Hoofdstuk 3: Het Unierechtelijke kader en de nationale rechtspraktijk 3.1 Inleiding
3.4 De toepassing van de formele rechtskracht door de Nederlandse rechter
Zoals in paragraaf 2.2 al is gesteld, passen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter het leerstuk van de formele rechtskracht allebei toe. De burgerlijke rechter heeft het leerstuk geïntroduceerd teneinde de belangen van een goede taakverdeling tussen beide rechters, de
rechtseenheid en de rechtszekerheid te behartigen.192 De bestuursrechter heeft het leerstuk vervolgens overgenomen en past dit binnen de bestuursrechtelijke rechtsgang toe ten behoeve van de rechtszekerheid.193 Het HvJ EU kijkt ook alleen naar het rechtszekerheidsbeginsel ter rechtvaardiging van de formele rechtskracht, en niet naar de nationale taakverdeling of rechtseenheid tussen nationale rechters.194 Voor het HvJ EU maakt het niet uit welke rechterlijke instantie een uitspraak wijst, als er maar effectieve rechtsbescherming wordt geboden en het Unierecht correct wordt toegepast. Daarom wordt in deze paragraaf de relevante rechtspraak van verschillende Nederlandse rechterlijke instanties besproken. Dit om te bezien hoe de Nederlandse rechterlijke instanties omgaan met het door het HvJ EU geschetste kader dat in paragraaf 3.3 uiteen is gezet. Bij de jurisprudentie die in de vorige paragraaf zijn besproken wordt nu per uitspraak gekeken wat de gevolgen daarvan zijn voor Nederland en hoe de Nederlandse rechterlijke instanties toepassing geven aan deze rechtspraak. Waar dat van belang is, wordt aanvullende nationale rechtspraak besproken. Voor een goed overzicht wordt in deze paragraaf gewerkt met dezelfde kopjes en opbouw als in de vorige paragraaf.
3.4.1 Burger verzoekt heroverweging van een met Unierecht strijdig besluit met formele rechtskracht
Kühne & Heitz
Indien aan de vier voorwaarden uit de Kühne & Heitz uitspraak is voldaan, ontstaat er een Unierechtelijke plicht tot heroverweging van een met Unierecht strijdig definitief geworden besluit.195 Ingevolge de eerste voorwaarde is het wel zo dat het nationale bestuursorgaan een bevoegdheid dient te hebben om op een definitief geworden besluit terug te komen.196 In het Nederlandse recht is deze bevoegdheid tot heroverweging neergelegd in artikel 4:6 Awb. De Kühne & Heitz jurisprudentie heeft dus gevolgen voor Nederland omdat er een nationale bevoegdheid tot heroverweging bestaat. Op grond van het nationale recht kan er een aanvraag worden gedaan ter herziening van een afwijzende beschikking die reeds formele rechtskracht heeft verkregen. Indien er sprake is van een nova dient het bestuursorgaan de eerdere 192 Schutgens, Schlössels en Zijlstra 2019, p. 435 en Van Angeren O&A 2011/4.
193 Van der Linden 1998, p. 84. 194 Reneman 2019, p. 206.
195 HvJ EG 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz). Zie ook Prechal en
Widdershoven 2017, p. 384 e.v., Widdershoven en Ortlep, O&A 2004/2, Barkhuysen en Griffioen, NJB 2004/41, De Moor-van Vugt en Vermeulen, JBplus 2004/2, p. 58-68, Widdershoven, JBplus-Verklaard 2006, Barkhuysen 2006, Ortlep 2011, p. 474 e.v., Widdershoven 2016/30, Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 449 e.v., Gelpke, O&A 2006/2, p. 6 en Jans en Marseille, SEW 2007/9, p. 1-10.
afwijzende beschikking te heroverwegen. Op deze wijze kan de formele rechtskracht dus doorbroken worden.
Vrijwel de meeste verzoeken tot heroverweging op grond van Kühne & Heitz stranden omdat niet is voldaan aan de tweede voorwaarde dat tot aan de hoogste nationale rechterlijke instantie doorgeprocedeerd moet zijn.197 Tot nu toe is slechts één situatie bekend waarin succesvol een beroep is gedaan op de heroverwegingsplicht van Kühne & Heitz (naast de Kühne & Heitz uitspraak zelf). Het gaat om de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam.198 De belanghebbende in deze zaak is douane-expediteur en heeft belastingaangiftes gedaan voor de export van vlees naar derde landen. De douane was van mening dat de belanghebbende in deze zaak zijn belastingaangifte niet juist had ingevuld. De belanghebbende kreeg hierdoor elf uitnodigingen tot betaling van landbouwheffing met een totaalbedrag van ƒ 800.000. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze besluiten, maar de belastinginspecteur heeft dit bezwaar ongegrond verklaard. De belanghebbende is vervolgens in beroep gegaan bij het CBb, maar het beroep is ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft tevens een verzoek tot herziening ingediend bij de belastinginspecteur maar dit verzoek is niet-ontvankelijk verklaard. De vraag die zich in hoger beroep bij het Gerechtshof aandient is of deze niet-ontvankelijkheidsverklaring terecht is. Uiteindelijk wordt de belanghebbende in het gelijk gesteld en het Gerechtshof bepaalt dat er is voldaan aan de vier voorwaarden van Kühne & Heitz:
1. De belastinginspecteur is bevoegd om een besluit te heroverwegen
2. De belanghebbende heeft doorgeprocedeerd tot aan het CBb, dit is de hoogste nationale instantie voor onder andere economische onderwerpen.
3. Het Honeywell arrest kan in deze zaak worden aangemerkt als een latere uitspraak van het HvJ EU, waaruit blijkt dat het eerder gegeven oordeel in deze zaak berust op een onjuiste uitlegging van het Unierecht.199
4. Anderhalve maand na de Honeywell uitspraak heeft belanghebbende zich tot de belastinginspecteur gewend en verzocht tot heroverweging van het besluit tot betaling van landbouwheffing.
197 Zie onder meer CBb 28 november 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BB9712, CRvB 29 april 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AO9462, CBb 22 september 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR3073, CRvB 4 januari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AU9156, CRvB 28 april 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX1265, Rb. Arnhem 12 juni 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ2324 en HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9098.
198 Gerechtshof Amsterdam 12 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA8617. 199 HvJ EG 20 januari 2005, C-300/03, ECLI:EU:C:2005:43 (Honeywell).
Het Gerechtshof concludeert dat de belastinginspecteur verplicht is om het bestreden besluit in heroverweging te nemen. De formele rechtskracht van het besluit van de belastinginspecteur wordt zo dus doorbroken op Unierechtelijke gronden. Het mag duidelijk zijn dat de Unierechtelijke verplichting tot heroverweging geen grote praktische rol speelt in de doorbreking van de formele rechtskracht. Hoewel er regelmatig een beroep gedaan wordt op de heroverwegingsplicht, is dit beroep zelden succesvol.
I-21 & Arcor
Zoals hierboven is gesteld, hebben Nederlandse bestuursorganen de bevoegdheid om een eerdere afwijzende beschikking te herzien. In de i-21 & Arcor zaak stelt het HvJ EU dat als er op basis van nationaal recht een verplichting tot heroverweging bestaat, deze verplichting ook geldt in zaken waarin het Unierecht in het geding is.200 Ingevolge artikel 4:6 lid 2 Awb bestaat er een verplichting tot heroverweging indien er sprake is van een nova. Indien er sprake is van een nova in een zaak waarin Unierecht in het geding is, is het bestuursorgaan dus verplicht het in het geding zijnde besluit met formele rechtskracht te herzien. In dit geval kan het nationale leerstuk van de formele rechtskracht op basis van het Unierecht worden doorbroken.
Over de vraag wanneer de herzieningsbevoegdheid op basis van het Unierecht in een verplichting verandert indien er geen sprake is van een nova wordt verschillend gedacht.201 De in dit kader relevante jurisprudentie stamt nog van voor de i-21 & Arcor uitspraak. De ABRvS meent dat een bevoegdheid van het bestuur nooit kan leiden tot een verplichting om een verzoek tot heroverweging te honoreren.202 De CRvB en het CBb stellen echter dat er in bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van een verplichting tot heroverweging. Dit kan zich volgens hen voordoen indien een bestuursorgaan redelijkerwijs niet kan weigeren om gebruik te maken van de bevoegdheid tot heroverweging, of wanneer het bestuursorgaan door heroverweging te weigeren in strijd handelt met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of met een algemeen rechtsbeginsel.203 Er bestaat dus geen overeenstemming tussen de verschillende hoogste bestuursrechtelijke instanties over de vraag wanneer er een verplichting tot heroverweging bestaat indien er geen sprake is van een nova. Op dit punt wordt de 200 HvJ EG 19 september 2006, C-422/04, ECLI:EU:C:2004:836 (i-21 & Arcor). Zie ook Ortlep 2011, p. 484 e.v., Taborowski, Common Market Law Review 2007/5, p. 1463-1482, Ortlep en Verhoeven SEW 2008/207, p. 474-475, Verhoeven 2011, p. 102-103, Jans en Marseille, SEW 2007/9, p. 329-333, Jans en Marseille 2007, p. 75-86, Reneman 2019, p. 227 e.v. en Prechal en Widdershoven 2017, p. 387 en 388.
201 Jans en Marseille, SEW 2007/9, p. 6.
202 ABRvS 3 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6693 en ABRvS 4 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7223. 203 CRvB 27 januari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV1673 en CBb 22 juni 2004,
jurisprudentie van het HvJ EU dus niet helemaal zuiver doorgevoerd in de Nederlandse rechtspraktijk. Dit kan bij de Nederlandse toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht leiden tot spanning met het Unierecht.
Byankov
Ingevolge de Byankov uitspraak bestaat er op basis van het doeltreffendheidsbeginsel een nationale verplichting tot heroverweging indien er sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’.204 De Unierechtelijke zaken waarin deze rechtsregel toegepast is, zijn redelijk uniek van aard. Het is dus lastig om in zijn algemeenheid te zeggen wat deze uitzonderingsgrond betekent voor de Nederlandse rechtspraktijk en wanneer er precies sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’.
Het heeft even geduurd voordat alle Nederlandse bestuursrechters het Byankov- beoordelingskader hebben toegepast in hun rechtspraak.205 De CRvB heeft de Byankov jurisprudentie al toegepast in 2013206, maar de ABRvS volgde pas in 2017.207 In deze laatste zaak had appellante een boete opgelegd gekregen ter hoogte van € 264.000. Dit omdat zij 34 vreemdelingen werk had laten uitvoeren ten behoeve van haar bedrijf, zonder dat deze vreemdelingen in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning.208 Dit boetebesluit heeft formele rechtskracht verkregen doordat appellante daartegen geen beroep heeft ingesteld. Uit latere jurisprudentie blijkt een dergelijk boetebesluit echter in strijd te zijn met het vrij verkeer van diensten zoals dat is neergelegd in artikel 56 en 57 VWEU.209 Appellante doet een beroep op de Byankov jurisprudentie ter herziening van het boetebesluit. De ABRvS stelt ten aanzien van het beroep op Byankov: ‘dat het arrest Byankov, gelet op de bijzondere aspecten van die zaak, geen gelding voor appellante heeft. Anders dan in de zaak Byankov levert de opgelegde boete voor appellante geen voortdurende belemmering op, die nooit kan worden opgeheven, van de vrijheden die het Unierecht waarborgt’.210 Het beroep op de Byankov jurisprudentie gaat dus niet op. Het besluit wordt niet herzien en appellante is genoodzaakt om de boete te betalen. Widdershoven en Prechal stellen dat dit een correcte toepassing is van de 204 HvJ EU 4 oktober 2012, C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov). Zie ook Widdershoven 2016/30.4, Prechal en Widdershoven 2017, p. 389 e.v., Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 451 e.v. en Ortlep, NALL juli-september 2013.
205 Prechal en Widdershoven 2017, p. 391.
206 CRvB 9 augustus 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1388. 207 ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1507.
208 Dit bleek strijdig met artikel 2 lid 1 Wet arbeid vreemdelingen. 209 HvJ EU 11 september 2014, C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206 (Essent). 210 ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1507, r.o. 7.1.
jurisprudentie van het HvJ EU.211 Uit deze jurisprudentie kan wellicht worden afgeleid dat het voor een succesvol beroep op de Byankov rechtspraak moet gaan om een blijvende belemmering van de rechten die ontleend worden aan het Unierecht. Dit zal zich waarschijnlijk slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voordoen. Tot nu toe is er in Nederland dan ook nog nooit een succesvol beroep gedaan op de Byankov jurisprudentie.
3.4.2 De doorwerking van met Unierecht strijdige besluiten met formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming
Fallimento Olimpiclub
Uit Fallimento Olimpiclub blijkt dat het HvJ EU op grond van het doeltreffendheidsbeginsel grenzen stelt aan de doorwerking van een rechterlijk oordeel dat strijdig is met het Unierecht. Het HvJ EU acht het niet toelaatbaar dat een met Unierecht strijdig rechterlijk oordeel met gezag van gewijsde tot in lengte van jaren kan doorwerken in daaropvolgende procedures.212 Deze jurisprudentie heeft voor Nederland geen directe gevolgen, omdat wij een dergelijke regeling niet kennen.213
Hoewel dit niet de kern van dit onderzoek betreft, is het volledigheidshalve noemenswaardig dat deze jurisprudentie wel gevolgen heeft voor de Brummenleer.214 De Brummenleer is in dit onderzoek al besproken in paragraaf 2.3 en houdt kort gezegd in dat de gronden die in een eerdere procedure niet zijn betwist, middels de rechterlijke uitspraak gezag van gewijsde verkrijgen en zo doorwerken in volgende procedures. Ingevolge Fallimento Olimpiclub is het niet toegestaan dat dergelijke vaststaande gronden doorwerken in andere gedingen waarin dezelfde partijen strijden over dezelfde rechtsvraag, als dat met zich brengt dat de incorrecte toepassing van het Unierecht zo doorwerkt in de rest van het geding.215 In Nederland werd dit echter al zodanig toegepast dat met Unierecht strijdige gronden niet op rechtens incorrecte wijze mogen doorwerken in andere gedingen.216
211 Prechal en Widdershoven 2017, p. 389.
212 HvJ EG 3 september 2009, C-2/08, ECLI:EU:C:2009:506, r.o. 31 (Fallimento Olimpiclub). 213 Prechal en Widdershoven 2017, p. 396.
214 Zie voor meer over de Brummenleer Ortlep en Willemsen, NTB 2007/39.
215 Prechal en Widdershoven 2017, p. 396, Widdershoven, annotatie bij HvJ EG 3 september 2009, C-2/08, ECLI:EU:C:2009:506, punt 7 (Fallimento Olimpiclub) en Ortlep en Willemsen, NTB 2007/39, p. 298-306. 216 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9253.
Ciola en LPG Purmerend
De Ciola uitspraak is zeer recent van invloed geweest op de jurisprudentie van het ABRvS. In de LPG Purmerend zaak die in de aanleiding van dit onderzoek is besproken, stelt de ABRvS namelijk prejudiciële vragen aan het HvJ EU, onder verwijzing naar het Ciola arrest. De eerste prejudiciële vraag houdt in of het voorschrift betreffende de hittewerende bekleding van tankwagens strijdig is met het Unierecht.217 Indien dit het geval is, mocht dit voorschrift eigenlijk niet gesteld worden. Maar het vergunningsvoorschrift heeft reeds formele rechtskracht verkregen en is dus onaantastbaar geworden. Er kan een uitzondering op de formele rechtskracht worden gemaakt als blijkt dat het evident is dat het voorschrift niet gesteld had mogen worden, omdat het voorschrift in strijd is met het Unierecht. In dit kader is de tweede prejudiciële vraag van belang. Deze vraag houdt in of dit voorgenoemde evidentiecriterium in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel, omdat het criterium slechts in uitzonderlijke gevallen op zal gaan. Illustratief hiervoor is dat het criterium maar één keer toepassing heeft gevonden.218 Dit is voor rechtszoekenden een zeer hoge drempel en de ABRvS twijfelt of dit gerechtvaardigd kan worden door het rechtszekerheidsbeginsel.
De ABRvS merkt bij haar prejudiciële vraag op dat: ‘uit deze arresten [o.a. Ciola] lijkt te volgen dat de rechtmatigheid van een vergunningvoorschrift ten volle aan de orde kan worden gesteld in het kader van het beroep tegen het sanctiebesluit, althans dat genoemde arresten onvoldoende aanknopingspunten geven voor het oordeel dat in beginsel mag worden uitgegaan van de handhaafbaarheid van een in rechte onaantastbaar geworden vergunningvoorschrift’.219
De ABRvS licht hier een belangrijk punt uit. Het HvJ EU heeft in Ciola namelijk gesteld dat een met Unierecht strijdig definitief geworden vergunningsvoorschrift buiten toepassing moeten worden gelaten in een latere procedure over de niet-naleving van dat vergunningvoorschrift.220 Het gaat dus om de vraag of de Nederlandse rechter uit mag gaan van de rechtmatigheid van de vergunningsvoorschriften met formele rechtskracht, of dat het Unierecht met zich brengt dat deze voorschriften buiten toepassing moeten worden gelaten in een daaropvolgende procedure.
217 ABRvS 30 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:260, r.o. 45 (LPG Purmerend). 218 CRvB 16 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1465.
219 ABRvS 30 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:260, r.o. 47 (LPG Purmerend).
220 HvJ EG 29 april 1999, C-224/97, ECLI:EU:C:1999:212, r.o. 34 (Ciola). Zie ook Reneman 2019, p. 215, Ortlep 2011, p. 482, Ortlep en Verhoeven, SEW 2008/207, p. 4 en Prechal en Widdershoven 2017, p. 385.
Hoe de Ciola rechtspraak toepassing moet vinden in de nationale rechtsorde is voor de ABRvS dus nog niet helemaal duidelijk. Het evidentiecriterium staat ter discussie en er bestaat een kans dat dit criterium in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel. In Ciola beperkt het HvJ EU de doorwerking van het met Unierecht strijdige voorschrift namelijk niet tot louter evidente gevallen, wat op basis van het evidentiecriterium wel het geval zou zijn. Indien de lijn van de Ciola rechtspraak wordt gevolgd, kan wellicht gesteld worden dat het HvJ EU het onaanvaardbaar acht dat met Unierecht strijdige besluiten doorwerken in daaropvolgende procedures, in ieder geval wat betreft vergunningsvoorschriften die strijdig zijn met het Unierecht. Indien het HvJ EU dit bevestigt in het antwoord op de prejudiciële vraag van de LPG Purmerend zaak, betekent dit dat vergunningsvoorschriften die strijdig zijn met het Unierecht voortaan in vervolgprocedures volledig kunnen worden beoordeeld op diens (on)rechtmatigheid. Belangrijker echter is dat er dan nog een grens wordt gesteld aan de toepassing van de formele rechtskracht. In deze gevallen zou de formele rechtskracht namelijk worden doorbroken op basis van het Unierecht. Het is afwachten hoe het HvJ EU de prejudiciële vragen zal beantwoorden. Dan weten we pas echt meer over de toelaatbaarheid van het evidentiecriterium en de eventuele beperking van de formele rechtskracht.
Ciola en Edufax
De Edufax uitspraak van de ABRvS is ook van belang wat betreft de doorwerking van een met Unierecht strijdig definitief geworden besluit in het kader van ketenbesluitvorming.221 De Stichting Nederlands Onderwijs in het Buitenland heeft een subsidie ontvangen van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap ter hoogte van € 14.067.883. Deze subsidie is verleend ter ondersteuning van Nederlandse onderwijsvoorzieningen in het buitenland en voor het verstrekken van informatie over onderwijsaangelegenheden aan vertrekkende en terugkerende Nederlanders. Concurrenten Edufax en de Wereldschool stellen dat deze subsidieverlening in is strijd met het verbod op staatssteun uit artikel 107 VWEU. Zij gaan daarom in bezwaar en beroep tegen het vaststellingsbesluit. Edufax en Wereldschool hebben echter geen bezwaar of beroep ingesteld tegen het verleningsbesluit, waardoor dit besluit formele rechtskracht heeft verkregen. Volgens vaste rechtspraak222 kan bij een besluit over de vaststelling van subsidie niet meer worden opgekomen tegen aspecten die in het kader van de 221 ABRvS 17 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5195 (Edufax).
222 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 juni 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AN7061 (Bewonersorganisatie Nijmegen) en ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7562.
verlening van de subsidie aan de orde hadden kunnen en moeten worden gesteld.223 Edufax en Wereldschool waren op de hoogte van de subsidieverlening en hadden volgens de ABRvS door middel van het maken van bezwaar tegen het verleningsbesluit kunnen opkomen. Er stonden voor Edufax en Wereldschool namelijk voldoende rechtsbeschermingsmiddelen ter beschikking om op te komen tegen mogelijk ongeoorloofde staatssteun.224 De vordering van Edufax en wereldschool stuit dus af op de formele rechtskracht van het verleningsbesluit. Aan een inhoudelijke toetsing aan de Unierechtelijke regels omtrent staatssteun komt de ABRvS dus niet toe. De ABRvS lijkt aan te geven dat, ook al is er strijd met de Unierechtelijke regels omtrent staatssteun, de formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming eraan in de weg staat dit te toetsen. Zo kan een met Unierecht strijdig besluit wegens het nationale leerstuk van de formele rechtskracht in stand blijven en op rechtens incorrecte wijze doorwerken in de rest van de keten.
Het is de vraag of deze uitspraak wel in overeenstemming is met het Unierecht, omdat het HvJ EU in haar rechtspraak toch enige beperkingen stelt aan de doorwerking van met Unierecht strijdige besluiten in daaropvolgende procedures in het kader van ketenbesluitvorming.225 Ook Den Ouden en Widdershoven zijn kritisch over deze uitspraak. Den Ouden meent dat de ABRvS een prejudiciële vraag zou moeten stellen over de houdbaarheid van de nationale aanpak omtrent de toepassing van de formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming in het licht van het Unierechtelijke staatssteunrecht.226 Widdershoven is vooral kritisch over de wijze waarop de ABRvS omgaat met de Unierechtelijke staatssteunregels. Dit merkt hij op in een annotatie bij een andere uitspraak die ook gaat over de formele rechtskracht en ketenbesluitvorming. Widdershoven stelt dat het HvJ EU in het kader van de handhaving van Unierechtelijke staatssteunregels, ondanks de procedurele autonomie van lidstaten, weinig ruimte laat om recht te doen aan de rechtszekerheid van subsidieontvangers.227 Widdershoven leidt deze houding van het HvJ EU af uit Lucchini.228 In Lucchini oordeelde het HvJ EU namelijk dat het gezag van gewijsde van een nationale rechterlijke uitspraak buiten toepassing moet worden gelaten, omdat het in de weg staat aan de terugvordering van met het Unierecht strijdige staatssteun.229 Deze houding van het HvJ 223 ABRvS 17 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5195, r.o. 2.10 (Edufax).