Internationale vergelijking

4.6.1. Inleiding

In deze paragraaf wordt een vergelijking gemaakt betreffende de interpretatie en toepassing van het arm’s length beginsel in de landen die in dit hoofdstuk behandeld zijn. Ook de beginselen en opvattingen die de OECD en het EU JTPF hebben geformuleerd komen hierbij aan bod. Verder zal er ingegaan worden op de verschillen in documentatievereisten in de hiervoor genoemde landen en wederom de opvattingen van de OECD en het EU JTPF hieromtrent. In Bijlage 2219 en Bijlage 3220 is een overzicht opgenomen van de documentatievereisten in enkele Europese landen en zoals vermeld in de OECD-Richtlijnen, de Code of Conduct van het EU JTPF en van het PATA Documentation Package. De verschillen die voortvloeien uit deze tabellen worden in deze paragraaf besproken. Overigens is het niet de bedoeling een uitputtende vergelijking te geven, maar worden alleen belangrijke of opvallende punten besproken.

4.6.2. Internationale vergelijking van het arm’s length beginsel

De interpretatie van het arm’s length beginsel is in principe subjectief. Ook het bepalen van het juiste en het verstrekken van voldoende vergelijkingsmateriaal is vaak problematisch. De OECD en de Europese Commissie zijn zich hier ook van bewust. Zo geeft de OECD bijvoorbeeld in de OECD-Richtlijnen aan: ‘Transfer pricing is not exact science’. En de Europese Commissie vermeldt in haar Company Tax Study uit 2001 ten aanzien van comparables: ‘A bad comparable is better than no comparable.’ Veel landen sluiten daarom voor definitie van het arm’s length beginsel aan bij het vermelde in de OECD-Guidelines.221

In Duitsland is met ingang van 1 januari 2008 wetgeving ingevoerd die betrekking heeft op uitbreiding, juiste toepassing en een (ruimere) definitie van het in de OECD-Guidelines geformuleerde arm’s length beginsel. Zo is de politiek in Duitsland bijvoorbeeld altijd van mening geweest dat het prudent business manager principe een standaard dient te zijn voor de interpretatie van het arm’s length beginsel.222De OECD heeft ook in de OECD-Richtlijnen het

218 Zie F.J. Elsweier, ‘Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen; gevolgen voor Nederland’, Maandblad Belastingbeschouwingen, (2008), april, nummer 4, p.174-179

219 Bijlage 2; ‘Overzicht documentatievereisten in enkele EU landen’, p. 73

220 Bijlage 3; ‘Overzicht documentatievereisten in OECD/EU/PATA-verband en het Verenigd Koninkrijk’, p. 77

221

Zie Ernst & Young, ‘Transfer Pricing Global Reference Guide’, februari 2008 waarin wordt aangegeven dat de (meeste) OECD-lidstaten de OECD-Guidelines gebruiken als basis voor transfer pricing wetgeving of hierbij aansluiten voor toepassing van het at arm’s length beginsel.

222 Zie Axel Eigelshoven and Kathrin Stember, ‘Germany, New Transfer Pricing Rules’, International Transfer

prudent business manager concept opgenomen, maar dan alleen met betrekking tot documentatieverplichtingen en niet als interpretatie van het arm’s length beginsel

Wordt de Nederlandse transfer pricing praktijk vergeleken met de Duitse praktijk dan valt het volgende op. Als basis passen zowel Nederland als Duitsland de OECD-Richtlijnen toe voor het hanteren van het arm’s length beginsel en de bijbehorende documentatieverplichtingen. Toch zijn er getuige het verslag van het 17^e Maastrichts Fiscaal Symposium belangrijke verschillen in de manier waarop belastingadministraties van de twee landen tegen transfer pricing en documentatieverplichtingen aankijken.223 Het eerste verschil zit hem in het feit dat de Nederlandse Belastingdienst een gecoördineerd systeem heeft om transfer pricing (geschillen) te beoordelen, de Coördinatiegroep Verrekenprijzen, terwijl Duitsland dit niet heeft. In Nederland zijn lokale inspecteurs gebonden aan de beslissingen van de Coördinatiegroep, waardoor eenheid in het beleid ontstaat.

4.6.3. Internationale vergelijking ten aanzien van documentatieverplichtingen

Ook op het gebied van documentatieverplichtingen hanteert Duitsland een strenger beleid dan Nederland. Van Veldhuizen en van der Ham224 geven aan dat in de praktijk in Duitsland een onderneming aan een lange lijst met vereisten dient te voldoen, terwijl Nederland veel meer een praktische invulling geeft aan de documentatieverplichtingen. In Duitsland blijkt in de praktijk de juridische vorm zwaarder te wegen dan de feitelijke situatie. Nederland hanteert daarentegen een ‘substance over form’ benadering waarbij de onderbouwing van de gehanteerde methoden vrijer is.

De Verenigde Staten hanteert strengere documentatieverplichtingen dan de meeste andere beschreven landen. Ook het PATA Documentation Package bevat een gedetailleerde en uitputtende lijst met informatie die dient te worden beantwoord. Documentatie die gemaakt is op basis van de OECD- of PATA-Richtlijnen zal voor gewonen transacties van goederen en diensten over het algemeen voldoen of makkelijk aan te passen zijn aan de documentatieverplichtingen in de Verenigde Staten. Voor transacties van immateriële activa met verbonden lichamen bestaan er extra verplichtingen in de Verenigde Staten waaraan niet makkelijk op basis van OECD- of PATA-Richtlijnen kan worden voldaan. Ook kan de IRS in de Verenigde Staten achteraf de gehanteerde prijs voor diensten ten aanzien van immateriële activa beoordelen op basis van de gegenereerde omzet en winst. De OECD daarentegen gaat uit van de feiten en omstandigheden die zich op het moment van transactie voordoen en verbieden een correctie op basis van informatie die nadien bekend is geworden. In de meeste Europese landen concentreert de aandacht van belastingautoriteiten zich de laatste jaren ook steeds meer op verschuivingen van immateriële activa.225 Vooral in Duitsland worden er bij het verschuiven van immateriële activa of bij herstructureringen, dat verlies van winstpotentieel in Duitsland betekend, extra documentatieverplichtingen gesteld.

Verder geeft o.a. het EU JTPF aan dat de administratieve lasten van een verrekenprijsadministratie niet onredelijk zwaar op belastingplichtige mogen drukken. Op welke wijze dit dient te gebeuren laat het EU JTPF echter open. Duitsland en het Verenigd Koninkrijk beperken de administratieve lasten door kleine ondernemingen een vrijstelling te verlenen van documentatieverplichtingen. De definitie van een kleine of middelgrote

223 Zie J.A. Hagen, ‘Focus op verrekenprijzen: Verslag van het 17^e Maastrichts Fiscaal Symposium, gehouden op 2 november 2007’, Weekblad Fiscaal Recht, (2008), 21 maart, 2008/326

224 Zie J.A. Hagen, ‘Focus op verrekenprijzen: Verslag van het 17^e Maastrichts Fiscaal Symposium, gehouden op 2 november 2007’, Weekblad Fiscaal Recht, (2008), 21 maart, 2008/326

225 Dit wordt o.a. opgemerkt in een onderzoek van Ernst&Young uit 2007; Ernst & Young, ‘Business Restructuring – Three Taxation Issues’, juni 2007

onderneming is in deze landen in de wet opgenomen. Of belastingplichtige als dergelijke onderneming wordt beschouwd hangt af van de in een jaar behaalde omzet of het balanstotaal van het gehele concern. Duitland accepteert in plaats van documentatie ook mondelinge beantwoording van vragen door een kleine onderneming.226

België heeft de ‘EU Transfer Pricing Documentation’ (hierna: EU TPD) van het EU JTPF geïmplementeerd in de nationale wet. Documentatievereisten in België zijn dus ook in overeenstemming hiermee. Uit Bijlage 2 blijkt dat ook dat Tsjechië en Duitsland (minimaal) dezelfde vereisten hanteren als de EU TPD. Overigens zijn de verplichtingen in Duitsland strenger en uitgebreider. Nederland en Frankrijk lijken op het gebied van documentatievereisten soepeler dan het EU TPD. In beide landen hoeft officieel geen vergelijkbaarheidsanalyse te worden gedaan (wel in de praktijk) en wordt geen best method rule gehanteerd. Uit Bijlage 3 blijkt nog dat de OECD de meeste ruimte laat aan lidstaten de documentatievereisten (naar individuele feiten en omstandigheden) in te richten. Het EU TPD is middels een masterfile en country file al specifieker ingericht en het PATA Package is tenslotte een limitatieve uitgebreide lijst met vereisten.

Opvallend is verder nog de houding van de verschillende landen ten aanzien van comparables. De OECD vindt dat in principe alle databases gebruikt kunnen worden voor een vergelijkbaarheidsanalyse die over de hele wereld beschikbaar zijn. Het EU JTPF geeft vervolgens aan dat er gebruik gemaakt dient te worden van Pan-European databases indien die beschikbaar zijn. In de verschillende Europese landen, zoals bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk en Spanje227 wordt juist de voorkeur gegeven aan nationale databases. Voordeel hiervan is dat dezelfde economische omstandigheden van invloed zijn op vergeleken derde partijen en deze transacties dus eerder als comparable kunnen worden beschouwd. In Nederland hoeft er officieel zelfs helemaal geen vergelijkbaarheidsanalyse gemaakt te worden. Dit laatste blijkt in de praktijk toch noodzakelijk te zijn om te kunnen aantonen dat een gehanteerde winstmarge zakelijk is. België sluit weer aan bij het EU JTPF en neemt de nodige soepelheid ten aanzien van vergelijkbaarheidsanalyses in acht. Dit wil zeggen dat er alleen een vergelijkbaarheidsanalyse hoeft te worden uitgevoerd (in principe door gebruik van Pan-Europese databases) indien dit beschikbaar is voor belastingplichtige. In Duitsland worden de meest strenge eisen gesteld ten aanzien van vergelijkbaarheidsanalyses. Belastingplichtige dient namelijk duidelijk en hard bewijs te leveren dat een bepaalde verrekenprijs voldoet aan het arm’s length beginsel.228

Tenslotte is in de praktijk (vooral voor Amerikaanse bedrijven) documentatie inzake transfer pricing ook vanwege een nog niet eerder aangegeven reden van belang. De huidige ontwikkelingen op het gebied van ‘being in control’ hebben namelijk ook betrekking op de belastingpositie van een onderneming en zijn in het bijzonder van belang voor de transfer pricing politiek van een onderneming.229 Aangescherpte regelgeving (zoals de ‘Sarbanes-Oxley-regelgeving’ voor in de Verenigde Staten gevestigde beursgenoteerde ondernemingen en de ‘Code Tabaksblad’ in Nederland) verplichten bestuurders van grote multinationals de controle te hebben over hun onderneming en te weten waar eventuele risico’s liggen. Bestuurders zijn daarnaast vaak persoonlijk verantwoordelijk indien blijkt dat de

226

Zie S. Schnorberger, J. Rosenkranz en M. Garcia, ‘Transfer Pricing Documentation: The EU Code of Conduct Compared with Member States Rules’, Intertax, (2006), Volume 34, Issue 6/7, Kluwer Law International, p. 307

227 EU JTPF, JTPF/008/BACK/2002/REV1/EN

228

Zie S. Schnorberger, J. Rosenkranz en M. Garcia, ‘Transfer Pricing Documentation: The EU Code of Conduct Compared with Member States Rules’, Intertax, (2006), Volume 34, Issue 6/7, Kluwer Law International, p. 308

229 Zie M. van der Breggen en J. Peerbooms, ‘Tranfer pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist!’, Forfaitair, (2007), april, p.24

onderneming niet ‘in control’ is, ook op het gebied van transfer pricing. Om inzicht te krijgen in de transfer pricing politiek en zekerheid te krijgen dat de gehanteerde verrekenprijzen at arm’s length zijn, dienen onderlinge transacties in kaart te worden gebracht en verrekenprijsmethoden en marges te zijn onderzocht en onderbouwd. Ook in dit kader is een adequate documentatieset dus onmisbaar. De huidige financiële crisis onderstreept nog eens het belang van een juiste verslaggeving en documentatie om de gelopen risico’s goed te kunnen inschatten en het overzicht te kunnen houden.