Er kan gerust gezegd worden dat de formele rechtskracht een omstreden leerstuk is dat aan de ene kant grote belangen dient zoals de rechtszekerheid, rechtseenheid en taakverdeling tussen rechters, maar dat aan de andere kant in individuele gevallen bijna onaanvaardbare gevolgen kan hebben. Sinds het ontstaan van het leerstuk is er in de literatuur dan ook veel kritiek geuit op de formele rechtskracht door onder andere Kortmann91, Van Ommeren92, Roozendaal93, Tak94 en Michiel Scheltema.95
Het eerste en grootste punt van kritiek behelst het feit dat een besluit dat materieel gezien in strijd is met het recht, voor rechtmatig wordt gehouden indien daartegen niet geageerd is.96 Dit wordt de ‘rechtmatigheidsfictie’ genoemd. Een bekende zaak waarin de rechtmatigheids-fictie voor de betrokken burgers tot een onaangename situatie heeft geleid, is de uitspraak van het
88 Ortlep, annotatie bij ABRvS 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1929, punt 1. 89 CRvB 16 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1465.
90 Er werd getoetst aan het gelijkheidsbeginsel in CRvB 7 maart 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:712. 91 Kortmann 2006, Kortmann, RMThemis 2009/6 en Kortmann, NJB 2016/1343.
92 Van Ommeren, annotatie bij HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774 (Kuijpers/Valkenswaard). 93 Roozendaal 1998 en Roozendaal, O&A 2003, p. 149-159.
94 Tak 1992 en Tak, RMThemis 2004/1, p. 4 e.v. 95 Scheltema, NTB 2007/17.
Hof over de Vuurwerkramp in Enschede.97 Op 13 mei 2000 ontstond er brand in de vuurwerkloods van het bedrijf S.E. Fireworks waardoor deze tot ontploffing kwam. Hierdoor kwamen er 23 mensen om het leven, 947 mensen raakten gewond en een woonwijk werd weggevaagd.98 Achteraf bezien lag er te veel (gevaarlijk) vuurwerk opgeslagen in de loods.99 In het eindrapport van de Commissie Oosting werd dan ook geconcludeerd dat de vergunning niet onder de toen gestelde voorwaarden verleend had mogen worden.100 De omwonenden willen hun schade vergoed zien en spreken de Staat en de Gemeente hiervoor aan. Maar om deze vordering te laten slagen, dient de onrechtmatigheid van het bestemmingsplan of van het besluit ter verlening van de vuurwerkvergunning vast te staan. Tegen deze besluiten is door de omwonenden in het verleden echter geen bezwaar en beroep ingesteld, waardoor het bestemmingsplan en het besluit ter verlening van de vuurwerkvergunning formele rechtskracht hebben verkregen. Het bestemmingsplan en het besluit ter verlening van de vergunning worden dus voor rechtmatig gehouden, ook al blijkt uit het onderzoek van de commissie Oosting dat de vergunningverlening achteraf bezien onrechtmatig is. De formele rechtskracht heeft hier dus als gevolg dat de slachtoffers van de vuurwerkramp in deze procedure met lege handen komen te staan. Het Gerechtshof verkiest in dit geval de rechtszekerheid boven de belangen van de omwonenden, wat in de literatuur kritisch is ontvangen.101 Albers en Heinen menen dat de rechtszekerheid niet gebruikt kan worden om de overheid in een dergelijke situatie te vrijwaren van aansprakelijkheid.102 De zaak van de vuurwerkramp in Enschede is dus een duidelijk voorbeeld waarin de rechtmatigheidsfictie van de formele rechtskracht tot een situatie leidt, die kan indruisen tegen het rechtvaardigheidsgevoel.
In het verlengde van voornoemde situatie ligt het tweede punt van kritiek. Dit punt van kritiek houdt in dat de formele rechtskracht kan leiden tot ‘procedeerdwang’. Dit betekent dat tegen elk besluit geprocedeerd dient te worden op straffe van verval van eventuele aanspraken wanneer men dit niet doet. Dit is in feite ook gebeurd in de zaak van de Vuurwerkramp Enschede. Indien omwonenden binnen de juiste termijn hadden geprocedeerd tegen de vuurwerkvergunning, was de onrechtmatigheid van het verleningsbesluit wellicht vast komen te staan. De weg ter verkrijging van eventuele schadevergoeding ligt dan open. Op deze 97 Gerechtshof ’s-Gravenhage 24 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4316 (Vuurwerkramp Enschede). 98 https://www.vuurwerkramp.enschede.nl/
99 Commissie onderzoek vuurwerkramp, De vuurwerkramp, Eindrapport (Enschede/Den Haag 2001), p. 90. 100 Commissie onderzoek vuurwerkramp, De vuurwerkramp, Eindrapport (Enschede/Den Haag 2001), p. 48. 101 Albers en Heinen, Gst. 2010/101.
manier ontstaan er echter veel onnodige beroepen die enkel worden ingesteld voor het geval dat er in de toekomst schade ontstaat.103 Het is de vraag in hoeverre dit wenselijk is. Niet alleen vanwege de belastbaarheid van de rechterlijke macht, maar ook voor de verhouding tussen overheid en burger. Er wordt juist gepleit voor een responsieve overheid en dit staat daaraan in de weg omdat de burger meteen bezwaar en beroep moet instellen om te voorkomen dat een eventueel onjuist besluit onherroepelijk vast komt te staan.104 Wellicht is de benaming ‘bureaucratische overheid’ hier beter op zijn plek. Kortmann is ook zeer kritisch over de procedeerdwang, zeker wanneer het voor de betrokken burger niet meer relevant is om door te procederen over een besluit omdat het bijvoorbeeld betrekking heeft op een tijdvlak dat al achter hem ligt105 of omdat de burger op andere wijze het beoogde resultaat heeft bereikt. Deze laatste situatie deed zich voor in het arrest Hot Air/Staat.106 Bij het besluit in primo werd een tariefsverlaging voor de uitvoering van chartervluchten geweigerd aan Hot Air. Middels een schikking heeft Hot Air de tariefsverlaging toch gekregen en daarom het bezwaar tegen het besluit in primo ingetrokken. Een latere vordering tot schadevergoeding was wegens de formele rechtskracht van het besluit in primo zonder succes. Indien Hot Air had doorgeprocedeerd tegen het besluit in primo had zij succesvol schadevergoeding kunnen vorderen indien de onrechtmatigheid van dat besluit was komen vast te staan.
Het kritiekpunt van de procedeerdwang laat zich ook duidelijk zien bij ketenbesluitvorming. Zoals al eerder is aangegeven gaat het dan om afzonderlijk appellabele besluiten die in de keten van elkaar afhankelijk zijn. De feitelijke gevolgen van de keten worden vaak pas duidelijk bij het laatste besluit, en dan is het vaak al te laat om hier nog iets aan te veranderen omdat de belangrijkste onderwerpen doorgaans in het begin van de keten aan de orde komen.107 In deze situatie kan de toepassing van de formele rechtskracht ertoe leiden dat de betrokken burger inboet aan rechtsbescherming wanneer hij niet alle besluiten aanvecht. Ter verkrijging van schadevergoeding is de burger door de formele rechtskracht dus gehouden tot het volledig doorlopen van de bestuursrechtelijke rechtsgang, zelfs als daar op dat moment nog geen noodzaak of aanleiding toe bestaat.108
103 Gelpke, O&A 2006/2, p. 4.
104 Scheltema, NTB 2018/57 en Scheltema, NTB 2019/24.
105 Dit is doorgaans het geval bij vergunningen die een korte looptijd hebben in verhouding met de lengte van bezwaar- en beroepsprocedures, Kortmann, NJB 2016/1343.
106 HR 26 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB9183 (Hot Air/Staat). 107 Sanders 2019, p. 129.
Er kan ook kritiek geuit worden op het feit dat de bestuursrechter het leerstuk van de formele rechtskracht van de Hoge Raad heeft overgenomen en onverkort toepast binnen de bestuursrechtelijke rechtsgang. De formele rechtskracht dient binnen de bestuursrechtelijke rechtsgang namelijk een beperkter doel dan bij de toepassing door de burgerlijke rechter. Bij de burgerlijke rechter dient de formele rechtskracht de belangen van een doelmatige taakverdeling tussen de burgerlijke- en bestuursrechter en de rechtseenheid tussen beide rechters. Daarnaast dient de formele rechtskracht ook de rechtszekerheid.109 Binnen de bestuursrechtelijke rechtsgang wordt met de formele rechtskracht echter enkel het belang van de rechtszekerheid gediend.110 De vraag is of de rechtszekerheid de onverkorte toepassing van de formele rechtskracht rechtvaardigt en of het wel voldoende grondslag biedt voor de strikte toepassing van de formele rechtskracht. Bij besluiten waar bijvoorbeeld geen derdenbelangen spelen en hun rechtszekerheid niet in het geding is, zou er niet zoveel op tegen zijn om soepeler om te gaan met de formele rechtskracht.111 Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het financiële bestuursrecht in gevallen waarbij enkel de aanvrager en het bestuursorgaan betrokken zijn. Indien een bestuursorgaan bijvoorbeeld onterecht een uitkeringsaanvraag afwijst en de belanghebbende hiertegen niet tijdig bezwaar maakt, verliest de betrokken burger het recht op een uitkering. Het is niet goed voorstelbaar hoe dit de rechtszekerheid dient.112 Er is in deze situatie namelijk geen derdenbelang aanwezig of een derde wiens rechtszekerheid in het geding kan zijn door het toewijzen van de aanvraag. Het niet toewijzen van de aanvraag heeft in dit geval vooral een voordeel voor de schatkist van de overheid en behartigt niet per se de rechtszekerheid. Bij de bestuursrechter wordt ook regelmatig geprocedeerd ter verkrijging van schadevergoeding van de overheid in het kader van overheidsaansprakelijkheid. Het verzoek om schadevergoeding kan worden afgewezen indien het betreffende besluit reeds formele rechtskracht heeft verkregen. Het besluit wordt hierdoor voor rechtmatig gehouden en het verkrijgen van schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad is dan uitgesloten. Het is niet helemaal duidelijk hoe het niet kunnen krijgen van schadevergoeding van de overheid de rechtszekerheid dient. Het belang van de rechtszekerheid is in een dergelijke situatie minder in beeld.113 Er wordt geen derdenbelang geschaad indien er schadevergoeding wordt toegewezen wegens een onrechtmatige
109 Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 435. 110 Van der Linden 1998, p. 84.
111 Schlössels, Schutgens en Zijlstra 2019, p. 461.
112 Zie hierover ook Esser, O&A 2019/45, Kortmann, RMThemis 2009/6, p. 246, Van Ommeren, AB 2006/286, paragraaf 7, Ortlep, O&A 2008/103.
overheidsdaad. Het niet toewijzen van een vordering tot schadevergoeding is in deze situatie vooral goed voor de schatkist van de overheid.
Wegens bovenstaande redenen van kritiek gaan er stemmen op om een onderscheid te maken tussen de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit.114 Dit betekent dat bij een besluit met formele rechtskracht de geldigheid van het besluit vaststaat, maar niet de rechtmatigheid van het besluit.115 Wanneer dit onderscheid gemaakt wordt, maakt het feit dat een burger geen bezwaar of beroep heeft ingesteld enkel uit voor de hoogte van de schadevergoeding. De burgerlijke rechter mag dan namelijk wel de rechtmatigheid van het besluit beoordelen, ook al staat de geldigheid daarvan al vast. Het feit dat de betrokken burger niet tijdig bezwaar of beroep heeft ingesteld tegen het besluit kan dan enkel leiden tot een korting op het bedrag aan schadevergoeding. Het gaat hier dan ook om de zogenoemde ‘schadebeperkingsleer’.116 Het idee is dat de toepassing van deze leer tot meer genuanceerde uitkomsten zal leiden dan de huidige strikte toepassing van de formele rechtskracht.117 De Hoge Raad gaat hier echter tot nu toe niet in mee en blijft vasthouden aan de duidelijkheid en zekerheid die het leerstuk van de formele rechtskracht biedt.118
Het is duidelijk dat het leerstuk van de formele rechtskracht door middel van verschillende steekhoudende argumenten en praktijkvoorbeelden bekritiseerd kan worden. Toch staat het leerstuk nog overeind en wordt het dagelijks toegepast in de rechtspraktijk. Dit omdat er zwaarwegende belangen worden gediend door de formele rechtskracht, wat door de Hoge Raad sinds de introductie van het leerstuk wordt benadrukt in zijn jurisprudentie.119 De soms wat onrechtvaardige uitkomsten in gevallen waarin de burger een bezwaar- of beroepstermijn laat lopen, terwijl hij bij tijdig bezwaar en beroep gelijk had gekregen, is de prijs die toepassing van de formele rechtskracht met zich meebrengt. Ook al lijkt deze prijs in het
114 Kortmann 2006, p. 111 e.v., Kortmann, NTB 2019/19, p. 209-210. Van Maanen, JBplus 2004, p. 41-42, Scheltema, NTB 2007/17, p. 96-97, Schlössels 2007, p. 320-336, Van Ommeren, AB 2006/286, paragraaf 7, Ortlep, O&A 2008/103, Widdershoven, annotatie bij HvJ EG 24 maart 2009, C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178 en VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004. Zie voor een overzicht van deze literatuur tevens Sanders 2019, p. 92-96 en Polak 2019, p. 22-26.
115 Polak 2019, p.29.
116 Zie onder meer Widdershoven, annotatie bij HvJ EG 24 maart 2009, C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178, VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004, Widdershoven en Ortlep 2004/2, Kortmann 2006 en Ortlep, O&A 2008/103.
117 Polak 2019, p. 28.
118 Dit blijkt bijvoorbeeld uit HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0193 (Maple Tree/Staat).
individuele geval niet altijd rechtvaardig te zijn, op macroniveau wordt het aanvaardbaar geacht.120