Strafbaarstelling van het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting van artikel 136 Sr

3.7.1 Inleiding

De naleving van de aangifteplicht van artikel 160 Sv is niet in algemene zin door het strafrecht geborgd. Er bestaat geen algemene strafbaarstelling van het niet voldoen aan de aangifteplicht van artikel 160 Sv. Niettemin kan in bepaalde gevallen het niet aangeven van seksueel misbruik leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het Wetboek van Strafrecht kent namelijk het misdrijf van het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting van artikel 136 lid 1 Sr.392 Dit betekent dat wanneer iemand, en dat kan zijn een burger of een rechtspersoon393, kennis draagt van een voorgenomen verkrachting en daarvan geen aangifte doet, daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, mits aan alle voorwaarden is voldaan die volgen uit artikel 136 lid 1 Sr.394 In die specifieke situatie kan de strafbaarstelling van artikel 136 lid 1 Sr fungeren als de strafbaarstelling van het niet doen van aangifte van seksueel misbruik. Dat maakt artikel 136 lid 1 Sr geschikt om in bepaalde gevallen als strafrechtelijk sluitstuk te fungeren voor het bewerkstelligen van ontsluiting van seksueel misbruik aan politie en justitie in zowel het particuliere spoor als het institutionele spoor. Een belangrijke beperking van het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van artikel 136 lid 1 Sr is dat het moet gaan om een voorgenomen verkrachting. Daarmee ziet de strafbepaling alleen op een specifieke vorm van       

391 Afspraken daartoe zijn gemaakt in het kader van het akkoord van juni 2017; https://www.nocnsf.nl/intensievere-samenwerking-tegen-ongewenst-seksueel-gedrag-in-de-sport

392 Zie § 3.7.2.

393 Zie hierna § 3.7.4.

toekomstig seksueel misbruik.395 Een bijzonderheid is dat artikel 136 Sr in het tweede lid een uitbreiding van de strafbaarstelling kent voor begane misdrijven. Het is evenwel de vraag of die uitbreiding ook van toepassing kan zijn bij seksueel misbruik.396

Uit de korte duiding van de betekenis van de strafbaarstelling van artikel 136 Sr blijkt dat deze strafbepaling in bepaalde gevallen de naleving van de aangifteplicht van artikel 160 Sv in de hand kan werken. In de onderhavige paragraaf zal dan ook worden ingegaan op de betekenis en de reikwijdte van artikel 136 Sr (§ 3.7.2), welke overwegingen aan deze strafbaarstelling ten grondslag liggen (§ 3.7.3), en in het verlengde daarvan de uitleg en de toepassing van de relevante delictsbestanddelen van artikel 136 lid 1 Sr (§ 3.7.4). Vervolgens geeft § 3.7.5 aan wat de toepassingsmogelijkheden zijn van de uitbreiding van de strafbaarstelling in het tweede lid van artikel 136 Sr. Evenals het geval is bij de aangifteplicht van artikel 160 Sv bestaat er een uitzondering op de strafbaarstelling van artikel 136 Sr voor verschoningsgerechtigden, zie artikel 137 Sr. Deze uitzondering komt kort aan bod in § 3.7.6. De onderhavige paragraaf sluit af met een afrondende paragraaf waarin de mogelijkheden en de onmogelijkheden van de strafbaarstelling van artikel 136 Sr worden weergegeven als het gaat om een strafrechtelijke handhaving van de aangifteplicht van artikel 160 Sv (§ 3.7.7).

3.7.2 Betekenis en reikwijdte van artikel 136 Sr

Artikel 136 Sr kent twee strafbaarstellingen die zijn neergelegd in de twee leden van de strafbepaling. Vooral het eerste lid kent een lange, uitgebreide delictsomschrijving (zie voor een volledige weergave van die delictsomschrijving bijlage 2). De essentie van deze strafbaarstelling laat zich evenwel in de context van het onderhavig onderzoek terugbrengen tot het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting. Dat blijkt uit in de navolgende delictsomschrijving, voor zover relevant:

‘Hij die, kennis dragende van een voornemen tot het plegen van (…) verkrachting (…), op een tijdstip waarop het plegen van deze misdrijven nog kan worden voorkomen, opzettelijk nalaat daarvan tijdig voldoende kennis te geven, hetzij aan de ambtenaren van de justitie of politie, hetzij aan de bedreigde, wordt, indien het misdrijf is gevolgd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.’

Uit deze delictsomschrijving volgt dat de strafbare gedraging ziet op de situatie dat iemand weet van een voornemen van een ander om een derde seksueel te gaan binnendringen als bedoeld in artikel 242 Sr en daar vervolgens niets mee doet. Terwijl van hem wel wat wordt verwacht, namelijk bijtijds de politie, de justitie of het toekomstig slachtoffer waarschuwen. Het gaat derhalve om een omissiedelict. Daarmee blijkt uit de strafbaarstelling van artikel 136 lid 1 Sr dat de wetgever uitgaat van een rechtsplicht om een voorgenomen verkrachting te melden bij politie, justitie en/of toekomstig slachtoffer. Het doel daarvan blijkt uit de tekst van artikel 136 lid 1 Sr, namelijk deze personen in de gelegenheid stellen het toekomstige seksueel misbruik in de vorm van verkrachting te trachten te voorkomen.397 Het is tegen deze achtergrond dat wij als de essentie van de strafbaarstelling aanwijzen het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting.       

395 Zie verder § 3.7.4.

396 Zie verder § 3.7.6.

De delictsomschrijving van artikel 136 lid 1 Sr kent de nodige voorwaarden die de reikwijdte van de strafbaarstelling aanzienlijk inperken:

- het moet gaan om het misdrijf van verkrachting. Voor andere zedenmisdrijven geldt derhalve niet de hiervoor genoemde rechtsplicht;

- het moet gaan om een voorgenomen verkrachting, dus niet een reeds gepleegde verkrachting. Het gevolg is dat het aanknopingspunt voor strafbaarheid in de tijd is beperkt tot het tijdstip waarop het plegen van de verkrachting nog kan worden voorkomen. Hieruit volgt dat wanneer de verkrachting onafwendbaar is of reeds is aangevangen, er geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het verzwijgen van de verkrachting kan worden gevestigd;

- de normadressaat van de strafbaarstelling dient kennis te dragen van de voorgenomen verkrachting, hetgeen uitsluit de situatie dat de normadressaat alleen een redelijk vermoeden van een voorgenomen verkrachting heeft;

- alleen het opzettelijk verzwijgen van de voorgenomen verkrachting is strafbaar. Het is daarmee een doleus misdrijf, de lichtere schuldvorm van culpa volstaat niet;

- het verzwijgen van de voorgenomen verkrachting moet bestaan uit het niet tijdig voldoende kennis geven van het misdrijf aan politie, justitie of het toekomstig slachtoffer. Doordat gesproken wordt over ‘kennis geven’, hoeft de melding aan politie of justitie niet te bestaan uit het doen van aangifte. Op andere wijzen melden is toereikend;

- het gaat om verzwijgen van de voorgenomen verkrachting voor drie met name genoemde partijen: politie, justitie en de bedreigde, oftewel het toekomstig slachtoffer. Het melden van de voorgenomen verkrachting aan een andere partij vrijwaart de normadressaat niet van strafrechtelijke aansprakelijkheid op de voet van artikel 136 lid 1 Sr;

- de voorgenomen verkrachting moet uiteindelijk hebben plaatsgevonden. Blijft het bij een voornemen tot verkrachting, dan is degene die het voornemen niet heeft gemeld aan politie, justitie of het toekomstig slachtoffer, niet strafbaar.

Hierna398 worden bovenstaande voorwaarden voor toepassing van artikel 136 lid 1 Sr afzonderlijk besproken.

Gezien de doelstelling van en de voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting, is duidelijk dat artikel 136 lid 1 Sr niet bedoeld is als strafrechtelijk sluitstuk op de aangifteplicht van artikel 160 lid 1 Sv. De werkingssfeer van beide bepalingen loopt namelijk niet synchroon. Een heel belangrijk verschil tussen beide regelingen is het stadium waarin het seksueel misbruik bestaande uit een verkrachting zich bevindt. Artikel 160 lid 1 Sv roept een aangifteplicht in het leven voor drie gevallen: 1) een begane verkrachting (artikel 242 Sr), 2) de poging tot verkrachting (artikel 45 jo. artikel 242 Sr) en 3) de strafbare voorbereiding van verkrachting (artikel 46 jo. artikel 242 Sr).399 Artikel 136 lid 1 Sr beperkt zich daarentegen tot het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting. Aangezien bij een poging tot verkrachting sprake moet zijn van een begin van uitvoering, kan dit niet gelijk worden gesteld aan een voorgenomen verkrachting. Dat is anders bij de strafbare voorbereiding van verkrachting. De voorbereidingshandelingen van artikel 46 Sr kunnen in de tijd voldoende ver van het grondfeit verkrachting afliggen, dat hier sprake is van een voorgenomen verkrachting. Hier vallen de aangifteplicht van artikel 160 lid 1 Sv en de strafbaarstelling van artikel 136 lid 1 Sr samen. Artikel 136 lid 1 Sr is derhalve niet een algemene       

398 In § 3.7.4.

strafbaarstelling van het niet voldoen aan de aangifteplicht van artikel 160 lid 1 Sv. Wel kan artikel 136 lid 1 Sr gevallen omvatten die gelijk staan aan het niet voldoen aan de aangifteplicht van artikel 160 lid 1 Sv.

De strafbedreiging waarin artikel 136 lid 1 Sr voorziet, is met een maximale gevangenisstraf van een jaar en/of een geldboete van € 20.750,-400 niet bepaald hoog te noemen. Daarmee is de mogelijk afschrikkende werking van de strafbaarstelling van het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting beperkt.

Daarnaast moet worden bedacht dat de handhavende werking van de strafbaarstelling van artikel 136 lid 1 Sr om een andere reden beperkt is. In de gepubliceerde rechtspraak zijn maar twee gevallen bekend waarin een vervolging en veroordeling wegens artikel 136 lid 1 Sr heeft plaatsgevonden.401

3.7.3 Overwegingen die aan artikel 136 Sr ten grondslag liggen

Voor de wetgever van 1886 gold als uitgangspunt, als ‘algemeenen regel’, dat het niet aangeven van reeds begane misdrijven ‘(…) in den regel straffeloos [behoort] te blijven.’402 Er geldt geen algemene rechtsplicht tot het doen van aangifte, maar alleen een bevoegdheid tot het doen van aangifte. Die gedachte komt ook tot uitdrukking in artikel 161 Sv dat bepaalt dat een ieder ‘(…) die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte of klachte te doen.’ Volgens de wetgever van 1886 kon er wel een ‘(…) sterk sprekende ZEDELIJKE verplichting bestaan (…)’ om aangifte te doen van een begaan misdrijf.403

Op het uitgangspunt dat er geen rechtsplicht is tot het doen van aangifte bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste de gevallen waarin het ambt een aangifteplicht met zich brengt,404 en ten tweede de gevallen van de zogenoemde ‘delicta communia’.405 De delicta communia zijn de misdrijven genoemd in de artikelen 135-136 Sr. Want, aldus de memorie van toelichting:

‘(…) een regtsplicht kan alleen erkend worden waar de aangifte strekken kan om een zwaar misdrijf te voorkomen of, in elk enkele gevallen, de noodlottige gevolgen van een reeds gepleegd misdrijf af te wenden.’406

Hieruit spreekt de ratio van artikel 136 Sr, namelijk preventie van een zwaar misdrijf (artikel 136 lid 1 Sr), of, bij een reeds begaan misdrijf, het intreden van de gevolgen van dat misdrijf te voorkomen (artikel 136 lid 2 Sr). De preventiegedachte is vervolgens in de memorie van toelichting wat verder uitgewerkt waar het gaat om de typering van de misdrijven waarvoor de plicht van artikel 136 lid 1 Sr geldt. Op het uitgangspunt dat het niet-aangeven van misdrijven straffeloos blijft, wordt

400 Zie art. 23 lid 4 Sr.

401 Rb. ’s-Hertogenbosch 10 december 1964, NJ 1966/500 en – slechts indirect kenbaar doordat in een civiel arrest wordt verwezen naar de veroordeling van een minderjarige (!) door een rechtbank bij vonnis van 19 oktober 2004 – Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:939.

402 Smidt & Smidt 1891, p. 74 (MvT). Dit uitgangspunt is herhaald op p. 75: ‘Voor de aangifte en niet-aangifte van beraamde misdrijven geldt ook in het algemeen straffeloosheid (…).’

403 Smidt & Smidt 1891, p. 75 (MvT).

404 Zie Smidt & Smidt 1891, p. 74 (MvT) en art. 162 Sv.

405 Aldus Smidt & Smidt 1891, p. 75 (MvT).

‘(…) alleen eene uitzondering gemaakt [wordt] voorzoover een groot en dreigend gevaar voor de veiligheid van den staat of de Kroon, of een onherstelbaar nadeel voor iemands leven, vrijheid of eerbaarheid door eene tijdige aangifte kan worden voorkomen. Art. 145 [136, red.] stelt dan de niet-aangifte strafbaar. Pleit hier eenerzijds het algemeen belang sterk voor de verpligting tot niet-aangifte (…).’407

Het gaat derhalve om het voorkomen van een bepaald gevaar of nadeel dat wordt veroorzaakt wanneer het misdrijf zou worden voltooid. Daarbij wordt een duidelijk verband gelegd tussen het bedoelde gevaar of nadeel en het misdrijf. Het misdrijf moet van zodanige ernst zijn dat, als het gaat om seksueel misbruik, er sprake is van onherstelbaar nadeel van de eerbaarheid van een persoon. Doordat de wetgever met de delicta communia op het gebied van seksueel misbruik alleen de verkrachting heeft genoemd in artikel 136 lid 1 Sr, wordt dit zedenmisdrijf – als enig zedenmisdrijf – gezien als een misdrijf dat het hier bedoelde onherstelbare nadeel voor de eerbaarheid kan veroorzaken. Voor deze uitleg pleit bovendien dat diezelfde wetgever de misdrijven die zien op seksuele gedragingen beschouwde als de misdrijven tegen de eerbaarheid.408 Juist vanwege de onherstelbaarheid van dit nadeel, is het algemeen belang gediend met het verhinderen van het begaan van het misdrijf van verkrachting.

De preventiegedachte keert terug in de wettekst van artikel 136 lid 1 Sr. Daarin komt namelijk een delictsbestanddeel voor dat de werking van deze strafbepaling in de tijd beperkt. De rechtsplicht van artikel 136 lid 1 Sr om kennisgeving te doen van delicta communia geldt namelijk alleen ‘op een tijdstip waarop het plegen van deze misdrijven nog kan worden voorkomen’. Kan het misdrijf niet meer worden verhinderd, dan geldt geen rechtsplicht tot kennisgeving en is derhalve het verzwijgen van het misdrijf niet strafbaar. Datzelfde geldt bij het reeds begane misdrijf; ook dan is men niet strafbaar wanneer men dit misdrijf verzwijgt. Wel geldt de aangifteplicht van artikel 160 Sv, maar het niet naleven van die aangifteplicht is ongesanctioneerd. Opvallend is dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat het algemeen belang bij het voorkomen van een voorgenomen misdrijf minder in het geding is dan bij een reeds begaan misdrijf. Tegenover de ‘enerzijds’ genoemd in bovenstaand citaat wordt namelijk afgezet: ‘(…) anderzijds mist deze het stuitend, hatelijk karakter dat haar bij reeds gepleegde misdrijven eigen is (…)’.409

Toch beweegt dat de wetgever van destijds niet tot een verruiming van de werkingssfeer van artikel 136 lid 1 Sr. Kennelijk weegt dan het uitgangspunt van in de regel straffeloosheid van het niet aangeven van een reeds begaan misdrijf zwaarder.

Het middel dat de wetgever in de context artikel 136 lid 1 Sr heeft gekozen om bepaalde misdrijven te voorkomen, is een plicht tot kennisgeving van het voorgenomen misdrijf. De strafbepaling van artikel 136 lid 1 Sr moet ertoe leiden dat een voornemen tot een bepaald misdrijf ter kennis van politie en justitie (en het toekomstig slachtoffer) komt; het voorgenomen misdrijf wordt derhalve voor politie en justitie ontsloten. Tegenwoordig kent het Nederlandse strafrecht met het zogenoemde preventief strafrecht strafbaarstellingen die strafrechtelijke aansprakelijkheid in de voorfase, dus in de fase voorafgaand aan het uiteindelijke delict, vestigen en daarmee politie en justitie een middel geven om het begaan van dat uiteindelijke delict te voorkomen. Binnen de zedenmisdrijven is bijvoorbeeld de strafbaarstelling van grooming, artikel 248e Sr, een strafbepaling die fysiek seksueel misbruik moet voorkomen. Ook kan worden       

407 Smidt & Smidt 1891, p. 75 (MvT).

408 Smidt & Smidt 1891, p. 279 (MvT bij het titelopschrift van Titel XIV Misdrijven tegen de zeden).

gedacht aan de strafbare voorbereiding van verkrachting (artikel 46 jo. artikel 242 Sr). Langs deze weg kan strafvorderlijk worden opgetreden ter voorkoming van de voltooiing van de verkrachting en kan strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gevestigd alvorens van een daadwerkelijke verkrachting sprake is.

Voorts blijkt uit de geciteerde overweging van een aantal criteria die blijkbaar zijn gehanteerd om te bepalen voor welke gevallen de rechtsplicht van artikel 136 lid 1 Sr geldt. Het voorgenomen misdrijf levert een groot en dreigend gevaar op voor veiligheid van de staat of de Kroon, of het voorgenomen misdrijf zal resulteren in een onherstelbaar nadeel voor iemands leven, vrijheid of eerbaarheid op. Daarmee is het gevaar of het nadeel min of meer door de wetgever gekwantificeerd en gespecificeerd. De kwantificatie is gelegen in begrippen als ‘groot’ gevaar en ‘onherstelbaar’ nadeel. Daarbij is groot gevaar gelijkgesteld aan ‘hoogst gevaarlijke’.410

De specificatie geschiedt door het gevaarsbegrip te koppelen aan de rechtsgoederen van de veiligheid van de staat en de veiligheid van de Kroon, en het nadeelsbegrip aan de rechtsgoederen van het menselijk leven, de menselijke vrijheid en de eerbaarheid. Hier is een bewuste beperking aangebracht, want uit de memorie van toelichting blijkt dat misdrijven van Titel VII die zien op het in gevaar brengen van de algemene veiligheid van personen en goederen alleen onder artikel 136 lid 1 Sr vallen wanneer levensgevaar is te vrezen. De varianten van deze misdrijven die alleen gevaar voor goederen in het leven roepen, vallen niet onder de strafbepaling, want ‘(…) de handeling [is bij deze misdrijven, red.] niet van dien aard, dat de niet-aangifte van het voornemen straf vereischt.’411 Deze beperking zien we ook terug in de reactie van de regering op het voorstel van de Raad van State om ‘(…) zeer zware misdrijven, als bijvoorbeeld van de muntmisdrijven (…)’412 ook op te nemen in artikel 136 lid 1 Sr. De regering wilde hier niet van weten, omdat ‘[U]itbreiding tot andere zware misdrijven, waarvan hier alleen muntmisdrijven als voorbeeld genoemd worden, ware ondermijning van den algemeenen regel.’413 Die algemene regel is dan, als eerder opgemerkt, het uitgangspunt dat het niet-aangeven van reeds begane misdrijven in de regel straffeloos dient te blijven. Dit geldt volgens de regering ook voor misdrijven die strekken tot bescherming van de veiligheid van personen. Zij horen niet binnen het bereik van artikel 136 lid 1 Sr te worden gebracht.414 Maar dat geldt wel, aldus de regering met nadruk, voor de misdrijven die dreigen uit te monden in onherstelbaar nadeel voor iemand leven, vrijheid of eerbaarheid.415

Daartoe behoort dan verkrachting. Aldus is duidelijk dat het misdrijf verkrachting in de opsomming van misdrijven van artikel 136 lid 1 Sr is gekomen vanwege het onherstelbaar nadeel dat dit delict veroorzaakt aan de eerbaarheid. Tevens is duidelijk dat de andere zedenmisdrijven die de toenmalige titel XIV van het Wetboek van Strafrecht stonden, niet aan dit vereiste voldoen. In die gevallen is blijkbaar volgens de wetgever geen sprake van onherstelbaar nadeel voor de eerbaarheid van slachtoffers van die zedenmisdrijven.

De in artikel 136 lid 1 Sr bedoelde schade kan worden voorkomen door het voorgenomen misdrijf ter kennis van politie, justitie of toekomstig slachtoffer te brengen, zodat zij daarop kunnen handelen. Dat handelen kan voor politie en justitie inhouden het instellen van een       

410 De in art. 136 lid 1 Sr genoemde misdrijven desertie in tijd van oorlog en militair verraad, de ‘delicta militaria’ zijn met het argument dat zij hoogst gevaarlijk zijn binnen de reikwijdte van de strafbepaling gebracht, zie Smidt & Smidt 1891, p. 76 (MvT).

411 Smidt & Smidt 1891, p. 75 (MvT).

412 Smidt & Smidt 1891, p. 76 (Advies van den Raad van State).

413 Smidt & Smidt 1891, p. 76 (Rapport aan de Koning).

414 Smidt & Smidt 1891, p. 76 (Rapport aan de Koning).

opsporingsonderzoek en/of de verdachte aan te houden en/of de zaak ‘stuk te maken’. Het toekomstig slachtoffer kan bijvoorbeeld pogen het voorgenomen misdrijf te ontwijken, bescherming te zoeken, zelf aangifte te doen etc.

3.7.4 Uitleg en toepassing van artikel 136 lid 1 Sr

Uit de voorgaande beschrijving van de betekenis en de reikwijdte van artikel 136 lid 1 Sr volgt dat deze strafbaarstelling een aantal delictsbestanddelen kent die de mogelijkheden en onmogelijkheden voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens het verzwijgen van een voorgenomen verkrachting bepalen. In deze paragraaf wordt nader op die delictsbestanddelen ingegaan om zo een beter beeld van de reikwijdte van artikel 136 lid 1 Sr te verkrijgen.

3.7.4.1 Normadressaat

De strafbaarstelling van artikel 136 lid 1 Sr richt zich tot ‘hij die’ en omvat daarmee alle natuurlijke personen, en via artikel 51 Sr, alle rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen entiteiten, zonder dat die personen een bepaalde kwaliteit dienen te hebben. Dat betekent dat stichtingen, verenigingen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen binnen de werkingssfeer van artikel 136 lid 1 Sr kunnen vallen. Daarvoor is dan wel vereist dat sprake is van daderschap van de rechtspersoon en dat het vereiste opzet kan worden toegerekend. Dit daderschap van de rechtspersoon moet worden gevestigd op grond van artikel 51 Sr en in het bijzonder de redelijke toerekening conform het beoordelingskader van de Hoge Raad in het bekende Drijfmest-arrest.416 Indien een rechtspersoon kwalificeert als dader van het misdrijf van