakte, ondanks een statutaire anti-verwateringsbepaling ten behoeve van de meerderheidsaandeelhouder.174 De Hoge Raad verwierp het beroep tegen de beschikking en oordeelde dat:
“de Ondernemingskamer de vrijheid heeft om een zodanige voorlopige voorziening op te leggen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarmee tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van de voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging is gemaakt van, de gerechtvaardigde belangen van de betrokken partijen.”175
De Kluiver vat de rechtspraak na Skygate en twee daaropvolgende beschikkingen als volgt samen:
169 Hof Amsterdam 11-3-2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ6712 (Pito/Booij), r.o. 4.11. 170 Hof Amsterdam 11-3-2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ6712 (Pito/Booij), r.o. 4.11 en 4.12. 171 Hof Amsterdam (OK) 15-2-2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3812 (Skygate), r.o. 2.3-2.9. 172 Hof Amsterdam (OK) 15-2-2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3812 (Skygate), r.o. 2.2. 173 Hof Amsterdam (OK) 15-2-2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3812 (Skygate), r.o. 2.3-2.5. 174 Hof Amsterdam (OK) 15-2-2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3812 (Skygate), r.o. 3. 175 HR 19-10-2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.
“(i) wanneer het belang van de vennootschap aanvullende financiering noodzakelijk maakt omdat bij uitblijven daarvan surseance van betaling of faillissement dreigt, en (ii) een aandeelhouder bereid is die financiering te verschaffen, [kan] het in strijd met de redelijkheid en billijkheid […] zijn dat medeaandeelhouders zich tegen het verstrekken daarvan door een aandelenemissie verzetten.”176
De weigerachtige aandeelhouder moet onder omstandigheden dus verwatering van zijn belang en/of verschuiving in de zeggenschapsverhoudingen accepteren.
In de Inter Access-zaak ging het om een noodlijdende vennootschap die (onder meer) een schuld van circa 12 miljoen euro had bij een schuldeiser, die tevens minderheidsaandeelhouder was.177
Een voorstel om de (opeisbare) lening om te zetten in aandelen, stuitte op verzet van de meerderheidsaandeelhouder, die geen verwatering van het eigen belang wenste. Met de conversie zouden echter de financiële problemen kunnen worden opgelost en zou voortzetting van de onderneming binnen de vennootschap, met behoud van ruim 700 banen, mogelijk zijn.178 De OK oordeelde, hierin gevolgd door de Hoge Raad, dat het belang van de continuïteit van de onderneming zwaarder weegt dan het belang van de grootaandeelhouder om een bepaalde mate van zeggenschap in de onderneming te behouden.179 Bij wijze van voorlopige voorziening bepaalde de OK tot uitgifte van de aandelen, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de meerderheidsaandeelhouder.180
De Inter Access-beschikking geeft een voorbeeld van de mogelijkheid tot het afdwingen van een debt-
for-equity swap. Het uitgangspunt blijft echter dat het een aandeelhouder, behoudens zijn
stortingsplicht, vrij staat om in zijn handelen slechts zijn eigen belangen na te jagen.
Een aandeelhouder die op onredelijke gronden weigert mee te werken aan een herstructurering, heeft naar huidig recht dus relatief veel ruimte om een belang in de gereorganiseerde vennootschap te behouden. Om de perverse prikkel tot schadelijk en opportunistisch hold out gedrag weg te nemen, is een wettelijke akkoordregeling nodig die gedwongen deelname van aandeelhouders onder omstandigheden mogelijk maakt.
176 De Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, 2006, p. 21. 177 HR 25-2-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access).
178 Aanvaarding van het voorstel zou leiden tot een positief eigen vermogen van de vennootschap. Als de conversie niet door zou gaan, zou de crediteur-aandeelhouder tot uitwinning van het bedongen pandrecht overgaan en de kredietrelatie beëindigen, hetgeen de facto het einde van de vennootschap zou betekenen. HR 25-2-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access), r.o. 3.2.
179 HR 25-2-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access), r.o. 3.2; in navolging van Hof Amsterdam (OK) 31-12-2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680, (Inter Access), r.o. 3.14-3.16.