Uitkomsten van het onderzoek

Aantal landen met effectieve documentatieverplichtingen

Uit het onderzoek blijkt dat er op het moment van schrijven (2008) 38 landen zijn die effectieve documentatieverplichtingen in hun (transfer pricing)wetgeving hebben opgenomen. Dit zijn: de Verenigde Staten, Australië, Frankrijk, Mexico, Brazilië, Canada, Zuid-Korea, het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Venezuela, Zuid-Afrika, Duitsland, België, Argentinië, Japan, Polen, Kazachstan, India, Portugal, Colombia, Nederland, Thailand, Maleisië, Indonesië, Noorwegen, Nieuw-Zeeland, Peru, Spanje, Taiwan, Hongarije, Litouwen, Ecuador, Vietnam, Singapore, Zweden, Israël, Finland en Estland. Ondertussen kunnen China en Rusland ook aan deze lijst worden toegevoegd.232 Waren in het onderzoek van 1994-1997 slechts 5 landen die een vorm van documentatieverplichtingen kenden, in het onderzoek van

230 Ernst&Young, ‘Global transfer pricing survey 2007-2008: global transfer pricing trends, practices and analyses’, te downloaden via: http://www.ey.com/Global/assets.nsf/International/EY_Tax_TPSurvey_2007-/$file/Tax_TPSurvey_2007.pdf. Al wat in deze paragraaf wordt beschreven en gepresenteerd is (direct of indirect) afkomstig uit deze survey.

231 Sinds 1994 vindt dit onderzoek tweejaarlijks plaats

232 Zie G. DeSouza, ‘China Establishes Transfer Pricing Documentation Rules’, Tax Management, (2008), volume 17. no. 4, en Konstantin Yurchenko, ‘Russia: transfer pricing documentation rules’, BNA

1998-2000 waren dit er 14, in het onderzoek van 2001-2002 waren dit 22 landen en in het onderzoek van 2003-2004 al 31 landen.

Belang van transfer pricing voor het bedrijfsleven

Transfer pricing staat hoog op de agenda van bedrijfsfiscalisten. Op mondiale basis geeft 39% van de multinationals aan dat transfer pricing het belangrijkste fiscale aandachtspunt is (zie figuur 3).

In Nederland is dit percentage overigens iets lager, namelijk 24%. Overigens geeft 80% van het Nederlandse bedrijfsleven aan dat transfer pricing de komende twee jaar ‘absolutely critical’ of ‘very important’ is voor het gehele concern. Wereldwijd is dit 74%. Deze verschillen zijn mogelijk te verklaren doordat Nederlandse concerns meer ervaringen hebben met transfer pricing en boekenonderzoeken. De Belastingdienst in Nederland heeft bovendien een meer efficiënte en al verder ontwikkelde praktijk op dit gebied in vergelijking met veel andere landen. Dit wordt ondersteund door het feit dat in Nederland 84% van de ondernemingen aangeeft dat haar transfer pricing strategie door de Belastingdienst al is onderzocht, terwijl dit wereldwijd maar 52% is.

Duitsland en Zwitserland springen er uit wat betreft het belang dat in deze landen wordt gehecht aan transfer pricing als ‘tax issue’. Maar liefst 76% van de ondervraagde ondernemingen in deze landen geeft aan dat transfer pricing het belangrijkste belastingonderwerp is voor deze bedrijven. Significant afwijkend is voorts Brazilië waar slechts 4% van de ondervraagde concerns aangeeft transfer pricing als belangrijkst onderwerp te beschouwen. Dit kan waarschijnlijk worden verklaard door de formele houding in Brazilië ten aanzien van transfer pricing.

Het belang van transfer pricing verschilt verder aanzienlijk per industrie (zie figuur 4). In bijvoorbeeld de farmaceutische industrie lijkt het belang van transfer pricing bijzonder groot te zijn, maar liefst 76% van de respondenten in deze industrie geeft aan dat dit het belangrijkste onderwerp is voor bedrijfsfiscalisten, terwijl in de verzekeringsbranche slechts 8% van de respondenten transfer pricing ziet als belangrijkste aandachtspunt.

Dat het belang voor de farmaceutische industrie groot is blijkt alleen al uit de geruchtmakende rechtszaken in de Verenigde Staten tegen GlaxoSmithKline233 en Merck & Co234. Bovendien, zo wordt aangegeven in het onderzoek, heeft de farmaceutische industrie een ingewikkelde waardeketen (‘value chain’) waardoor de winst makkelijk te verschuiven is tussen twee of meer staten. Het is bijvoorbeeld erg moeilijk te bepalen of de winst met een medicijn behaalt toegerekend dient te worden aan de staat waar de research & development is gedaan of een andere staat waar de marketing voor het medicijn plaats vindt. Het relatief lage belang dat verzekeringsmaatschappijen aan transfer pricing hechten wordt verklaard door de solvabiliteitsregels waaraan deze maatschappijen zich dienen te houden. De regels geven vaak strikte vereisten omtrent de hoeveelheid eigen vermogen die aanwezig dient te zijn zodat hier minder mee ‘geschoven’ zal kunnen worden. Derhalve zal transfer pricing niet de hoofdprioriteit zijn van de verzekeringsindustrie.

Verantwoordelijkheid voor transfer pricing binnen het concern

De (toename) van documentatieverplichtingen wereldwijd heeft ervoor gezorgd dat de fiscale afdeling binnen het concern (‘tax departments’) aanzienlijke extra werkzaamheden dienen te verrichten. Vijfenzestig procent van alle respondenten geeft aan extra werkzaamheden te

233 Zie ‘GSK settles transfer pricing tax dispute with IRS’, te vinden op: http://www.gsk.com/ControllerServlet?appId-=4&pageId=402&newsid=890

234 Zie ‘Merck Tax Settlement Carries $2.3B Tab’, te vinden op: http://www.webcpa.com/article.cfm?articleid=23366

verrichten waarbij 72% gebruik maakt van externe adviseurs zoals belastingadviseurs. De overige bedrijven lossen dit op door gebruik te maken van kennis die al binnen het concern aanwezig is.

Van belang is verder waar de verantwoordelijkheid ligt voor het voldoen aan de documentatieverplichtingen binnen een multinationale onderneming. Toename in het aantal boekenonderzoeken en de boetes die opgelegd kunnen worden onderstrepen dit belang. In dit kader geeft 19% van de ondervraagde ondernemingen aan dat de verantwoordelijkheid voor de documentatieverplichtingen is verschoven in de afgelopen twee jaar. In het onderzoek van 2005 gaf 50% van de ondernemingen aan dat de verantwoordelijkheid ligt bij de fiscale afdeling (d.w.z. bij bedrijfsfiscalisten) van de onderneming. In 2007 is dit verminderd tot 44% en lijkt de verantwoordelijk meer verschoven te worden naar de CFO/financial director (van 34% in 2005 naar 38% in 2007) of een speciaal daarvoor ingesteld audit comité (van 4% in 2005 tot 7% in 2007). Dit komt mogelijk door de nadruk die tegenwoordig wordt gelegd op het managen van risico’s die verbonden zijn aan financiële verslaggeving waaronder ook documentatieverplichtingen kunnen worden geschaard. Ook de ontwikkelingen omtrent het ‘in control’ zijn van bedrijven zijn een oorzaak van de verschuiving van de verantwoordelijkheid omtrent documentatieverplichtingen naar de CFO/financial director (zie hierover § 4.6.3.). Figuur 5 laat de verdeling van de verantwoordelijkheid voor transfer pricing zien op basis van de verzamelde gegevens uit 2007.

Ervaringen met boekenonderzoeken inzake transfer pricing

Uit de informatie van alle respondenten blijkt dat 52% sinds 2003 minstens één keer is onderworpen aan een transfer pricing onderzoek. Achtenzeventig procent van alle geënquêteerden denkt verder dat een transfer pricing onderzoek binnen twee jaar plaats zal vinden. Nederland scoort op dit terrein opvallend hoog. Zoals hiervoor ook aangegeven is sinds 2003 maar liefst 84% van de Nederlandse multinationals al minimaal één keer geconfronteerd met een transfer pricing onderzoek, op het niveau van de moedermaatschappij of bij een of meerdere dochtermaatschappijen. Nederland is hiermee koploper. Dit is volgens het rapport te wijten aan de speciale afdeling binnen de Belastingdienst die zich centraal met transfer pricing bezig houd; ‘de Coördinatiegroep Verrekenprijzen van de Belastingdienst’. Het aantal multinationals in Nederland dat binnen twee jaar een transfer pricing onderzoek verwacht is met 92% ook hoog te noemen. Landen die een vergelijkbaar beeld vertonen zijn opgenomen in figuur 6.

Ook in deze landen geven de multinationals aan dat de kans op een boekenonderzoek de komende twee jaar erg hoog is. In het onderzoek wordt voorts aangegeven dat toename in het aantal boekenonderzoeken een gevolg is van de efficiëntie werking van belastingautoriteiten op dit gebied. De Belastingdienst van een bepaald land hanteert bijvoorbeeld automatische risico selectie methoden (‘automated risk diagnostic tools’) om ondernemingen te selecteren die mogelijk niet voldoen aan de transfer pricing wetgeving. Deze middelen kunnen zijn gebaseerd op verschillende databronnen zoals inlichtingenformulieren (‘questionnaires’) (in bijvoorbeeld België, Nieuw-Zeeland en Chili), antwoorden op gevraagde informatie (Australië en Brazilië) en archieven van gecertificeerde derde partijen (in Mexico en Argentinië).

Vermeldenswaardig is voorts nog dat de top drie van meest gevraagde informatie tijdens een transfer pricing onderzoek bestaat uit management accounts (51% van de gevallen), financiële informatie betreffende buitenlandse gelieerde partijen (42% van de gevallen) en toegang tot operationeel personeel (36% van de gevallen).235 In de meeste transfer pricing onderzoeken is

235 Zie D. Oosterhoff, ‘Global Transfer Pricing Trends’, International Transfer Pricing Journal, (2008), May/June, p. 123

de afgelopen jaren de aandacht gericht op ‘business’ aspecten en niet op (contractuele) overeenkomsten. In slechts 7% van de gevallen namelijk werd door de fiscus gevraagd om intercompany overeenkomsten.

Houding van multinationals ten aanzien van documentatieverplichtingen

Onderzocht is verder de houding van multinationals ten aanzien van documentatieverplichtingen. Vijfenzestig procent van de (moeder) respondenten gelooft dat documentatie op dit moment belangrijker is dan twee jaar geleden. Dit kan onder ander verklaard worden doordat meer landen effectieve documentatieverplichtingen hebben ingevoerd en de controle hierop geïntensiveerd is. In Nederland geeft overigens 60% van de geënquêteerde moedermaatschappijen aan dat documentatieverplichtingen nu belangrijker zijn dan twee jaar geleden. Figuur 7 laat zien wat de belangrijkste redenen zijn om documentatie inzake verrekenprijzen beschikbaar te hebben. In het onderzoek wordt opgemerkt dat de prioriteit om documentatie te verzamelen (licht) lijkt te verschuiven. Zo had in 2005 consistentie in de documentatieset (‘consistency of documentation’) nog de hoogste prioriteit, in 2007 was risico beheersing (‘risk mitgation or reduction’) het belangrijkste door opkomst van het fenomeen ‘tax risk management’ (Sarbanes-Oxley-wetgeving, IFRS, horizontaal toezicht etc.).

De schaal waarop transfer pricing documentatie wordt opgesteld is de laatste jaren nauwelijks gewijzigd. Een derde van de respondenten geeft aan documentatie op een gecoördineerde-wereldwijde schaal op te stellen (in 2005 was dit 32%), ook een derde geeft aan dat documentatie per land afzonderlijk te verzamelen met nauwelijks of zonder enige vorm van coördinatie (in 2005 was dit 37%). Deze gegevens zijn opgenomen in figuur 8. Opgemerkt wordt dat deze gegevens suggereren dat multilaterale initiatieven om documentatieverplichtingen te harmoniseren (o.a. door de PATA en het EU JTPF) weinig of zelfs helemaal geen effect blijken te hebben op de documentatie zoals die in de praktijk wordt verzameld en opgesteld, omdat nog steeds een derde van de respondenten aangeeft documentatie zonder (veel) coördinatie onderling op te stellen.

Overigens geeft 36% van de respondenten uit de Europese Unie aan documentatie op gecoördineerde-wereldwijde schaal op te stellen en te verzamelen. Ook voor de geënquêteerde Nederlandse ondernemingen ligt dit percentage op 36%. En het percentage ondernemingen dat documentatie per land opstelt zonder coördinatie tussen landen ligt in Nederland op 20% (in de hele EU 28%). Binnen de Europese Unie lijkt de coördinatie die het EU JTPF wenste niet veel effect te hebben gehad. Wel moet hierbij worden bedacht dat de verschillen tussen de (Europese) landen groot kunnen zijn, zoals aangegeven in figuur 9. In België, Finland, Frankrijk, Zweden en Zwitserland wordt relatief veel gebruik gemaakt van een ‘global coordinated approach’.236 In Ierland is dit nauwelijks het geval, hier wordt veelal een country-by-country benadering toegepast.

Gebruik van vergelijkbaarheidsanalyses

In veel landen en ook binnen de Europese Unie zijn verschillende opvattingen over het gebruik van ‘comparables’. De discussie spitst zich vooral toe op het gebruik van lokale (landelijke) databases of zogenaamde ‘pan-regionale databases’ om de tot stand gekomen verrekenprijs hieraan te toetsen. De Europese Unie geeft bijvoorbeeld in haar Code of Conduct de voorkeur aan een ‘pan-European master-file approach’, dus het gebruik van een database met informatie betreffende verrekenprijzen van ondernemingen gevestigd in Europa. In het rapport wordt opgemerkt dat ondanks de aanbevelingen van de Europese Unie om

236 In België is dit mogelijk te verklaren door het feit dat in 2006 het ‘EU Transfer Pricing Documentation Package’ is geratificeerd in de nationale wet.

regional comparables te gebruiken, de meeste multinationals in Europa nog gebruik maken van lokale ‘comparables’ voor alle landen waarin een dochtermaatschappij gevestigd is. Figuur 10 en figuur 11 geven de benadering ten aanzien van ‘comparables’ aan, zowel op mondiale schaal als gespecificeerd voor enkele landen.

In Europa wordt in België, Duitsland en Nederland blijkens tabel 9 relatief veel gebruik gemaakt van pan-regional comparables uit meerdere landen. In (bijna) alle andere landen wordt relatief meer gebruik gemaakt van lokale comparables. Dit geld ook voor de Verenigde Staten, de ondernemingen in Europa als geheel en ook op wereldwijde schaal. De weerstand die blijkbaar bestaat om pan-regional comparables across multiple jurisdictions te gebruiken wordt in het onderzoek toegeschreven aan verschillende oorzaken. Vele belastingplichtigen willen bijvoorbeeld niet meer documentatie aan de (lokale) Belastingdienst overleggen dan noodzakelijk. Informatie die betrekking heeft op andere onderdelen van het concern buiten het bereik van de lokale Belastingdienst bevatten vaak vertrouwelijke informatie over de operationele activiteiten en/of de belastingpositie van de onderneming. Bovendien wordt aangegeven dat in de praktijk pan-regionale comparables ook door belastingautoriteiten niet direct worden geaccepteerd. De ondervraagde multinationals geven aan dat de belangrijkste reden voor verwerping van de (transfer pricing) boekhouding was dat de economische analyse niet deugde. Zesentwintig procent van de moedermaatschappijen geeft verder aan dat men een aanvullende vergelijkingsanalyse diende te overleggen op basis van local comparables. Belastingplichtigen geloven veelal dat gebruik van local comparables minder conflicten oplevert met de Belastingdienst. Deze uitkomsten zijn zeer opmerkelijk te noemen omdat er vooral vanuit de EU aangestuurd wordt op het gebruik van pan-regional comparables, terwijl in praktijk vanuit het oogpunt van belastingplichtige en de belastingdienst de favoriete comparables local comparables zijn.

Gebruik van APA

Zoals eerder aangegeven kunnen belastingplichtigen in de veel landen ook gebruik maken van Advance Pricing Agreements (APA) waarbij vooraf wordt vastgelegd dat de fiscus een tot stand gekomen verrekenprijs accepteert. De laatste jaren is blijkens het onderzoek sprake van een toename in het aantal afgesloten APA. Ook het aantal landen waar gebruik gemaakt kan worden van een APA programma groeit. In 2003 waren er nog 13 landen waar dit mogelijk was, in 2005 23 landen en in 2007 al 28. Ondanks deze toename wordt aangegeven dat de tijd die het duurt voor een (unilaterale)APA wordt overeengekomen met de fiscus verminderd is. Zo geeft 51% van de respondenten aan dat het hele proces binnen een jaar is afgerond tegenover 32% in 2005. Voor bilaterale APAs geeft 11% van de ondervraagde moedermaatschappijen aan dat het proces meer dan 3 jaar in beslag heeft genomen terwijl dit in 2005 nog 21% was.

Dat belastingplichtigen (erg) tevreden zijn over APA’s blijkt wel uit figuur 11. Van de ondernemingen die eerder een APA hebben afgesloten, is wereldwijd gemiddeld 86% van plan dit nog eens te doen. In Europa is dit 85%, maar opgemerkt dient hierbij te worden dat dit gemiddelde omlaag gehaald wordt door Duitsland waar 0% van de respondenten van plan is ooit nog gebruik te maken van een APA programma. Overigens heeft in Duitsland ook nog maar 8% van de respondenten in het verleden gebruik gemaakt van een APA dus waarschijnlijk is het gebruik hiervan nog in opkomst. Een ander opmerkelijk feit is dat in Duitsland ook een onevenredig hoog aantal transfer pricing geschillen in de rechtszaal beslecht wordt. In België, Finland, Frankrijk, Ierland, Italië, Zweden en de Verenigde Staten geeft 100% overigens aan dat men in de toekomst weer APA’s af zal sluiten om discussie met de fiscus te voorkomen.

Ook al zijn de meeste ondernemingen erg tevreden over het gebruik van APA’s, op mondiale schaal maakt slechts 21% van de geënquêteerde ondernemingen hier gebruik van. Ook het gemiddelde in Europa ligt op 21%. Nederland en Zwitserland steken hier echter ver boven uit met 40% respectievelijk 48% van de ondernemingen die gebruik maken van een APA programma. Van de ondernemingen die (nog) geen gebruik maakt van een APA is minder dan de helft (slechts 47%) van plan dit in de toekomst te overwegen. Er zijn dus nog veel ondernemingen die niet overtuigd zijn van het nut van een APA of niet bekend zijn met de mogelijkheden er één af te sluiten. De meeste ondernemingen (47%) maken bij transfer pricing geschillen gebruik van mutual agreement procedures die in veel bilaterale belastingverdragen opgenomen zijn. Ook hierin is een lichte daling waar te nemen maar een mutual agreement procedure tussen de bevoegde belastingautoriteiten blijkt in de praktijk nog steeds het meest gebruikte middel om transfer pricing geschillen op te lossen.

Invloed van financiële verslaggevingregels op transfer pricing

De laatste jaren zijn de regels voor financiële verslaggeving aanzienlijk verscherpt. Transparantie, juistheid van de gepresenteerde gegevens en informatie omtrent de belastingpositie van een onderneming zijn hierbij de kern van een adequate verslaggeving. Vooral in de Verenigde Staten is een strengere regelgeving op dit gebied merkbaar. In het onderzoek wordt opgemerkt dat de US Financial Accounting Standard Board’s (FASB) in 2006 een regeling heeft ingevoerd (FIN 48) waarin een raamwerk is opgenomen om onzekere belastingposities in de jaarverslagen en de belastingaangifte te presenteren. Transfer pricing is hier het belangrijkste fiscale aspect die van invloed is op de belastingpositie van een onderneming. Zo geeft 44% van de respondenten aan dat de kosten die gemaakt worden om juiste transfer pricing informatie te presenteren zijn gestegen. In 2005 was deze stijging nog 29% dus de afgelopen twee jaar is er een nog snellere stijging merkbaar veelal dankzij de ontwikkelingen in de jaarverslaggevingregels. In figuur 12 is opgenomen wat de impact is van de aangescherpte verslaggevingregels op transfer pricing. Zo geeft bijvoorbeeld 48% van de respondenten aan de laatste jaren meer advies inzake transfer pricing te hebben gevraagd bij een accountants- en/of belastingadvieskantoor om zekerder te zijn van een juiste belastingpositie.

Het is mogelijk dat de boekhouding of het jaarverslag niet wordt geaccepteerd omdat er bijvoorbeeld onjuiste documentatie is opgenomen inzake transfer pricing. Om dit risico enigszins te beperken hebben multinationals verschillende mogelijkheden. Zo kan er bijvoorbeeld gebruik gemaakt worden van APA’s, kunnen externe adviseurs een kritische blik op de documentatie werpen, kan transfer pricing documentatie op een continue basis worden verzameld of kan er periodiek een onderzoek worden ingesteld naar de documentatie inzake transfer pricing. In figuur 13 is opgenomen waarvan multinationals gebruik maken om het zogenaamde ‘financial statement risk’ te beperken. Hierin wordt bijvoorbeeld aangegeven dat 81% van de respondenten data en dossiers verzamelen en bewaren, waarbij 67% dit op een continue basis doet. Opvallend is dat 31% van de respondenten aangeeft transfer pricing documentatie pas na het doen van aangifte verzamelt en/of completeert.

Het verzamelen en bewaren van documentatie op een continue basis zal vooral afhangen van de verplichtingen die landen hier aan stellen. In landen waar dit officieel verplicht is (o.a. Duitsland, de Verenigde Staten, Nederland en Australië) blijkt overigens niet iedereen zich daar aan te houden. Figuur 18 geeft een overzicht van de landen waar een documentatie continu bijgehouden dient te worden en het percentage van de respondenten die aangeeft zich daar ook aan te houden. In Nederland, Duitsland en de Verenigde Staten ligt dit percentage boven de 90%, maar in bijvoorbeeld Mexico (41%), Denemarken (65%) of Australië (50%) ligt dit percentage een stuk lager.

5.2.3. Conclusie naar aanleiding van het Ernst& Young Global Transfer Pricing Survey