Het HvJ EU en de formele rechtskracht

Indien er op nationaal niveau een besluit is genomen dat formele rechtskracht heeft verkregen, maar in strijd is met het Unierecht, doet zich de vraag voor of dit besluit in stand kan blijven. Hier conflicteren het nationale leerstuk van de formele rechtskracht en het Unierecht namelijk met elkaar. Het besluit is door de formele rechtskracht definitief geworden en daar kan niet op teruggekomen worden. Maar het besluit is in strijd met het Unierecht, waardoor de effectieve doorwerking van het Unierecht in het gedrang komt wanneer het in stand blijft. Hoe wordt hiermee omgegaan door het HvJ EU?

Het HvJ EU heeft zich in een aantal concrete casussen uitgelaten over deze rechtsvraag. In beginsel respecteert het HvJ EU het nationale leerstuk van de formele rechtskracht. Het HvJ EU stelt ten aanzien van de formele rechtskracht: ‘dat een besluit van een bestuursorgaan definitief wordt na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen, draagt bij tot (…) (de rechts)zekerheid. Bijgevolg vereist het gemeenschapsrecht niet dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een besluit dat (…) definitief is geworden’.137

In beginsel vereist het Unierecht dus niet dat er teruggekomen dient te worden op een besluit dat formele rechtskracht heeft verkregen, ook al is het besluit in strijd met het Unierecht.138 _De ratio van deze redenering is gelegen in het rechtszekerheidsbeginsel. Het HvJ EU hecht waarde aan het feit dat een besluit op een bepaald moment definitief vaststaat. Het HvJ EU kijkt ter rechtvaardiging van de formele rechtskracht dus niet naar de onderlinge taakverdeling tussen rechters of de rechtseenheid, zoals dat in Nederland wel het geval is.139 Het maakt het HvJ EU namelijk niet uit welke rechter een zaak behandelt, zo lang er maar effectieve rechtsbescherming geboden wordt.140 _{Hoewel het HvJ EU waarde hecht aan het} 137 HvJ EG 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17, r.o. 24 en 36 (Kühne & Heitz), HvJ EU 20 december 2017, C-492/16, ECLI:EU:C:2017:995, r.o. 46 (Incyte Corporation), HvJ EU 4 oktober 2012, C- 249/11, ECLI:EU:C:2012:608, r.o. 76 (Byankov).

138 Zie ook Prechal en Widdershoven 2017, p. 387. 139 Reneman 2019, p. 206.

rechtszekerheidsbeginsel, staat de effectieve doorwerking van het Unierecht op het spel indien een besluit dat strijdig is met het Unierecht in stand blijft. Uit de beginselen van loyale samenwerking, doeltreffendheid, gelijkwaardigheid en de effectieve doorwerking van het Unierecht kan daarom ook voortvloeien dat de formele rechtskracht in sommige gevallen wordt doorbroken of wordt beperkt in haar toepassingsbereik.

Ook al lijkt het HvJ EU de formele rechtskracht dus te respecteren, toch worden er in zijn jurisprudentie grenzen gesteld aan het leerstuk. Dit betekent praktisch gezien dat een besluit van een bestuursorgaan volgens het Unierecht in sommige gevallen op verzoek van een burger moet worden heroverwogen (§3.3.1).141 _{Tevens kan het HvJ EU beperken in hoeverre} een met Unierecht strijdig besluit met formele rechtskracht mag doorwerken in daaropvolgende procedures wat betreft keten besluitvorming (§3.3.3) en schadevergoedings- procedures (§3.3.4). Het Unierecht maakt dus wel degelijk een inbreuk op de wijze waarop de formele rechtskracht in de Nederlandse rechtspraktijk kan worden toegepast.

3.3.1 Burger verzoekt heroverweging van een met Unierecht strijdig besluit met formele rechtskracht

In deze paragraaf worden de volgende drie situaties besproken waarin het Unierecht de formele rechtskracht kan doorbreken:

1. Een bestuursorgaan is op grond van het beginsel van loyale samenwerking verplicht een definitief geworden besluit dat strijdig is met het Unierecht in heroverweging te nemen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan (Kühne & Heitz).

2. Een bestuursorgaan is op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel verplicht om terug te komen op een definitief geworden besluit dat strijdig is met het Unierecht, indien het bestuursorgaan daartoe ook verplicht zou zijn op grond van nationaal recht wanneer er sprake is van een besluit dat strijdig is met nationaal recht (i-21 & Arcor).

3. Een bestuursorgaan is in bijzondere omstandigheden op grond van het beginsel van loyale samenwerking gehouden een definitief geworden besluit opnieuw te onderzoeken om meer rekening te houden met de uitleg die het HvJ EU nadien aan een relevante bepaling van Unierecht heeft gegeven (Byankov).

Kühne & Heitz

141 HvJ EG 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz), HvJ EG 19 september 2006, C-422/04, ECLI:EU:C:2004:836 (i-21 & Arcor) en HvJ EU 4 oktober 2012, C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov).

Het Nederlandse bedrijf Kühne & Heitz exporteerde in 1986 en 1987 kippenvlees naar derde landen.142 _{Over de classificatie van dit vlees ontstond onenigheid tussen Kühne & Heitz en het} Productschap Pluimvee en Eieren (hierna: het Productschap) dat afhankelijk van de classificatie een geldelijke vergoeding verstrekt aan Kühne & Heitz. Kühne & Heitz exporteerde het vlees als ‘dijen en delen daarvan’, maar in een andere gerechtelijke procedure is komen vast te staan dat deze classificatie niet correct is waardoor Kühne & Heitz een lagere vergoeding krijgt toegekend en een deel moet terugbetalen. In 1994 wees het HvJ EU echter een arrest waaruit bleek dat Kühne & Heitz in het gelijk had moeten zijn gesteld omdat het geëxporteerde vlees wel geclassificeerd kon worden als ‘dijen en delen daarvan’.143 _Daarom verzoekt Kühne & Heitz het Productschap om over te gaan tot terugbetaling van de bedragen die in 1986 en 1987 ten onrechte zijn teruggevorderd. Tevens verzoekt Kühne & Heitz het Productschap tot terugbetaling van overige misgelopen vergoedingen. Beide verzoeken worden afgewezen en de daartegen ingestelde bezwaren ook. Kühne & Heitz stapt vervolgens naar de rechter en het CBb stelt een prejudiciële vraag aan het HvJ EU.

In deze zaak was uiteindelijk de rechtsvraag aan de orde of een beschikking met formele rechtskracht op grond van het Unierecht moet worden herzien of worden ingetrokken door het bestuursorgaan, wanneer blijkt dat die beschikking in strijd is met latere rechtspraak van het HvJ EU. De hoofdregel is dat niet teruggekomen dient te worden op een besluit met formele rechtskracht dat strijdig is met het Unierecht.144 _{Maar het HvJ EU stelt dat het bestuursorgaan} wel tot herziening of heroverweging moet overgaan indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. Het bestuursorgaan is naar nationaal recht bevoegd om op een onherroepelijk besluit terug te komen;

2. Het in geding zijnde besluit is definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet;

142 HvJ EG 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz). Zie ook Prechal en

Widdershoven 2017, p. 384 e.v., Widdershoven en Ortlep, O&A 2004/2, Barkhuysen en Griffioen, NJB 2004/41, De Moor-van Vugt en Vermeulen, JBplus 2004/2, p. 58-68, Widdershoven, JBplus-Verklaard 2006, Barkhuysen 2006, Ortlep 2011, p. 474 e.v., Widdershoven 2016/30, Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 449 e.v, Gelpke, O&A 2006/2, p. 6 en Jans en Marseille, SEW 2007/9, p. 1-10.

143 HvJ EG 5 oktober 1994, C-151/93, ECLI:EU:C:1994:365 (Voogd).

3. De uitspraak moet, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berusten op een onjuiste uitleg van het Unierecht, zonder dat de rechter in laatste instantie een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het HvJ EU;

4. De betrokkene heeft zich onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen tot het bestuursorgaan gewend.145

Op grond van het beginsel van loyale samenwerking dient een besluit met formele rechtskracht heroverwogen te worden indien voldaan is aan deze vier cumulatieve voorwaarden. Bij de heroverweging dient het bestuursorgaan er wel rekening mee te houden dat de belangen van derden niet geschaad worden.146 _{Hoewel de formele rechtskracht dus} doorbroken kan worden, respecteert het HvJ EU wel de nationale procedurele autonomie van lidstaten. Gezien de eerste voorwaarde dient een besluit namelijk enkel heroverwogen te worden indien er een nationale bevoegdheid tot heroverweging bestaat. Er wordt hier geen zelfstandig Europees rechtsmiddel geïntroduceerd en zo staat de nationale procedurele autonomie dus voorop.147 _{Het HvJ EU maakt tevens duidelijk dat er op lidstaten geen} verplichting rust tot het invoeren van een herzieningsmogelijkheid indien deze niet aanwezig is. Wat de gevolgen van deze uitspraak zijn voor de Nederlandse rechtspraktijk wordt besproken in paragraaf 3.4.

I-21 & Arcor

I-21 en Arcor zijn telecombedrijven die beide akkoord zijn gegaan met het besluit ter vaststelling van de hoogte van het licentietarief dat telecombedrijven moeten betalen om gebruik te maken van het Duitse netwerk.148 _{Dit besluit is zo dus definitief geworden. Andere} telecombedrijven hebben echter wel bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van het tarief en met succes. Toen i-21 en Arcor hier weet van kregen, verzochten zij heroverweging van de vaststelling van het licentiebedrag.

In deze zaak is de prejudiciële vraag gesteld of een bestuursorgaan ook verplicht is terug te komen op een met het Unierecht strijdig definitief geworden besluit, indien de 145 HvJ EG 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17, r.o. 28 (Kühne & Heitz).

146 HvJ EG 13 januari 2004, C-453/00, ECLI:EU:C:2004:17, r.o. 27 (Kühne & Heitz). 147 Prechal en Widdershoven 2017, p. 387 en Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 450.

148 HvJ EG 19 september 2006, C-422/04, ECLI:EU:C:2004:836 (i-21 & Arcor). Zie hierover ook Ortlep 2011, p. 484 e.v., Taborowski, Common Market Law Review 2007/5, p. 1463-1482, Ortlep en Verhoeven SEW 2008/207, p. 474-475, Verhoeven 2011, p. 102-103, Jans en Marseille, SEW 2007/9, p. 329-333, Jans en Marseille 2007, p. 75-86, Reneman 2019, p. 227 e.v. en Prechal en Widdershoven 2017, p. 387 en 388.

belanghebbende geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit. Deze vraag stond na de Kühne & Heitz rechtspraak nog open. Het HvJ EU heeft in de gevoegde zaken i-21 & Arcor meer duidelijkheid gegeven over wanneer er teruggekomen dient te worden op een definitief geworden besluit dat strijdig is met het Unierecht. Indien er op Unierechtelijk niveau niets geregeld is, komt het bij de beoordeling van de vraag of de formele rechtskracht buiten toepassing moet worden gelaten vanwege schending van het Unierecht aan op de procedurele autonomie van lidstaten en de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Het HvJ EU stelt dat een bestuursorgaan op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel inderdaad verplicht is om terug te komen op een definitief geworden besluit dat strijdig is met het Unierecht, indien het bestuursorgaan daartoe ook verplicht zou zijn op grond van nationaal recht indien er sprake is van een besluit dat strijdig is met nationaal recht.149 _{Het nationale recht mag in het kader van het} gelijkwaardigheidsbeginsel echter voorwaarden stellen over wanneer er teruggekomen dient te worden op een definitief geworden besluit. In Duitsland verandert de bevoegdheid tot heroverweging in een verplichting indien een definitief geworden besluit achteraf ‘absoluut onaanvaardbaar’ blijkt te zijn. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of een besluit absoluut onaanvaardbaar is.150 _{Wanneer er op basis van deze rechtspraak voor Nederland een} verplichting tot heroverweging ontstaat, wordt besproken in paragraaf 3.4.

Byankov

Byankov heeft een uitreisverbod opgelegd gekregen door het Bulgaarse Ministerie van Buitenlandse zaken omdat hij een grote schuld heeft uitstaan bij een privaatrechtelijke rechtspersoon.151 _{Tegen dit besluit heeft Byankov niet geageerd waardoor het definitief is} geworden. Drie jaar na dato heeft Byankov verzocht dit besluit te heroverwegen. Op grond van het Bulgaarse recht gingen geen van de gronden tot heroverweging op, dus werd dit verzoek afgewezen. Byankov kon ook geen beroep doen op de Kühne & Heitz jurisprudentie omdat hij het besluit niet heeft aangevochten. Byankov stelt vervolgens beroep in bij de Bulgaarse rechter die een prejudiciële vraag stelt aan het HvJ EU. De vraag houdt in of het uitreisverbod in strijd is met het Unierecht en zo ja, of dat besluit op grond van het Unierecht heroverwogen moet worden.152 _{Zoals al eerder is vermeld probeert het HvJ EU in dergelijke} 149 HvJ EG 19 september 2006, C-422/04, ECLI:EU:C:2004:836, r.o. 63 (i-21 & Arcor).

150 HvJ EG 19 september 2006, C-422/04, ECLI:EU:C:2004:836, r.o. 70 en 71 (i-21 & Arcor).

151 HvJ EU 4 oktober 2012, C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov). Zie ook Widdershoven 2016/30.4, Prechal en Widdershoven 2017, p. 389 e.v., Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 451 e.v. en Ortlep, NALL juli-september 2013.

zaken een evenwicht te vinden tussen het beginsel van rechtszekerheid en rechtmatigheid.153 In deze zaak acht het HvJ EU dat de nationale regeling niet kan worden gerechtvaardigd vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel. Het HvJ EU stelt dat het uitreisverbod in strijd is met richtlijn 2004/38/EG en met artikel 21 VWEU (vrij verkeer van Unieburgers). Het is ingevolge jurisprudentie van het HvJ EU niet toegestaan om een absoluut territoriaal verbod op te leggen voor onbepaalde tijd. Daarnaast worden Bulgaarse bestuursorganen belet om consequenties te verbinden aan deze jurisprudentie van het HvJ EU. Vervolgens stelt het HvJ EU: ‘dat een nationaal bestuursorgaan in bijzondere omstandigheden op grond van het (…) beginsel van loyale samenwerking gehouden kan zijn een definitief geworden bestuursbesluit opnieuw te onderzoeken teneinde meer (…) rekening te houden met de uitlegging die het Hof nadien aan een relevante bepaling van Unierecht heeft gegeven’.154

Ingevolge de Byankov uitspraak bestaat er dus een nationale verplichting tot heroverweging, ook al zijn de nationale rechtsmiddelen niet uitgeput, indien er sprake is van bijzondere omstandigheden. Wanneer er precies sprake is van voldoende ‘bijzondere omstandigheden’ zodat de formele rechtskracht doorbroken kan worden is niet geheel duidelijk. Deze uitzonderingsgrond is dan ook slechts één andere keer toegepast.155 _{Hoe de Nederlandse} rechterlijke instanties hiermee omgaan wordt besproken in paragraaf 3.4.

3.3.2 Samenvatting en tussenconclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het HvJ EU het nationale leerstuk van de formele rechtskracht in beginsel respecteert. Het HvJ EU hecht waarde aan de rechtszekerheid van het in stand laten van definitief geworden besluiten, ook al is een besluit strijdig met het Unierecht. In een aantal gevallen bestaat er voor bestuursorganen echter een verplichting om een met Unierecht strijdig definitief geworden besluit in heroverweging te nemen. Ter onderbouwing van deze plicht tot heroverweging stelt het HvJ EU in zijn jurisprudentie dat de rechtszekerheid het in deze gevallen niet wint van de rechtmatigheid. Tevens hecht het HvJ EU belang aan de effectieve doorwerking van het Unierecht.

Kort en goed kan een nationale bevoegdheid tot heroverweging veranderen in een Unierechtelijke verplichting tot heroverweging op basis van het beginsel van loyale 153 HvJ EU 4 oktober 2012, C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608, r.o. 77 (Byankov).

154 HvJ EU 4 oktober 2012, C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608, r.o. 77 (Byankov). 155 HvJ EU 20 december 2017, C-492/16, ECLI:EU:C:2017:995 (Incyte Corporation).

samenwerking (Kühne & Heitz) en op basis van het gelijkwaardigheidsbeginsel (i-21 & Arcor). Het HvJ EU verplicht lidstaten echter niet tot het invoeren van een nationale herzieningsmogelijkheid. Alleen indien er sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’ kan er, zonder dat daartoe een nationale bevoegdheid bestaat, een Unierechtelijke plicht tot heroverweging bestaan die gebaseerd is op het doeltreffendheidsbeginsel (Byankov).

Ingevolge de jurisprudentie van het HvJ EU kan het nationale leerstuk van de formele rechtskracht dus in een aantal gevallen doorbroken worden op basis van het Unierecht. Hoe de Nederlandse rechterlijke instanties hiermee omgaan wordt besproken in paragraaf 3.4.

3.3.3 De doorwerking van met Unierecht strijdige besluiten met formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming

Zoals al eerder vermeld is in paragraaf 2.2.2, gaat het bij ketenbesluitvorming om een keten van opvolgende zelfstandig appellabele besluiten binnen dezelfde rechtsverhouding, waarbij de latere besluiten afhankelijk zijn van de eerdere besluiten.156 _{Eerdere besluiten met formele} rechtskracht kunnen grote gevolgen hebben voor de feitelijke uitkomst van de gehele keten. Denk maar terug aan het voorbeeld waarbij het intrekkingsbesluit van de subsidie voor Peters boerenbedrijf achteraf bezien onrechtmatig was. Dit besluit had echter reeds formele rechtskracht verkregen, waardoor het terugvorderingsbesluit van het ‘te veel ontvangen’ bedrag aan subsidie eveneens rechtmatig leek te zijn. Op deze wijze kan een met Unierecht strijdig besluit in de rest van de keten doorwerken. Aan de ene kant is dit in het kader van de rechtmatigheidsgedachte en de effectieve doorwerking van het Unierecht een onwenselijke situatie. Aan de andere kant is de leer van de formele rechtskracht strikt en wordt ook een evident onjuist besluit in de nationale rechtsorde ten behoeve van de rechtszekerheid voor rechtmatig gehouden.157 _{De rechtsvraag die zich vervolgens aandient is in hoeverre het} HvJ EU toestaat dat een met Unierecht strijdig definitief besluit doorwerkt in de keten en volgende procedures. Om deze vraag te beantwoorden zal worden aangesloten bij de jurisprudentie van het HvJ EU over het beginsel van het gezag van gewijsde. De reden dat in dit onderzoek wordt ingegaan op het beginsel van het gezag van gewijsde is dat het HvJ EU niet altijd een duidelijk onderscheid maakt tussen het leerstuk van het gezag van gewijsde en het leerstuk van de formele rechtskracht. In jurisprudentie over het gezag van gewijsde

156 Polak 2019, p. 11.

verwijst het HvJ EU regelmatig naar jurisprudentie over de formele rechtskracht en andersom.158 _{Het vermoeden bestaat dus dat de jurisprudentie met betrekking tot het gezag} van gewijsde ook geldt voor de formele rechtskracht, of dat tenminste de gemeenschappelijke principes uit deze jurisprudentie op beide leerstukken toepasbaar zijn.159 _{Dit kan betekenen dat} de beperkingen die gelden voor het toepassingsbereik van het gezag van gewijsde ook gelding kunnen vinden voor het leerstuk van de formele rechtskracht. Dit heeft dus gevolgen voor het oordeel over de verenigbaarheid van de nationale toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht met het Unierecht.

Hieronder zal eerst worden uitgelegd wat het beginsel van het gezag van gewijsde precies inhoudt. Vervolgens wordt ingegaan op relevante jurisprudentie van het HvJ EU wat betreft de doorwerking van rechterlijke oordelen of besluiten die strijdig zijn met het Unierecht in daaropvolgende procedures in het kader van ketenbesluitvorming.

Indien een uitspraak gezag van gewijsde verkrijgt, betekent dit dat het betreffende rechterlijk oordeel bindend is. Het gevolg hiervan is dat het rechterlijk oordeel met gezag van gewijsde in een eventuele latere procedure tussen dezelfde partijen, bindend is tussen deze partijen.160 Als partijen in de latere procedure dezelfde gronden aanvoeren die in de oude procedure al zijn behandeld, wordt hier in de latere procedure niet nogmaals op ingegaan. Dit klinkt wat abstract, daarom volgt hieronder een voorbeeld ter illustratie van het leerstuk van het gezag van gewijsde.

Boer Peter heeft een perceel met als bestemming agrarische doeleinden. Van de gemeente Veendam krijgt hij een last onder dwangsom opgelegd. Hij moet namelijk een bus en een opstal, die volgens de gemeente niet bestemd zijn voor agrarische doeleinden, verwijderen van zijn perceel. Peter maakt bezwaar tegen dit dwangsombesluit, hij meent namelijk dat zijn bus en opstal wel agrarische doeleinden hebben. Het bezwaar wordt echter ongegrond verklaard. Vervolgens stelt Peter beroep in bij de rechtbank. Hier krijgt hij deels zijn gelijk. De opstal mag op

158 In HvJ EU 4 oktober 2012, C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608, r.o. 77-78 (Byankov) wat gaat over de formele rechtskracht wordt bijvoorbeeld verwezen naar HvJ EU 3 september 2009, C-2/08, ECLI:EU:C:2009:506 (Fallimento Olimpiclub) wat gaat over gezag van gewijsde.

159 Reneman 2019, p. 211, Barkhuysen en al Khatib, annotatie bij bij HvJ EU 11 november 2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, punt 2 (Klausner Holz Niedersachsen), Widdershoven, annotatie bij HvJ EU 11 november 2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, punt 7 (Klausner Holz Niedersachsen).

het perceel blijven staan, maar de bus niet. Tegen deze beslissing wordt geen hoger beroep ingesteld.

Het bestuursorgaan komt vervolgens met een nieuw besluit waarin staat dat de bus van het perceel verwijderd moet worden, op straffe van een dwangsom. Peter maakt bezwaar tegen dit besluit, maar dit bezwaar wordt ongegrond verklaard. Peter stelt beroep in bij de rechtbank. Daar krijgt hij te horen dat de vorige uitspraak van de rechtbank vaststaat. Dat rechterlijk oordeel heeft namelijk gezag van gewijsde verkregen. De beslissing is daardoor bindend geworden en er wordt niet opnieuw geoordeeld over dezelfde gronden in een nieuw geschil tussen dezelfde partijen. Peter is genoodzaakt om zijn bus te verwijderen van het perceel.

Nu duidelijk is wat het gezag van gewijsde precies inhoudt, wordt ingegaan op de jurisprudentie van het HvJ EU over het gezag van gewijsde. In de jurisprudentie van het