In dit hoofdstuk worden de theoretische deelvragen behandeld. Dit is gedaan aan de hand van literatuuronderzoek. Er is onder andere gekeken naar de geldende en toepasselijke wetgeving op dit gebied. Daarnaast is er gekeken naar eerdere onderzoeken die zijn gedaan op het gebied van aanbestedingsrecht voor coöperaties die aan netwerkfinanciering willen doen.
3.1 Wat is netwerkfinanciering?
Bij netwerkfinanciering gaat het om meer dan twee betrokken partijen die deelnemen aan een samenwerkingsverband. Hierbij ontvangen verschillende betrokken partijen die samenwerken en daarmee een netwerk vormen, een subsidie. Soms zit er een overheidsorganisatie in het netwerk, maar dit is niet verplicht. Een voorbeeld van netwerkfinanciering is de samenwerking tussen
verschillende ziekenhuizen voor innovatieve financiering van de zorg van patiënten met borstkanker.
Het doel van deze proeftuin is het maken van afspraken met verzekeringen om de borstkankerzorg te laten financieren.5 Dit is een mooi voorbeeld van een samenwerking tussen verschillende partijen, waarbij zij een financiering ontvangen om het doel te kunnen realiseren. Het feit dat in een netwerk meer dan twee partijen zitten heeft ten aanzien van de subsidie zowel voor- als nadelen.6
3.1.1. Voordelen van netwerkfinanciering
Bij netwerkfinanciering zijn meer dan twee partijen betrokken. Dit brengt zowel voor- als nadelen met zich mee. Een voordeel van netwerkfinanciering is dat verschillende partijen in de regio elkaar leren kennen. Dit gebeurt doordat er voor deze netwerkenbijeenkomsten worden georganiseerd waar de verschillende organisaties elkaar kunnen leren kennen. Doordat op deze bijeenkomsten kennis wordt gedeeld en de netwerkleden elkaar op de hoogte stellen van de werkzaamheden die ze uitvoeren, kunnen er weer nieuwe innovaties of samenwerkingsverbanden ontstaan tussen de partijen. Het tweede voordeel van netwerkfinanciering is dat de deelnemende partijen binnen een samenwerking vaak enthousiast zijn. Om de netwerkfinanciering tot een succes te maken, is het belangrijk dat de betrokken partijen de waarde van de samenwerking inzien. Om een dergelijke samenwerking toekomstbestendig te maken is het van groot belang dat partijen de juiste inzet hebben en enthousiast zijn. Een derde voordeel van netwerkfinanciering is dat de netwerken vaak erg flexibel zijn. Aangezien er zoveel kennis is binnen de netwerken kan er makkelijk worden
meebewogen met nieuwe thema’s en onderwerpen, waardoor er voor specifieke problematiek snel en direct een oplossing kan worden gevonden. Daarnaast kunnen veel grote vraagstukken ook sneller worden opgelost door een samenwerking van meerdere partijen in plaats van één partij die over specifieke kennis beschikt.7 Tot slot is een voordeel van netwerkfinanciering dat wanneer bedrijven samenwerken aan een project, de kosten over het algemeen lager zijn dan wanneer er niet in deze vorm wordt gewerkt. Een goed voorbeeld hiervan is het samenwerken van verschillende
netwerkleden aan een bouwproject.8 In de volgende paragraaf worden de nadelen van netwerkfinanciering toegelicht.
3.1.2. Nadelen van netwerkfinanciering
Naast de voordelen van netwerkfinanciering zitten er ook nadelen aan netwerkfinanciering. Het eerste nadeel van netwerkfinanciering is de financiële borging. Voor veel netwerksamenwerkingen is
5 Oncologienetwerken, datum onbekend.
6 Financieren in netwerken, datum onbekend.
7 Kamerstukken II, 2016/17, 31765, 272, p. 1.
8 Financieren in netwerken, datum onbekend.
7
het lastig om financiering te krijgen. Hierdoor loop je het risico dat er geen nieuwe projecten meer kunnen worden gestart binnen een netwerk. Een negatief gevolg hiervan is dat de netwerken op een laag pitje komen te staan en dat er uiteindelijk geen gebruik meer van het netwerk wordt gemaakt.9 Het tweede nadeel van netwerkfinanciering is dat er binnen organisaties vaak op verschillende manieren wordt gewerkt en er hierdoor binnen de netwerken miscommunicatie kan ontstaan wat tot conflicten leidt. Het derde nadeel van netwerkfinanciering is dat deelnemers van een
netwerksamenwerking onderling van elkaar afhankelijk zijn. De handelingen van alle partijen hebben een grote invloed op het feit of het project kan slagen.10 Er zitten dus zowel voor- als nadelen aan netwerkfinanciering. Het is voordelig dat partijen samen kunnen werken aan bepaalde projecten, maar hier zitten wel een aantal haken en ogen aan.
3.2 Welke wet- en regelgeving is van toepassing op netwerkfinanciering binnen een aanbesteding?
In dit onderzoek komt zowel nationale als internationale wetgeving voorbij. Op nationaal niveau is de Mededingingswet erg belangrijk binnen dit onderzoek. In artikel 6 van deze wet staat geregeld dat kartelvorming verboden is. Bij kartelvorming maken bedrijven onderling afspraken over bijvoorbeeld prijzen, salarissen, marketing, etc. Hierdoor wordt de concurrentie kleiner. Doen bedrijven wel aan kartelvorming, dan lopen zij het risico op een boete van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). In de bagatelregeling, te vinden in artikel 7 van de Mededingingswet worden uitzonderingen gegeven.
Zo is kartelvorming toegestaan bij:
• Een klein- tot middelgroot bedrijf;
• Een groep met minder dan 8 bedrijven;
• Een omzet lager dan €5,5 miljoen bij bedrijven die goederen leveren, en
• Een omzet lager dan €1,1 miljoen bij bedrijven die iets anders doen dan goederen leveren.
Op deze bagatelregeling wordt in lid 2 van artikel 7 van de Mededingingswet nog een extra uitzondering gegeven. Kartelvorming is namelijk toch toegestaan als:
• Het marktaandeel van de gezamenlijke bedrijven niet hoger is dan 10%, en
• Als de afspraak de handel tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloed.
Deze wet is van toepassing op netwerkfinanciering, omdat er in een netwerk wordt samengewerkt tussen verschillende bedrijven. Deze bedrijven zijn vaak binnen dezelfde bedrijfstak werkzaam.
Daarnaast kan boek 2, titel 3 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing zijn omdat het onderzoek is gedaan voor een coöperatie. Binnen de internationale wetgeving is voornamelijk het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) van toepassing. Een belangrijk artikel is het verbod op kartelvorming zoals genoemd in artikel 101 VWEU.11 Ook de uitzonderingen op kartelvorming die zijn genoemd in artikel 101 lid 3 VWEU zijn voor dit onderzoek van belang.12 Deze artikelen zijn van belang omdat er ook gekeken zal worden naar samenwerkingen die op internationale schaal zullen plaatsvinden. Daarom is het belangrijk dat ook deze wetsartikelen in acht worden genomen.
Tot slot is ook de AVG van belang. Binnen het netwerk worden waarschijnlijk gegevens uitgewisseld en als deze gegevens bestaan uit persoonsgegevens, komt de AVG aan bod. Als een organisatie in
9 Kamerstukken II, 2016/17, 31765, 272, p. 1.
10 Financieren in netwerken, datum onbekend.
11 Ministerie van Buitenlandse Zaken, datum onbekend.
12 Europa decentraal, datum onbekend.
8
strijd handelt met de AVG, bestaat de kans dat de Autoriteit Persoonsgegevens een boete oplegt.
Deze kan oplopen tot €20 miljoen of 4% van de omzet, aldus artikel 83 AVG.
Om deze boete te voorkomen dient de organisatie de beginselen uit artikel 5 AVG in acht te nemen.
Daarnaast is het belangrijk dat degenen van wie de persoonsgegevens worden verwerkt het recht hebben van inzage, correctie en verwijdering van hun persoonsgegevens. Verder moet de organisatie passende technische en organisatorische maatregelen nemen. Denk hierbij aan goede beveiliging van systemen en duidelijke regels over de omgang met persoonsgegevens. De mate van bescherming kan verschillen per organisatie. De ene organisatie zal veelal gevoelige persoonsgegevens verwerken en een andere organisatie vooral algemene. Gevoelige persoonsgegeven, ook wel bijzondere
persoonsgegevens, zijn in eerste instantie verboden om te verwerken. In de AVG worden hier echter een aantal uitzonderingen op gegeven. Zo is het wel toegestaan met toestemming of als het
verwerken hiervan noodzakelijk is voor het doel. Ook deze wetgeving is, vooral in de huidige maatschappij, van toepassing bij netwerkfinanciering binnen een aanbesteding.
3.3 Wat zijn de bevindingen van eerdere onderzoeken over netwerkfinanciering binnen een aanbesteding?
In het onderzoekskader wordt vermeld dat ook eerder gedane onderzoeken een handige bron kunnen zijn bij het uitzoeken van de juridische obstakels van netwerkfinanciering binnen een aanbesteding. Zo wordt duidelijk wat al onderzocht is en dus niet opnieuw onderzocht hoeft te worden.
In een onderzoek van de Universiteit Antwerpen is onderzoek gedaan naar een duurzame economie.
Bij het laten groeien van een duurzame economie is het volgens het onderzoek belangrijk dat er klein wordt begonnen. Het is echter voor banken niet aantrekkelijk om startende ondernemingen te financieren. Hier komt dus netwerkfinanciering aanbod. De startende ondernemingen werken samen in een netwerk en zo kan de bank bij hun kredietbeoordeling het gehele netwerk bekijken, in plaats van enkel de startende onderneming. Het risico van het netwerk wordt lager dan het risico van één onderneming zou zijn. Volgens het onderzoek vraagt deze vorm van financiering wel om ‘grote aanpassing van financiële instellingen, op het vlak van denkwijze, regelgevend kader en productgamma’.13
Bij een onderzoek door het Legal Entity Identifier (LEI) naar nieuwe financiële instrumenten is onderzoek gedaan naar een nieuwe financieringsvorm waarbij niet enkel de overheid financieel drager is, maar ook andere betrokkenen financieel kunnen bijdragen. Zo wordt de afhankelijkheid van subsidies beëindigd.14 Deze nieuwe vorm van financiering is getest in proeftuinen, hier wordt later op teruggekomen. Uit het onderzoek is gebleken dat een nieuwe financieringsvorm een welkome verandering is voor de sector natuur en landschap. Het wordt echter nog wel als complex ervaren voor de partijen en het is van belang dat er voldoende gezamenlijk belang en wederzijds vertrouwen en waardering ontstaat.15 Er is dus nog veel werk aan de winkel om deze nieuwe vorm van financiering daadwerkelijk in de praktijk tot werking te laten komen.
Een mogelijke constructie om het geld te beheren is door het oprichten van een vereniging of
stichting. Bij deze constructie is niet een van de partijen beheerder van het geld, maar wordt het geld ondergebracht in de vereniging of stichting waar de ondernemingen zich bij kunnen aansluiten.16 Uit onderzoek blijkt dat bij ketensamenwerkingen belemmeringen worden ondervonden op het gebied
13 Crabbé 2017, p. 35.
14 Ham, Venema & Van den Elzen 2002, p. 15.
15 Ham, Venema & Van den Elzen 2002, p. 50.
16 Ham, Venema & Van den Elzen 2002, p. 32.
9
van geld. Het oprichten van een vereniging of stichting zou deze problemen kunnen verkleinen waardoor de ketensamenwerking minder wordt belemmerd.
Ook het ego van de ondernemingen en het personeel en het onderlinge vertrouwen blijken
belemmeringen bij de samenwerking.17 Het is belangrijk dat hier rekening mee wordt gehouden om conflicten te voorkomen. Om deze belemmeringen te voorkomen is het van belang dat de
verschillende partijen elkaar goed leren kennen. Ook wordt als aandachtspunt gegeven dat alles binnen de samenwerking zoveel mogelijk transparant moet zijn. Deze twee punten bevorderen het vertrouwen tussen de partijen, wat weer voor een betere samenwerking zorgt.18
3.4 Bestaan er proeftuinen gericht op netwerkfinanciering bij het aanbesteden met een coöperatie?
Volgens Van Dale is een proeftuin een ‘gebied waar iets nieuws geprobeerd wordt’.19 Een proeftuin is een handig hulpmiddel om te bekijken of iets ook daadwerkelijk werkt in de praktijk.20 De
gebiedscoöperatie Westerkwartier wil graag weten wat de juridische obstakels zijn van
netwerkfinanciering bij een aanbesteding. Het is daarom voor de Gebiedscoöperatie Westerkwartier zeer interessant om erachter te komen of er proeftuinen bestaan die zich richten op dit vraagstuk. Zo kan de Gebiedscoöperatie Westerkwartier zien welke valkuilen er zijn op dit gebied, maar ook welke positieve punten eruit voortkomen. Voor die valkuilen kunnen ze vervolgens oplossingen bedenken en kijken of het uiteindelijk de moeite waard is. Het scheelt een hoop tijd en geld om het vraagstuk eerst te testen en vervolgens te verbeteren in plaats van er gelijk gebruik van te maken in de maatschappij om het vervolgens stop te zetten omdat het niet werkt en weer een nieuwe manier te moeten vinden. Voor dit onderzoek is dus gekeken naar bestaande proeftuinen die dit vraagstuk uittesten.
Op het moment zijn er echter nog geen proeftuinen bekend die zich specifiek richten op de mogelijkheden van netwerkfinanciering bij een aanbesteding.
Wel zijn er proeftuinen die gericht zijn op netwerkfinanciering bij iets anders dan een aanbesteding.
Zo lopen er bij het zogenoemde Kwaliteitsimpuls Landschap een aantal proeftuinen. Deze proeftuinen onderzoeken verschillende wijzen van financiering voor het doorvoeren van
investeringen in natuur en landschappen. Hierbij wordt een duidelijke scheiding gemaakt tussen publieke en private financiering van de investeringen in deze sector. In de vier verschillende
proeftuinen wordt gewerkt met verschillende manieren van financiering. Aan hen is gevraagd wat ze van de wijze van financiering vonden. Het grootste deel van de partijen die werkten binnen de proeftuinen, gaven aan dat ze de financiering liever vanuit een centraal fonds kregen. Geld vanuit één centraal potje dus. Daarnaast kwam naar voren dat er behoefte is om meer samen te werken met regionale partijen (actoren). Dit zodat meer partijen betrokken raken bij de financiering. Echter werd er ook aangegeven dat blijvende betrokkenheid en sturing van de rijksoverheid wat betreft de financiering gewenst is.21 Dit waren de uitkomsten van de proeftuinen.
Een andere groep proeftuinen die onderzoek doet naar ketensamenwerking is de ‘Circulaire
Proeftuinen Overijssel’. Deze proeftuinen richten zich op de ketensamenwerking tussen verschillende ondernemingen op het gebied van circulair bouwen op regionaal niveau. Belangrijk om te weten is dat deze proeftuinen geen gebruik maken van netwerkfinanciering. Wel hebben zij gekeken naar
17 Regionale Oncologienetwerken 20018, p. 22.
18 Regionale Oncologienetwerken 2018, p. 19.
19 Van Dale, datum onbekend.
20 Innovatiekoffer, datum onbekend.
21 Ham, Venema & Van den Elzen 2002, p. 10.
10
financieringsconstructies binnen ketensamenwerking. Zij geven aan nog geen vernieuwende oplossing te hebben gevonden.22 Wel geven zij aan dat het een optie is om samen te werken met instellingen die niet tot de sector van de samenwerking behoren. Hier valt te denken aan financiële instellingen om het nodige kapitaal te verkrijgen. Dit kan ook van toepassing zijn wanneer er met de subsidies niet genoeg kapitaal verschaft kan worden.23 Dit kan worden meegewogen wanneer er een ketensamenwerking wordt opgezet.
3.5 Onderzoekspunten
In het volgende hoofdstuk zal onderzocht worden wat de bevindingen zijn van proeftuinen over netwerkfinanciering binnen een aanbesteding en welke juridische obstakels hieruit zijn
voortgekomen. Ook zal worden bekeken welke juridische obstakels er zitten aan netwerkfinanciering binnen een aanbesteding volgens professionals uit de praktijk. Tot slot komt aan bod welke
oplossingen zijn gevonden voor deze juridische obstakels.
22 Community of Practice Proeftuinen Circulair Bouwen Overijssel 2020, p. 9.
23 Community of Practice Proeftuinen Circulair Bouwen Overijssel 2020, p. 17.
11